COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 12 NOVEMBRE 2021

N°2021/1369

Rôle N° RG 20/11422 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGRNP

S.A.S. COTE FACE

C/

Etablissement URSSAF PROVENCE ALPES COTE D’AZUR

Copie exécutoire délivrée

le :

à

 : - M^e Anne laure DUFAU

— 

URSSAF PROVENCE ALPES COTE D’AZUR

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pôle social du TJ de NICE en date du 06 Novembre 2020,enregistré au répertoire général sous le n° 18/01222.

APPELANTE

S.A.S. COTE FACE, demeurant 331 AVENUE DU DOCTEUR JULIEN LEFEBVRE – 06270 VILLENEUVE-LOUBET

représentée par M^e Anne laure DUFAU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Juliette HUBERT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Etablissement URSSAF PROVENCE ALPES COTE D’AZUR, demeurant […]

représentée par M. X Y, Z A, en vertu d’un pouvoir spécial ;

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Septembre 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Catherine BREUIL, Conseillère, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

M^me Catherine BREUIL, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 5 Novembre 2021, délibéré prorogé au 12 novmbre 2021

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Novembre 2021

Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 20 juin 2018 la SAS Côté Face a formé opposition devant le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes Maritimes, à la contrainte délivrée à son encontre le 04 juin 2018 par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales (URSSAF) Provence Alpes Côte d’Azur (PACA), signifiée le 07 juin 2018 aux fins de recouvrement des cotisations et majorations afférentes aux années 2014 à 2016 pour un montant total de 41.042 euros.

Cette notification fait suite à l’annulation de réductions de cotisations dont l’entreprise a bénéficié, en raison d’un manquement à l’obligation de vigilance du donneur d’ordre à l’égard de ses sous-traitants ayant fait l’objet d’un constat de travail dissimulé, en l’espèce, les SARL Maoua Peinture et NBS Projection.

Par lettre recommandée adressée le 5 avril 2019 la société a de nouveau fait opposition à la contrainte délivrée à son encontre par la même caisse le 21 mars 2019, aux fins de recouvrement des cotisations et majorations afférentes aux années 2015 à 2016 pour un montant total de 110.023 euros, ladite contrainte précisant qu’elle est délivrée au titre d’une solidarité financière en matière de travail dissimulé.

Par lettre recommandée adressée le 15 juillet 2019 la société a encore fait opposition à la contrainte délivrée à son encontre par la même caisse le 21 mars 2019, aux fins de recouvrement des cotisations et majorations afférentes aux années 2015 à 2016 pour un montant total de 39.704 euros, ladite contrainte étant également délivrée au titre d’une solidarité financière matière de travail dissimulé.

Ces différentes affaires ont été jointes sous le numéro 18/1222, en raison de la connexité qui résultait des causes des litiges.

Par jugement du 6 novembre 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Nice a :

— déclaré les oppositions à contrainte recevables ;

— déclaré les contestations sur le fond des créances visées par les contraintes du 21 mars 2019 afférentes à la solidarité financière des sommes redressées contre les SARL Maoua Peinture et NBS Projection irrecevables ;

— débouté la SAS Côté Face de sa contestation contre la contrainte du 4 juin 2018 portant sur le redressement afférent à l’annulation des réductions de cotisations sociales pendant la période afférente à la solidarité financière ;

— condamné la SAS Côté Face à payer à l’URSSAF PACA les sommes visées par les contraintes à savoir:

— mise en demeure le 24 avril 2018 relative aux cotisations et majorations d’un montant total de 41.042 euros,

— mise en demeure le 18 mai 2018 relative aux cotisations et majorations d’un montant total de 110.023 euros,

— mise en demeure le 18 mai 2018 relative aux cotisations et majorations d’un montant total de 39.704 euros,

— débouté la SAS Côté Face de sa demande de dommages et intérêts,

— rappelé que le jugement statuant sur opposition à contrainte était de plein droit exécutoire à titre provisoire,

— condamné la SAS Côté Face aux dépens, en ce compris les frais de signification de contrainte.

***

Par acte du 23 novembre 2020, la SAS Coté Face a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 12 novembre 2020.

Par conclusions déposées et développées oralement à l’audience, la SAS Côté Face demande à la cour:

à titre liminaire, de :

— constater qu’elle a saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Nice dès le 4 juin 2018, soit antérieurement à la décision rendue par la commission de recours amiable le 26 septembre 2018,

— constater que les éléments de fait et de droit qu’elle a soutenus dans son opposition à contrainte du 4 juin 2018 sont rigoureusement identiques à ceux exposés par elle dans ses oppositions à contrainte du 4 avril 2019 et du 15 juillet 2019,

— constater, au surplus, que la saisine de la commission de recours amiable ne constitue qu’une faculté offerte aux entreprises et non une obligation,

— constater que l’URSSAF PACA n’a pas fait connaître à ce jour ses moyens de défense au fond.

en conséquence, de déclarer recevables et fondés les trois recours dont le tribunal judiciaire de Nice a été saisi, en l’état de la saisine du pôle social du tribunal judiciaire antérieurement à la décision de la commission de recours amiable.

