C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N
S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 25 OCTOBRE 2016 à

M^e X Y

SELARL CABINET BONNEAU LE QUINTREC

EXPEDITIONS le 25 OCTOBRE 2016 à

Z A

SAS DOMUSVI DOMICILE

Rédacteur :

HdB

ARRÊT du : 25 OCTOBRE 2016

N° : 568/16 N° RG :
15/00194

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de
Prud’hommes – Formation paritaire de
MONTARGIS en date du 22 Décembre 2014 – Section :
ACTIVITÉS DIVERSES

ENTRE

APPELANTE

Madame Z A

XXX

XXX

représentée par M^e X
Y, avocat au B d’ORLÉANS substitué par Me
Johanne
BONVILLAIN, avocat au B d'
ORLÉANS

ET

INTIMÉE

SAS DOMUSVI DOMICILE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX Gaulle

XXX

représentée par M^e Natacha LE QUINTREC de la SELARL
CABINET BONNEAU LE
QUINTREC, avocats au B de
PARIS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 21 juin 2016

LA COUR COMPOSÉE DE

Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, conseiller,

Madame Valérie ROUSSEAU, conseiller,

Assistés lors des débats de Madame C D, faisant fonction de greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 11 OCTOBRE 2016 prorogéau 25 OCTOBRE 2016, Monsieur Hubert de
BECDELIEVRE, président de chambre, assisté de Madame C D, faisant fonction de greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DES FAITS et DE LA
PROCÉDURE

M^me Z A a été engagée par la société DOMUSVI DOMICILE par contrat à durée indéterminée à temps partiel de 80 heures mensuelles, en qualité de domiticienne à compter du 1^er juin 2013.

Cette société assure des services à domicile pour les personnes âgées, dépendantes ou autonomes, devant être aidées dans les gestes de la vie quotidienne.

M^me A a effectué 100 heures par mois du 1^er août au 30 septembre 2013 puis a travaillé à temps complet au delà de cette date.

Elle a été arrêtée pour maladie du 16 septembre 2013 au 28 février 2015.

Le 02 avril 2014 elle a été convoquée à un entretien préalable à son éventuel licenciement.

M^me A a saisi le conseil de prud’hommes de Montargis le 23 avril 2014 d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

le 10 mai 2014 elle a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire pour avoir tenu sur le réseau 'facebook’ des propos injurieux à l’endroit de M^me E, directrice des ressources humaines, et de M^me F.

Suite à deux visites médicales en date des 06 janvier 2015 et 22 janvier 2015, M^me A a été déclarée 'inapte aux postes d’auxiliaire de vie/animatrice, et inapte au poste de coordinatrice'.

M^me A a été licenciée par lettre recommandée en date du 25 mars 2015 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

En leur dernier état, les demandes de M^me A tendaient à :

* voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

* voir condamner la société DOMUSVI DOMICILE au paiement des sommes de :

—  2 319,54 à titre de rappel de salaires et 231,95 au titre des congés payés afférents ;

—  8 981,88 à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  5 000,00 de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche ;

—  3 182,40 de dommages et intérêts pour non respect par l’employeur de ses engagements en matière de prévoyance ;

—  1 496,98 à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  149,69 au titre des congés payés afférents ;

—  374,06 à titre d’indemnité de licenciement ;

—  12 000,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  2 000,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 22 décembre 2014, le conseil de prud’hommes a prononcé la requalification du contrat de travail en contrat à temps plein à effet d’août 2013, a condamné la société DOMUSVI
DOMICILE à verser à la salariée les sommes de 1 102,18 à titre de rappel de salaire pour le mois de septembre 2013 et de 110,2I au titre des congés payés afférents mais a débouté M^me A du surplus de ses demandes.

Par déclaration reçue au greffe le 16 janvier 2015, M^me A a régulièrement relevé appel de ce jugement.

DEVANT LA COUR

Par conclusions déposées à l’audience du 21 juin 2016 et soutenues oralement, M^me A a demandé l’infirmation du jugement entrepris et le bénéfice de ses demandes de première instance et a formé de nouvelles demandes tendant à la condamnation de l’employeur au paiement des sommes de 10 270,51 en réparation du préjudice causé par son maintien injustifié sous le régime du temps partiel, 408,27 de rappel de salaire de février 2015, ainsi que les congés payés afférents, 272,98 pour remboursement d’une retenue injustifiée.

