COUR D’APPEL D’ORLÉANS CHAMBRE DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE GROSSE à :

M^e Valérie GUELE

URSSAF DU CENTRE

EXPÉDITIONS à :

XXX

XXX

Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BLOIS

ARRÊT du : 28 MARS 2017

Minute N° N° R.G. : 15/02077 50 Décision de première instance : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BLOIS en date du 12 Mai 2015

ENTRE APPELANTE :

URSSAF DU CENTRE

XXX

Service juridique

XXX

Représenté par M^me X Y en vertu d’un pouvoir spécial

D’UNE PART, ET INTIMÉE :

XXX

XXX

XXX

XXX Représentée par M^e Valérie GUELE, avocat au barreau de BLOIS

PARTIE AVISÉE :

MONSIEUR LE MINISTRE CHARGE DE LA SECURITE SOCIALE

XXX

XXX

non comparant, ni représenté,

D’AUTRE PART, COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats et du délibéré :

Monsieur Thierry MONGE, Conseiller, faisant fonction de Président,

Madame Elisabeth HOURS, Conseiller,

Madame Fabienne RENAULT, Conseiller.

Greffier :

Madame Fatima HAJBI, Greffier, lors des débats et du prononcé de l’arrêt.

DÉBATS :

A l’audience publique le 24 JANVIER 2017.

ARRÊT :

PRONONCÉ le 28 MARS 2017 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

EXPOSÉ :

À la suite d’un contrôle d’application de la législation de sécurité sociale opéré à l’automne 2012 dans la S.A.R.L. Express Courses Ligérien, spécialisée dans le transport routier de marchandises, et portant sur la période s’étendant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2011, l’Urssaf du Centre a considéré que les salariés de l’entreprise devaient être regardés comme des chauffeurs routiers courte distance, dont la durée hebdomadaire de travail est de 39 heures, et non pas comme des conducteurs de messagerie dont la durée du travail hebdomadaire est de 35 heures. Sur cette base, l’organisme de recouvrement a adressé à la société le 4 octobre 2012 une lettre d’observations portant sur la régularisation de l’assiette minimum de cotisations, le nouveau calcul de la réduction dite 'Fillon’ et le versement transport, suivie le 21 décembre 2012 d’une mise en demeure d’avoir à lui payer une somme totale de 56.200 euros.

Après avoir vainement contesté devant la commission de recours amiable les chefs de redressement afférents à l’assiette minimum conventionnelle et à la formule de calcul de la réduction 'Fillon', la société Express Courses Ligérien a saisi d’un recours la juridiction de sécurité sociale, en soutenant que son activité réelle était bien la messagerie-fret et que la durée du travail de ses salariés était celle applicable aux conducteurs de messagerie.

Par jugement du 12 mai 2015, le tribunal des affaires de sécurité sociale du Loir et Cher a accueilli la contestation et annulé le redressement, en infirmant la décision de la commission de recours amiable du 28 mars 2013.

Ce jugement a été notifié le 22 mai 2015 à l’Urssaf du Centre, qui en a régulièrement relevé appel le 9 juin 2015.

L’Urssaf du Centre fait valoir que le code attribué à l’entreprise par l’INSEE, soit 4941B, correspondait au transport routier de fret de proximité à l’époque concernée par la vérification et n’a été modifié que postérieurement au contrôle.Elle indique que son redressement n’est pas seulement fondé sur cet élément, et que l’inspecteur assermenté a constaté à l’examen des bulletins de paie communiqués qu’il y était fait état d''heures d’équivalence’ et non pas d’heures supplémentaires ; que l’entreprise calculait sa réduction 'Fillon’ selon les dispositions applicables aux salariés employés sous ce régime d’heures d’équivalence propre au messagerie-fret ; et qu’elle ne décomptait pas le montant des heures d’équivalence lorsque ses préposés n’avaient pas effectué 169 heures par mois. Elle objecte que l’employeur ne peut appliquer alternativement la réglementation propre aux chauffeurs courte distance et celle propre aux chauffeurs de messagerie selon ce qui lui est le plus favorable. Elle estime que ce constat n’est remis en cause ni par les contrats de prestation, ni par les tableaux de pourcentage de chiffre d’affaires, communiqués par l’entreprise. Elle maintient que les salariés devant être considérés comme des chauffeurs courte distance dont la durée hebdomadaire du travail est de 39 heures, l’employeur devait les rémunérer sur cette base et non sur celle de 35 heures propre aux conducteurs de messagerie, et qu’elle est fondée à réintégrer dans l’assiette des cotisations la différence entre la rémunération minimale due aux chauffeurs de courte distance et la rémunération réellement calculée, et à recalculer en conséquence la réduction 'Fillon'. Elle précise ne pas avoir procédé par sondage, mais salarié par salarié, de façon exhaustive. Elle demande à la cour de rejeter la contestation, de confirmer la décision de la commission de recours amiable, de condamner l’association au paiement de la somme totale de 56.200 euros et de lui allouer 3.000 euros d’indemnité de procédure.