Par conclusions déposées à l’audience du 21 juin 2016 et soutenues oralement, la société DOMUSVI
DOMICILE a demandé l’infirmation de la décision entreprise sur les condamnations prononcées et le rejet de toutes les demandes adverses ainsi que la condamnation de M^me A au paiement de la somme de 2 500,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la requalification du contrat de travail

M^me A fait valoir qu’elle a signé au mois de juin un contrat de travail de 80 heures par mois et que, dès le 1^er juillet, il lui a été imposé de travailler 100 heures par mois puis le 1^er août suivant, de travailler à temps complet ; que par ailleurs, ses plannings ne lui étaient pas remis un mois à l’avance comme prévu par la loi et par le contrat de travail, que ces plannings étaient modifiés du jour au lendemain sans respect du délai de prévenance de 7 jours prévu par l’article L.3121 du code du travail, ainsi que par celles de la convention collective et du contrat de travail de sorte qu’elle se trouvait toujours à la disposition de l’employeur ; que tous ces manquements justifient la requalification du contrat en contrat à temps complet et le paiement des salaires correspondants.

La société DOMUSVI se borne à indiquer dans ses écritures que 'le Conseil de prud’hommes de

Montargis à jugé qu’en présence d’un accord de la société pour la requalification à temps plein du contrat de travail, il y avait lieu de requalifier le contrat en contrat de travail à temps plein'.

Aux termes de l’article L.3123-21 du code du travail :
'toute modification de la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu'.

Aux termes de l’article L.3123-17 'Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement'.

Ces dispositions s’appliquent aux entreprises d’aide à domicile.

En l’espèce, la société DOMUSVI DOMICILE ne produit aucun planning et ne justifie pas avoir communiqué les plannings avant le début des mois de juin, juillet, août et septembre alors même que M^me A allègue, dans son courrier du 20 janvier 2014, que « dans nos contrats, il est écrit 'planning mensuel’ c’est là encore faux! On a le planning à la semaine ! Délais de changement le matin même pour dans l’heure qui suit parfois!! ».

Dès lors, la salariée se trouve fondée à demander la requalification du contrat en contrat à temps plein depuis le début de la relation contractuelle.

Il sera observé, à titre surabondant que si l’employeur produit un avenant en date du 1^er août 2013 signé de la salariée portant son horaire de travail de 100 heures à 15I,67 heures pour la période du 01 août 2013 au 30 septembre 2013, il ne conteste pas que la durée du travail a été ramenée à 80 heures pour le mois de septembre.

L’article L.3123-25 issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 dispose qu’une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d’augmenter temporairement la durée du travail prévue par le contrat. Par dérogation au dernier alinéa de l’article L.3123-17, les heures complémentaires accomplies au delà de la durée déterminée par l’avenant donnent lieu à une majoration de salaire qui ne peut être inférieure à 25 %.

Toutefois, il n’est pas justifié en l’espèce d’une convention autorisant l’employeur à augmenter temporairement l’horaire. Or, le contrat de travail à temps partiel ne peut être suspendu sauf disposition légale contraire, par un avenant temporaire en méconnaissance de la limite des heures complémentaires.

Dès lors, l’employeur ne pouvait légalement ramener l’horaire de M^me A à 80 heures après l’avoir fait travailler à temps complet.

Ces éléments justifient la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée depuis son origine.

Sur le rappel de salaire lié à la requalification

M^me A réclame un complément de salaire de 2 319 constitué par la différence entre le salaire à temps plein, d’un montant de 1 496,98 , et les sommes versées en juin, juillet et septembre 2013 soit (1 496,98'789,60 ) = 707,38 en juin ; 1496,98'987 = 509,98 en juillet et 1 496,9'394,80 = 1 102,18 en septembre.

La SAS DOMUSVI DOMICILE réplique que M^me A a effectué 80 heures de travail en juin 2013, 100 heures en juillet et 151,68 heures en août et que toutes ces heures lui ont été payées ;
qu’après avoir été arrêtée pour maladie le 16 septembre 2013, elle n’aurait dû percevoir que la moitié

de 1496,98 et non pas la somme de 1102,18 attribuée à tort par le conseil de prud’hommes en sus de la somme de 394,80 versée par l’employeur sur la base d’un salaire mensuel de 80 heures ;
qu’elle n’aurait dû percevoir au titre de ce mois que 353,69 et non pas la somme de 1 212,40 , allouée à tort par le conseil de prud’hommes de sorte qu’elle est redevable à l’employeur de la somme de 858,71.

Les sommes réclamées au titre de juin et juillet 2013 découlent de la requalification du contrat de travail. En ce qui concerne le mois de septembre où M^me A n’a travaillé que 15 jours du fait de sa maladie, elle n’a acquis qu’un droit au salaire correspondant à cette période, toujours sur la base d’un salaire mensuel à temps complet soit la somme de :

1496,98 / 2'394,80 = 353,69 .

Sa créance totale s’élève donc à : 707,38 +509,98+353,69= 1 571,05 .

Il sera également alloué à M^me A la somme de 157,10 correspondant aux congés payés acquis sur ces sommes.

Sur les majorations de salaire des heures complémentaires

M^me A fait valoir que en application de l’article L.3123-17 du code du travail, en matière de temps de travail partiel, chaque heure effectuée au delà du temps de travail convenu doit être majorée ; qu’en l’absence de texte conventionnel, la majoration légale est de 25 % ; qu’elle n’a jamais bénéficié des majorations liées aux heures complémentaires ; qu’aucune dérogation en matière de paiement des majorations n’a été autorisée avant la loi du 17 juin 2013 de sorte que l’accord du 31 mars 2010 invoqué par l’employeur, ne pouvait prévoir valablement une diminution des majorations versées au salarié ; que contrairement à ce qui a été jugé par le conseil de prud’hommes, l’employeur ne pouvait s’exonérer du paiement des heures complémentaires en raison de la possible requalification du contrat de travail en contrat à temps complet dans le cadre d’un contentieux prud’homal non encore initié.

La SAS DOMUSVI DOMICILE réplique que si la loi du 17 juin 2013 a modifié le régime des majorations des heures complémentaires en sorte que celles qui n’excèdent pas le 1/10^e de la durée contractuelle ouvrent droit à une majoration de 10 % et les suivantes à une majoration de 25 %, ces dispositions ne s’appliquent qu’à défaut d’accord d’entreprise et qu’en l’espèce, l’accord d’aménagement et d’organisation du temps de travail en date du 26 janvier 2011prévoit que 'les heures complémentaires effectuées au delà de 10 % de la durée annuelle contractuelle du temps de travail sont majorées de 25 % ' ; que la durée annuelle contractuelle du travail de M^me A, aurait été de 1 051, 57 heures compte tenu des deux avenants fixant temporairement le nombre d’heures mensuelles à 100 puis à 151,66 heures si son contrat n’avait pas été suspendu par la maladie;
que le nombre d’heures complémentaires effectuées par la salariée du début de son contrat en juin 2013 à son arrêt maladie de septembre 2013, qui se limite à 31,09 heures, n’atteint pas 10 % des heures effectuées annuellement et n’ouvre droit à aucune majoration.

La requalification du contrat de travail en contrat à temps plein depuis son origine, qui permet au salarié d’obtenir l’équivalent de la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait travaillé à temps complet ne lui permet pas de cumuler ce rappel de salaires avec les majorations d’heures complémentaires susceptibles d’être dues au titre de contrats à temps partiel supposés n’avoir jamais existé par l’effet de cette requalification.

Cette demande sera donc rejetée.

Sur le travail dissimulé

M^me A allègue que le mécanisme de modulation invoqué par l’employeur ne repose sur aucune base textuelle et ne sert qu’à éviter toute déclaration aux organismes sociaux ;

que de tels agissements sont constitutifs de l’infraction de travail dissimulé et justifient la condamnation de l’employeur au paiement de l’indemnité prévue par l’article L.8223-1 du code du travail ; que par ailleurs, l’employeur ne pouvait s’exonérer du paiement des heures complémentaires en raison de la requalification du contrat en contrat à temps complet.

La société DOMUSVI DOMICILE soutient qu’elle n’a jamais eu l’intention de dissimuler l’activité de M^me A ; que la partie adverse retient seulement l’absence de majoration des heures complémentaires sans chercher à établir l’intention frauduleuse ; que le travail dissimulé par mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures inférieur à la réalité ne peut être invoqué que si les heures non mentionnées correspondent à du travail effectif, ce qui n’est pas le cas en l’espèce où seule est en cause l’absence de majoration des heures complémentaires.

Le travail dissimulé suppose l’exécution d’un nombre d’heures supérieur à celui déclaré aux organismes sociaux et l’abstention volontaire de l’employeur de donner à ceux-ci le nombre exact des heures effectuées.

En l’espèce, le nombre d’heures effectuées a été intégralement déclaré aux organismes de sorte que le travail dissimulé n’est pas établi.

Sur le défaut de visite médicale d’embauche et l’absence d’équipements nécessaires à la préservation de sa santé

M^me A soutient qu’elle n’a pas bénéficié d’une visite médicale d’embauche d’autant plus nécessaire que ses fonctions l’exposaient à soulever une personne lourdement handicapée présentant un poids important sans disposer de l’appareillage adéquat ni de l’aide de collègues ; la visite d’embauche aurait permis de prévoir les aménagements nécessaires et d’éviter ainsi la dégradation de son état de santé. Cette absence de visite médicale est d’autant plus dommageable que la salariée a été déclarée finalement inapte à son poste de travail.