La S.A.R.L. Express Courses Ligérien fait valoir que la seule mention d’un code APE ne vaut pas reconnaissance de l’application volontaire, par l’employeur, d’une convention collective et du salaire conventionnel constituant l’assiette des cotisations, et qu’il convient de se référer à l’activité réelle exercée par l’entreprise. À cet égard, elle assure avoir, depuis sa création, une activité principale de messagerie-fret relevant du code APE 5229A qui lui a, de fait, été attribué en novembre 2012, celui qu’elle avait reçu précédemment ne correspondant pas à la réalité. Elle indique rapporter la preuve de cette réalité au moyen des contrats la liant à différents donneurs d’ordre, et d’un tableau démontrant que cette activité messagerie représente plus de 85% de son chiffre d’affaires. Elle indique être ainsi en droit d’appliquer les dispositions afférentes à la durée du travail des conducteurs de messagerie, qui est fixée à 35 heures par semaine, et elle récuse le redressement fondée sur le postulat qu’il faudrait lui appliquer celles des chauffeurs routiers, qui est de 39 heures. Elle assure que c’est par une erreur de libellé due au logiciel de l’expert-comptable que les bulletins de paie mentionnaient des 'heures d’équivalence’ au lieu d’heures supplémentaires, et que les heures figurant sous ce libellé étaient bien des heures supplémentaires, correspondant à un temps de conduite et non pas d’attente, comme les bulletins l’indiquaient d’ailleurs jusqu’à la mise en place de ce logiciel en 2007. Elle récuse l’affirmation de l’Urssaf selon laquelle elle appliquerait alternativement la législation qui lui est la plus favorable, en affirmant que ses chauffeurs disposent de contrats de travail sur 35 heures par semaine soit 152 heures mensuelles et non sur 169, et qu’ils sont rémunérés sur la base de ces 152 heures qui constituent l’horaire collectif de travail, et elle précise que les heures supplémentaires sont décomptées et majorées au-delà de ces 152 heures et n’ont pas la nature d’heures d’équivalence, car elles sont réellement travaillées, et elle cite, à titre d’illustration, les livrets de conduites du salarié Z A. Elle soutient qu’il n’y a donc lieu ni à régularisation de l’assiette minimum de cotisation, ni à nouveau calcul de la réduction dite 'Fillon'. Elle conclut à la confirmation du jugement et réclame 4.000 euros d’indemnité de procédure.

Il est référé pour le surplus aux conclusions écrites déposées et soutenues à l’audience par les parties.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

Attendu qu’il résulte de l’article R.242-1 et de la loi n°70-7 du 2 janvier 1970 que le montant des rémunérations à prendre pour base de calcul des cotisations ne peut être inférieur au montant du salaire minimum de croissance calculé en fonction de l’horaire effectif de travail du salarié, compte-tenu, le cas échéant, des majorations pour heures supplémentaires ;

Que lorsqu’une convention collective prévoit un salaire minimum, l’assiette des cotisations doit être au moins égale à ce minimum conventionnel, augmenté de tout élément prévu par la convention ;

Attendu que la société Express Courses Ligérien exploite une activité de transport routier, secteur dans lequel est applicable la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ;

Attendu que sur la période du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2011 concernée par le contrôle litigieux, l’entreprise était classée sous le code APE 4941B, qui correspond au transport routier de fret de proximité, et c’est seulement après réception de la lettre d’observations émise par l’Urssaf à l’issue de ce contrôle qu’elle a entrepris une démarche auprès de l’INSEE pour être désormais classée sous le code APE 52291 propre à l’activité de messagerie – fret express;