La société DOMUSVI DOMICILE réplique que M^me A ne l’a jamais avertie de ses problèmes dorsaux ni des difficultés qu’elle aurait éprouvées lors de ses prestations au domicile de M^me B ; que 4 autres salariées qui sont intervenues au domicile de cette personne attestent qu’elle disposait de matériel adapté à son handicap et n’ont pas fait état de difficultés particulières ;
que la CPAM n’a pas pris en charge le prétendu accident du travail dont aurait été victime la salariée le 30 août 2013 au domicile de M^me B.

Aux termes de l’article R.4624-10 du code du travail, le salarié doit bénéficier d’un examen médical avant l’embauche ou avant la fin de sa période d’essai.

Aux termes de l’article R.4321 du code du travail, 'l’employeur met à la disposition des travailleurs les équipements de travail nécessaires appropriés au travail à réaliser ou convenablement adaptés à cet effet en vue de préserver leur santé et leur sécurité'.

Aux termes de l’article R.4541-8 du même code :
'l’employeur fait bénéficier les travailleurs dont l’activité comporte des manutentions manuelles’ :

1) d’une information sur les risques qu’ils encourent lorsque les activités ne sont pas exécutées d’une manière techniquement correcte, en tenant compte des facteurs individuels de risque définis par l’arrêté prévu à l’article
R.4541-6,

2) d’une formation à la sécurité relative à l’exécution de ces opérations. Au cours de cette formation,

à caractère essentiellement pratique, les travailleurs sont informés sur les gestes et postures à adopter pour accomplir en sécurité les manutentions manuelles'.

En l’espèce, la société DOMUSVI DOMICILE ne conteste pas avoir embauché M^me A sans la soumettre préalablement à une visite médicale.
Une telle visite revêt un importance particulière en raison des caractéristiques de l’emploi qui amènent les auxiliaires de vie à des efforts physiques pour aider des personnes à mobilité réduite et dépendantes ce que reconnaît l’employeur dans la lettre de licenciement où il écrit 'les métiers d’aide soignante et d’aide médico psychologique nécessitent (….) des efforts physiques dans la mesure où leur mission est de veiller au bon déroulement de la vie quotidienne des personnes âgées dépendantes (toilettes, habillement, lever, coucher, déplacements etc…'.

M^me A indique dans sa lettre du 07 avril 2014, qu’elle a dû se rendre en juillet et août, chez M^me B, personne myopathe devant être transportée à bras pour aller de son lit à son fauteuil perçé pour la douche puis du fauteuil percé à son fauteuil électrique après habillage et du fauteuil électrique au toilettes, qu’elle a suggéré à sa hiérarchie de travailler en binôme et s’est heurtée à un refus au motif que la personne concernée n’accepterait jamais de prendre à son service une deuxième personne, que le 30 août, elle a ressenti des douleurs violentes dans le haut du dos en la mobilisant et a 'terminé sa prestation avec énormément de difficultés vu les douleurs ressenties'.

Elle produit au soutien de ses allégations :

— une attestation de M^me G dont l’auteur affirme avoir eu 'beaucoup de mal à la soulever 58 kg à bout de bras’ et avoir prévenu plusieurs fois M^me F qui ne voulait rien savoir lui proposant seulement de me mettre en arrêt maladie.

— une attestation de M^me H assistante de vie suivant laquelle : 'M^me B ne dispose d’aucun matériel médicalisé. Nous devons donc transporter Mlle à bras ce qui nécessite beaucoup d’effort physique (toilette, douche, habillage)'.

— une attestation de M^me I, domiticienne, laquelle était présente quand M^me A a fait part à sa hiérarchie ( sans toutefois préciser à quelle personne), des difficultés de la prise en charge de M^me B, de ses douleurs au dos au cou et au bras, consécutives à cette prestation et de la nécessité d’y employer deux personnes s’agissant d’une jeune femme handicapée qu’il fallait porter à bout de bras.

L’employeur verse au débats plusieurs attestations en sens contraire :

— M^me J, auxiliaire de vie, déclare que M^me B est 'de petite corpulence mais de grande taille, ce qui permet une aide importante de sa part lors des transferts, que le matériel utilisé type chaise perçée, chaise baignoire est adpaté et que l’aide à la toilette et la mise sur les cabinets de toilette de cette personne n’est pas une charge de travail douloureuse pour le corps de l’aidant ' ;

— M^me K assistante de vie, intervenant chez M^me B depuis 6 ans, déclare que 'l’appartement était adapté pour une handicapée une chaise perçée, comportant notamment une douche à l’italienne et un fauteuil roulant ; que le transfert ne demande aucun effort physique en raison du faible poids ' de 50 kg, et de sa taille supérieure à 1,60m’ ; qu’elle n’a jamais rencontré de difficultés pendant ses prestations ; Elle précise avoir formé M^me A, être intervenue en binôme avec celle-ci au domicile de M^me B et n’avoir constaté aucune difficulté de celle-ci qui lui aurait confirmé qu’elle n’avait aucune difficulté.

— M^me L déclare également n’avoir eu aucun problème avec M^me B et confirme que les transferts de celle-ci étaient aisés compte tenu de son faible poids. Elle précise qu’elle n’a entendu ni M^me A ni personne se plaindre des conditions de travail au domicile

de M^me B ;

— M^me M déclare également que l’équipement de l’appartement et les caractéristiques de poids et de taille de M^me B permettent d’effectuer aisément les transferts et prestations ;

— M^me N indique également que 'le cas de M^me B est d’une très grande facilité, car son faible poids rend les manipulations aisées et son appartement est adapté intégralement à une personne inadaptée'.

Il résulte par ailleurs de la déclaration de M. O à la CPAM en date du 27 juin 2014 que le prétendu accident du 30 août 2014 a été rapporté presque 6 mois après la date de celui-ci et qu’à la date du 07 septembre, M^me A est retournée chez M^me B sans émettre de réserves aussi bien le matin que le soir.

Par ailleurs l’obligation faite à l’employeur de mettre à la disposition des salariés des équipements appropriés au travail à réaliser trouve ses limites dans le fait que le choix et l’achat des équipements incombe aux personnes visitées.

Par décision du 25 août 2014, la CPAM a refusé la prise en charge de l’accident du 30 août au motif qu’il n’existait pas de preuve que cet accident se soit produit par le fait ou à l’occasion du travail ni même de présomptions précises et concordantes en cette faveur.

Il ne résulte pas des éléments susévoqués que M^me A ait travaillé dans des conditions mettant en danger sa santé et que l’employeur ait manqué à ses obligations de mettre à sa disposition 'les équipements appropriés au travail à réaliser ou convenablement adaptés à cet effet en vue de préserver sa santé et sa sécurité', de former les salariés aux gestes et postures permettant d’effectuer en sécurité les manutentions et de les informer sur les risques encourus lorsque leurs activités ne sont pas exécutées d’une manière techniquement correcte.
Il n’est pas davantage établi que la visite d’embauche aurait permis de prévoir des aménagements autres que ceux qui équipaient le domicile et d’éviter la dégradation de son état de santé dont le lien avec ses conditions de travail n’a pas été établi.

Il n’en demeure pas moins que la société DOMUSVI
DOMICILE n’a pas justifié d’un examen médical avant le 31 juillet 2013.

Le manquement que constitue ce défaut de visite aux obligations susrappelées a néanmoins causé à la salarié un préjudice qui sera réparé par une indemnité de 1 500 .

Sur le préjudice résultant du manquement de l’employeur à ses obligations en matière de prévoyance

M^me A fait valoir que son contrat de travail lui accorde le bénéfice d’un régime de prévoyance obligatoire, qu’elle n’a pourtant reçu aucune somme à ce titre pendant son arrêt de travail, hormis celle de 135 versée par l’employeur suite à un courrier de la société HUMANIS
PRÉVOYANCE en date du 07 juillet 2014 alors qu’elle aurait dû percevoir 90 % de son salaire brut pendant une période de 90 jours, que contrairement à ce qui a été jugé en première

instance, seul l’employeur était en mesure d’entreprendre les démarches utiles à la prise en charge de sa créance eu égard au caractère collectif de ce contrat souscrit par l’employeur et non par elle-même ; que de ce fait, elle se trouve fondée à réclamer à la société DOMUSVI, déduction faite des indemnités journalières versées par la CPAM, un complément de salaire de 3 182,40 .

La société DOMUSVI DOMICILE fait valoir qu’il est indéniable qu’elle s’est acquittée de ses paiements relatifs à l’indemnisation complémentaire de M^me A auprès de l’organisme

VAUBAN HUMANIS dès que celle-ci à transmis ses décomptes d’indemnités journalières de la sécurité sociale ; que le montant des sommes dues par cet organisme s’élève à 29,50 durant les 28 premiers jours durant lesquels le montant des indemnités dues par la sécurité sociale se limite à 60 % du salaire journalier de base, puis se limite à 4,92 par jour pendant la période du 29^e jour au 70^e jour où le montant des indemnités journalières atteint 80 % du salaire tandis que son obligation de garantie reste fixée à 90 % du salaire et qu’à partir du 90^e jour, aucune somme n’est due par VAUBAN HUMANIS puisqu’à compter de ce seuil, la garantie de celle-ci se limite à 70 % du salaire brut soit une somme inférieure aux indemnités journalières qui couvrent 80 % du salaire.