Attendu, certes, que l’indication d’un code APE sur les bulletins de paie des salaires et sur le livre de paie, la DADS et le registre unique du personnel ne vaut pas reconnaissance de l’application volontaire, par l’employeur, d’une convention collective et donc du salaire conventionnel constituant l’assiette des cotisations, et n’exclut pas la recherche de l’activité réelle de l’entreprise ;

Attendu, à cet égard, que l’Urssaf a relevé que les statuts de la S.A.R.L. Express Courses Ligérien stipulaient qu’elle a pour objet le transport de marchandises de moins de 3,5 tonnes et de 14 m3, ce qui ne correspond pas à une activité de messagerie ;

Attendu que la société Express Courses Ligérien affirme réaliser plus de 85% de son chiffre d’affaires -en l’occurrence 87,25%- grâce à l’activité de messagerie qu’elle aurait développée avec cinq partenaires, Ciblex, Geodis, UPS, OCP Pharma et Messagerie Express, mais en l’état des contestations de l’organisme de recouvrement, qui ne l’a pas constaté, elle n’en rapporte pas la preuve ;

Attendu, en effet, que les contrats versés aux débats avec ces donneurs d’ordre ne sont pas de nature à permettre de déterminer la part exacte de l’activité consacrée au transport routier de fret de proximité et celle afférente à la messagerie, d’autant que plusieurs sont dénommés 'contrat de sous-traitance de transport et de messagerie’ (cf pièce n°7) voire 'contrat de sous-traitance de transport’ (pièce n°3), et l’Urssaf fait pertinemment valoir que la messagerie n’est qu’une modalité du transport de marchandises et que les contrats produits par l’intimée ne contiennent pas de référence aux quantités de paquets et/ou colis devant être prises en charge par Express Courses Ligérien ;

Que s’agissant de la proportion avancée du chiffre d’affaires que l’entreprise tirerait de l’activité de messagerie, elle ne repose que sur un tableau (sa pièce n°4) établi sur une feuille volante dépourvue d’en-tête et de signe d’identification, dont l’auteur et le contenu sont invérifiables, étant observé qu’il aurait été aisé à l’intimée d’obtenir de son expert-comptable une attestation sur la structure de son chiffre d’affaires ; Attendu que de même, les contrats de travail produits par l’intimée ( cf ses pièces n°20 à 24 ) ne renseignent pas avec certitude sur le fait de savoir si le salarié était employé comme chauffeur routier courte distance ou comme conducteur messagerie, car la dénomination de l’emploi est pareillement celle de 'chauffeur’ et que la convention collective couvre les deux activités, même s’il est vrai que l’indication selon laquelle le salarié est 'engagé pour une durée de 152 heures’ implique une durée hebdomadaire du travail de 35 heures plus conforme, ainsi qu’il va être dit, à celle d’un conducteur de messagerie qu’à celle d’un chauffeur routier courte distance ;

Que l’Urssaf s’est ainsi attachée à bon droit aux bulletins de paie eux-mêmes ;

Et attendu que précisément, les bulletins de paie examinés lors du contrôle comportent des mentions caractéristiques d’une activité de chauffeur routier et non pas de conducteur de messagerie ;

Qu’en effet, conformément à l’article 5 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d’application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier, la durée hebdomadaire du travail est de 39 heures pour des chauffeurs courte distance, soit 35 heures plus quatre heures dites 'd’équivalence’ correspondant à une comptabilisation du temps de travail dérogeant à la durée légale du travail afin de tenir compte de périodes d’inaction pendant lesquelles le salarié attend le client, de sorte que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires s’établit pour les employés de ce secteur à 39 au lieu de 35, alors qu’il s’établit à 35 heures pour les conducteurs de messagerie (cf pièce n°7 de l’appelante) ;

Or attendu que la plus grande partie des bulletins de paie communiqués par l’entreprise à l’inspecteur de l’Urssaf lors des opérations de vérification mentionnaient des 'heures d’équivalence’ et pas des heures supplémentaires ;

Attendu que de même qu’elle invoque une erreur dans l’attribution du code APE, l’intimée soutient que ces mentions procèdent d’une erreur du logiciel de son expert- comptable;