L’absence de prise en compte du salaire à temps complet a empêché M^me A de percevoir la totalité des indemnités de prévoyance auxquelles elle pouvait prétendre. Elle se trouve donc fondée a demander à l’employeur le complément jusqu’à concurrence de ses droits.

Selon le tableau produit par la société DOMUSVI
DOMICILE, la somme due au titre de la prévoyance s’élève à :

* 148 pour septembre 2013 ( 14,8 x 10 jours)

* 330,36 pour octobre 2013 ( 14,8 pendant 18 jours et 4,92 pendant 13 jours )

* 93,48 pour novembre 2013 ( 4,92 pendant 19 jours).

la salariée a reçu en juillet 2014 la somme de 135 .

Il reste donc dû à M^me A la somme de: 571,84-135 = 436,84 .

Sur le préjudice lié au versement d’indemnités journalières

M^me A soutient que conformément à l’article L.323-4 du code de la sécurité sociale, l’indemnité journalière versée au salarié malade est égale à une fraction de son gain journalier de base ; qu’en l’espèce, ses indemnités journalières ont été calculées sur son temps partiel et que la requalification de son contrat en contrat à temps complet lui ouvre droit à un complément d’indemnités journalières qu’elle évalue à 10 270, 51 .

La société DOMUSVI DOMICILE réplique que M^me A se réfère à la convention collective du 18 avril 2002 pour fonder sa demande, laquelle n’est pas applicable puisque c’est l’accord d’entreprise du 31 mars 2010 qui régit les rapports entre les parties ; que les garanties complémentaires ne doivent pas conduire le bénéficiaire à percevoir pour la période indemnisée une somme supérieure à la rémunération nette qu’il aurait perçue en travaillant ; que de ce fait, M^me A ne pourrait prétendre, après déduction des indemnités journalières qu’elle a perçues, qu’à la somme de 5 765,53 .

Le fait que les indemnités journalières doivent être calculées sur la base d’un salaire à temps complet du fait de la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet n’est pas contesté par l’employeur qui a effectué son calcul sur la base d’un salaire mensuel de

1 496,98 .

Le calcul effectué par M^me A ne peut être retenu car il ne prend en compte ni les jours de carence, ni le fait que le montant des indemnités journalières est limité à 60 % du salaire brut pendant les 28 premiers jours et à 80 % à partir du 29 ème jour.

Le cumul des sommes réclamées par M^me A à titre d’indemnité journalière et d’indemnité de prévoyance ajouté aux salaires versés aboutit à dépasser le montant du salaire à temps plein, ce qui

excède manifestement les droits de la salariée.

Le tableau établi par la SAS DOMUSVI DOMICILE dans ses écritures tient compte des éléments ci-dessus et doit être en conséquence retenu sauf à déduire de la somme totale de 5765,33 le montant des sommes versées et restant dues au titre de la prévoyance soit :

5 765,33' 571,84 = 5 193,49 .

Sur le paiement du salaire de février 2015

M^me A fait valoir qu’elle a été déclarée définitivement inapte à son poste le 22 janvier 2015 ; que le licenciement a été prononcé par courrier du 25 mars ; que l’employeur ne lui a versé aucun salaire durant la période du 22 février au 28 février 2015, en méconnaissance des dispositions de l’article L.1226-4 du code du travail suivant lesquelles à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’examen médical de reprise l’employeur verse au salarié déclaré inapte et non licencié le salaire qu’il percevait auparavant ; que contrairement au soutien adverse, l’existence d’éventuels versements par la CPAM n’exonère pas l’employeur de son obligation de reprendre le paiement des salaires. Elle réclame à ce titre une somme de 408,27 .

La société DOMUSVI DOMICILE réplique que M^me A était en arrêt maladie à cette période et qu’il lui appartenait de transmettre son arrêt de travail à l’employeur et à la sécurité sociale pour percevoir les indemnités journalières et les relevés de ces indemnités à l’organisme de prévoyance pour percevoir le complément de rémunération dû par la société VAUBAN ;
que c’est en raison de sa carence qu’elle n’a pu percevoir l’équivalent de ses rémunérations.

Aux termes de l’article L.1226-4 du code du travail, 'lorsqu’à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail'.

L’employeur n’est pas autorisé à déduire de la rémunération les prestations sociales versées et ce même si le cumul permet au salarié de percevoir une somme supérieure à celle qui lui est habituellement versée. En l’absence d’une disposition expresse en ce sens, aucune réduction ne peut être opérée sur la somme, fixée forfaitairement au montant du salaire antérieur à la suspension du contrat, que l’employeur doit verser au salarié, la question de la conservation des avantages reçus au titre des prestations versées par une institution de prévoyance en raison de l’état de santé du salarié relevant des seuls rapports entre ces derniers.

La demande en paiement du salaire du 22 au 28 février 2015 est donc fondée ainsi que la demande de congés payés afférents.

Sur la retenue d’une somme de 272,98

M^me A soutient que l’employeur a procédé indûment à des récupérations de trop perçus à hauteur de 272,98 sans fournir aucune explication de nature à justifier cette retenue qui ne correspond à aucune réalité.

La société DOMUSVI DOMICILE réplique que le motif de ce trop perçu est indiqué sur le bulletin de salaire de février 2016 et qu’il correspond au complément prévoyance des mois précédents.

le bulletin de paie de février 2015 fait apparaître les données suivantes :

complément prévoyance :…………….167,23

*complément prévoyance non soumis :
111,49

* total brut : ………………………..
278,72

*cotisations salariales …………………….' 37,41

*reprise trop perçu mois précédent :……. + 30,87

net à payer :………………………………
272,18

L’employeur ne précise pas à quel titre un complément de prévoyance a été repris au salarié qui n’a perçu à ce titre que la somme de 135 en juillet 2014.

Il sera donc fait droit à cette demande à défaut de justification du bien fondé de cette reprise.

Sur l’annulation de la mise à pied disciplinaire

M^me A fait valoir que par un courrier en date du 10 mai 2014, l’employeur lui a adressé une mise à pied de 7 jours pour avoir tenu, au cours du mois de février de cette même année, des propos déplacés sur le réseau social 'Facebook’ ;
que cette sanction est intervenue alors même que son contrat de travail était suspendu, qu’elle n’a jamais tenu les propos incriminés et qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du grief formulé ; que la seule communication d’échanges sur un réseau social sans que l’employeur n’y soit particulièrement identifiable ne saurait constituer un manquement justifiant une telle sanction.

La société DOMUSVI DOMICILE réplique que les injures sur 'Facebook', dès lors qu’elles sont accessibles à tous, relèvent de l’abus de la liberté d’expression, qu’un fait de vie personnelle peut causer un trouble objectif à l’entreprise, qu’après avoir nié les propos incriminés, M^me A a admis, dans ses écritures, qu’elle a échangé sur son employeur dans un réseau social et a déclaré, lors de l’audience prud’homale, ne pas avoir donné le nom de la directrice mais seulement sa fonction ;
qu’elle a écrit sur son mur 'Facebook’ le 30 janvier 2014 'la salope de DRH m’a fait venir 15 bornes de chez moi pour ne pas me recevoir’ ; que dans un courrier du 20 janvier 2014, elle avait dénigré sa supérieure hiérarchique M^me F en indiquant que celle-ci était 'une fout la merde qui prend les personnes pour de la merde, une personne perverse et manipulatrice en plus d’être narcissique ' ; qu’un tel comportement nuit fortement au climat social de l’entreprise.

Ainsi que l’a justement relevé le conseil de prud’hommes, M^me A a noté en marge de la lettre de notification de la sanction, qu’elle s’était adressée à ses amis sans avoir cité le nom de la directrice des ressources humaines mais seulement sa fonction de sorte qu’elle ne peut nier avoir tenu sur 'Facebook’ les propos qui lui sont reprochés.

Les insultes proférées par lettre à l’encontre de sa supérieure hiérarchique M^me F dans le courrier adressé à M^mes P le 20 janvier 2014 puis à l’encontre de M^me Q responsable ressources humaine sur le réseau 'Facebook’ auquel pouvaient accéder de nombreuses personnes excèdent les limites de la libre expression et constituent des manquements graves à la loyauté et au respect dû à ces personnes de nature à nuire à celles-ci.

Elle justifient la mise à pied prononcée à l’encontre de M^me A étant relevé par ailleurs que celle-ci était à cette période en arrêt de travail et percevait les allocations journalières de sécurité sociale, ce qui limite d’autant les conséquences pécuniaires de cette sanction.