Qu’elle ne justifie toutefois pas de cette allégation, qu’aucune attestation de l’expert-comptable incriminé ne vient, notamment, conforter, et dont la preuve ne peut résulter ni du simple rapprochement, opéré pour un unique salarié, M. Z A, entre le bulletin de paie d’une part, et les livret de conduite et rapport hebdomadaire de conduite d’autre part, ni de la seule comparaison entre les bulletins de paie du salarié Gabriel POIDRAS mentionnant en septembre et octobre 2007 des heures supplémentaires, puis visant en novembre des heures d’équivalence et des heures supplémentaires (cf pièce n°28 de l’intimée) ;

Qu’au demeurant, il ne s’agit pas seulement d’une mention purement formelle, puisque ces bulletins comportaient une déduction de la réduction 'Fillon’ sur les heures d’équivalence, et à l’inverse aucune application de la réduction de cotisations salariales et de la déduction forfaitaire patronale pour heures supplémentaires ;

Qu’en outre, l’inspecteur assermenté a constaté que l’entreprise appliquait la réglementation propre aux chauffeurs routiers courte distance les mois durant lesquels ils travaillaient plus de 169 heures, et celle propre aux conducteurs de messagerie les mois au cours desquels l’activité ne permettait pas d’occuper 169 heures ces mêmes chauffeurs, et contrairement à ce que soutient l’intimée, ce constat ne procède pas d’une méprise sur la durée du travail des intéressés ;

Qu’il ressort de ces éléments que l’Urssaf est fondée à réintégrer dans l’assiette des cotisations la différence entre la rémunération minimale due aux chauffeurs de courte distance et celle qui a été réellement calculée, de sorte que son redressement opéré du chef de l’assiette minimum conventionnelle doit être validé en son principe, comme en son montant de 11.489 euros pour 2009, 13707 euros pour 2010 et 14.149 euros pour 2011, qui est assis sur une reprise de l’ensemble des bulletins de paie pour la période concernée et n’est pas contredit ; Et attendu, s’agissant de la réduction 'Fillon', que les heures d’équivalence effectuées au-delà de la durée légale, quoique majorées, ne sont pas des heures supplémentaires ;

Que jusqu’au 31 décembre 2010, la réduction 'Fillon’ de cotisations patronales était égale au produit de la rémunération brute mensuelle du salarié par un coefficient fonction de la rémunération mensuelle brut et du SMIC mensuel, et à compter du 1^er janvier 2011 au produit de la rémunération annuelle par un coefficient déterminé en fonction du rapport entre le SMIC calculé pour un an et la rémunération annuelle du salarié ;

Qu’il en résulte que la majoration salariale afférente aux heures d’équivalence doit être neutralisée, dans la limite de 25%, la rémunération de l’heure d’équivalence, hors majoration, n’étant pas neutralisée quant à elle ;

Attendu que le redressement justifié opéré du chef de l’assiette minimum conventionnelle implique nécessairement un nouveau calcul de ces réductions, puisqu’il affecte le montant de la rémunération soumise à cotisation qui est prise en compte pour le coefficient de réduction ;

Que l’inspecteur de l’Urssaf a corrigé, dossier après dossier, et pour l’intégralité des bulletins de paie comme en persuade sa pièce n°8 -déjà transmise à l’entreprise en annexe de la lettre d’observation d’octobre 2012 (cf pièce de l’appelante n°1, page 3)- le calcul de la réduction 'Fillon', dans la mesure où il a constaté au vu des bulletins que l’entreprise l’avait calculée selon la formule 35x 52/12 x 39/35 x SMIC horaire applicable aux salariés employés sous le régime des heures d’équivalence, et non pas selon la formule 35 x 52/12 x 35/35 x SMIC horaire applicable aux chauffeurs courte distance, et ce calcul n’est pas réfuté ;

Attendu que par infirmation du jugement déféré, la contestation de la société Express Courses Ligérien sera donc rejetée, et le redressement validé, pour son montant total de 56.200 euros ;

Attendu que l’équité justifie de ne pas mettre d’indemnité de procédure à la charge de l’entreprise ;

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

INFIRME le jugement déféré,

et statuant à nouveau :

DÉBOUTE la société Express Courses Ligérien de sa contestation contre la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du Centre du 28 mars 2013

VALIDE le redressement pour son entier montant, et CONDAMNE la S.A.R.L. Express Courses Ligérien à payer 56.200 euros à l’Urssaf du Centre

DIT n’y avoir lieu à indemnité de procédure.

Arrêt signé par Monsieur MONGE, Président et Madame HAJBI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le Magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,