Les demandes d’annulation de cette sanction et de dommages et intérêts seront en conséquence rejetées.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

M^me A soutient que chacun des manquements de l’employeur est de nature à justifier la résiliation judiciaire et qu’elle ne pouvait continuer à travailler sans bénéficier de la reconnaissance de son statut ni du paiement du salaire correspondant ; que le refus de reconnaissance d’un contrat à plein temps depuis le début de la procédure affectait lourdement ses moyens de subsistance ne lui permettant pas de faire face aux charges de sa famille et que la seule considération des sommes lui restant dues démontre la gravité des manquements de la société DOMUSVI DOMICILE ; qu’elle n’avait donc pas d’autre choix que de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat qui lui ouvre droit aux indemnités de rupture et aux dommages et intérêts liés au caractère abusif de celle-ci.

La société DOMUSVI DOMICILE fait valoir que la demande de résiliation judiciaire est intervenue juste après sa convocation à un entretien préalable et dans la crainte d’être licenciée ; que M^me A ne démontre pas le préjudice résultant de l’absence de visite médicale ; que les heures de travail effectuées lui ont été payées, que les manquements de l’employeur n’étaient pas de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail ; que la salariée n’a demandé la résiliation judiciaire que le 23 avril 2014 alors qu’elle ne travaillait plus depuis le 16 septembre 2013 ; que cette demande a été formée plus de 7 mois après les faits invoqués à son soutien.

Les manquements retenus à l’encontre de la salariée à savoir le fait de n’avoir pas remis à celle-ci les plannings en début de mois comme prévu au contrat, d’avoir modifié ces plannings sans respecter le délai de prévenance contractuel et d’avoir réduit la durée de son contrat à 80 heures après l’avoir porté portée à temps plein sans avoir justifié d’une convention ni d’un accord de branche étendu autorisant l’employeur à augmenter temporairement l’horaire étaient de nature à empêcher la poursuite du travail et justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail.

M^me A se trouve ainsi fondée à demander paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les indemnités de rupture

M^me A soutient que son ancienneté était de 1,25 an et son salaire mensuel brut de base de 1 496,98 ; qu’elle a droit à une indemnité légale de licenciement d'1/5 de mois par année après un an d’ancienneté, soit à une somme de 394 ; qu’elle n’a retrouvé qu’un emploi précaire en août 2015 et que la dégradation de sa santé due aux agissements de l’employeur, rendra beaucoup plus complexe sa réinsertion sur le marché de l’emploi.

La société DOMUSVI réplique que M^me A, licenciée pour inaptitude, a déjà perçu son indemnité de licenciement ; que le montant des dommages et intérêts demandés est exorbitant eu égard à l’ancienneté réduite de la salariée et à l’absence de justificatif de son préjudice réel ;

qu’elle ne démontre pas que le refus de reconnaissance d’un contrat de travail à temps plein aurait eu un impact sur ses moyens d’existence puisque elle s’est placée en arrêt maladie à un moment où il était contractuellement prévu qu’elle travaille à temps plein ; que M^me A a retrouvé un emploi en août 2015 quelques mois après son départ de la société ayant entre temps bénéficié d’allocations chômage.

Le principe et le montant de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents ne sont pas discutés.
Il sera fait droit à ces demandes.

Le montant de l’indemnité de licenciement n’est pas discuté.

S’agissant des dommages et intérêts, il sera alloué à M^me A, compte tenu de son ancienneté

et du montant de son salaire, à défaut d’éléments de nature à caractériser un préjudice plus important, une somme de 9 000,00 .

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il y a lieu de dédommager M^me A de ses frais irrépétibles et de condamner à cette fin l’employeur à lui verser la somme de 1 500,00 .

Les dépens seront à la charge de la SAS DOMUSVI
DOMICILE.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

RÉFORME partiellement le jugement déféré et STATUANT À
NOUVEAU,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SAS DOMUSVI
DOMICILE ;

CONDAMNE la SAS DOMUSVI DOMICILE au paiement des sommes de :

—  1 571,05 à titre de rappel de salaire consécutif à la requalification du contrat en contrat à plein temps ;

—  157,10 au titre des congés payés afférents ;

—  436,84 au titre de l’indemnité de prévoyance ;

—  1 500,00 au titre du défaut de visite médicale d’embauche ;

—  1 496,98 à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  149,69 au titre des congés payés afférents ;

—  374,06 à titre d’indemnité de licenciement ;

—  9 000,00 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ;

Y AJOUTANT,

CONDAMNE la SAS DOMUSVI DOMICILE à verser à M^me A les sommes de :

—  272,18 au titre de la reprise sur complément de prévoyance ;

—  5 193,49 au titre des indemnités journalières restant dues ;

—  408,27 à titre de rappel de salaire du 22 au 28 février 2015 ;

—  40,82 au titre des congés payés afférents ;

—  1 500,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE la SAS DOMUSVI DOMICILE aux dépens.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

C D H. de
BECDELIÈVRE