A titre principal, elle demande de :

— constater que la procédure de solidarité financière est irrégulière compte tenu du refus de communication, par l’URSSAF, à la SAS Côté Face du procès-verbal constatant le recours au travail dissimulé par la SARL Maoua peinture,

— constater que la procédure de solidarité financière est irrégulière compte tenu du refus de communication, par l’URSSAF, à la SAS Côté Face du procès-verbal constatant le recours au travail dissimulé par la SARL NBS Projection,

en conséquence :

— dire et juger que les dispositions de l’article L. 8222-2 du code du travail ne peuvent s’appliquer à la SAS Côté Face,

— dire et juger que le redressement opéré par les services de l’URSSAF est irrégulier et lui est donc inopposable,

— prononcer l’annulation du redressement opéré par l’URSSAF et les contraintes n°0063786022 du 4 juin 2018, n°0063845389 du 21 mars 2019 et n°0063845724 du 21 mars 2019.

A titre subsidiaire, elle demande de constater, plus généralement, qu’elle n’a pas manqué à son obligation de vigilance et en conséquence, prononcer l’annulation du redressement opéré par l’URSSAF et les contraintes n°0063786022 du 4 juin 2018, n°0063845389 du 21 mars 2019 et n°0063845724 du 21 mars 2019.

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire le quantum des contraintes notifiées par l’URSSAF était confirmé, elle demande de :

— constater que l’URSSAF n’a fourni aux entreprises et à leurs experts-comptables d’information relative à l’apparition d’un code sur l’attestation URSSAF fournie par les sous-traitants ni la moindre précision sur les modalités d’utilisation de ce code.

En conséquence, elle demande de :

— dire et juger que le comportement de l’URSSAF constitue un manquement à son devoir d’information et de formation des entreprises découlant des articles R 112-2 et suivants du code de la sécurité sociale,

— condamner l’URSSAF PACA à lui payer la somme de 190.769 euros à titre de dommages et intérêts en principal, cette somme représentant le montant total des trois contraintes dont le recouvrement est sollicité ;

— ordonner la compensation judiciaire entre les sommes réclamées par l’URSSAF et les dommages et intérêts qu’elle a sollicités.

A titre encore plus subsidiaire, elle demande de :

— constater que le jour de l’opposition à contrainte pratiquée par l’URSSAF le 20 juin 2018, la société Côté Face a saisi Monsieur le Procureur de la République de Nice d’une plainte dirigée à l’encontre des SARL Maoua Peinture et NBS Projection.

En conséquence, surseoir à statuer sur l’ensemble des demandes de l’URSSAF PACA dirigées à son encontre, dans l’attente de la position du Ministère Public et des suites réservées à la plainte qu’elle a déposée,

— réserver les dépens.

A titre liminaire, la société fait valoir la recevabilité de ses demandes, pour avoir saisi le tribunal avant la décision de la commission de recours amiable, les contraintes au surplus ayant toutes une même origine, de sorte que du sort réservé à la première contrainte dépend le sort des deux autres.

A titre principal, elle soutient l’inopposabilité de la procédure de reconnaissance de la solidarité financière, en ce que l’organisme n’a pas joint aux lettres d’observations les procès-verbaux pour délit de travail dissimulé établis à l’encontre desdites sociétés, conformément à l’article L.8222-2 du code du travail.

A titre subsidiaire, elle réfute tout manquement à son obligation de vigilance en ce qu’elle a obtenu de la part de chacune des sociétés une attestation de fourniture de déclaration et de paiement des cotisations sociales et qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir procédé à la vérification de documents à l’aide du code de sécurité dont ils sont revêtus.

A titre infiniment subsidiaire, elle relève que l’URSSAF a manqué à son devoir d’information, conformément à l’article R.112-2 du code de la sécurité sociale, justifiant la condamnation au paiement de dommages et intérêts dont le quantum viendra compenser le montant des sommes réclamées à la société Côté Face, soit 190.769 euros, si par extraordinaire la cour devait faire droit aux réclamations de l’URSSAF.

A titre encore plus subsidiaire, elle demande à la cour de surseoir à statuer dans l’attente de l’extinction de l’action publique à la suite de la plainte qu’elle a déposée à l’encontre des SARL Maoua Peinture et NBS Projection, conformément à l’article 4 du code de procédure pénale.

***

L’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur lors des débats, a sollicité le renvoi de l’affaire à une autre date, n’ayant pas eu matériellement le temps de rédiger des écritures, des pourparlers étant au surplus en cours avec la société. Le conseil de la SAS Côté Face s’est opposé à ce renvoi, expliquant qu’il se déplaçait de Paris et n’avait pas été, au titre de la courtoisie minimale, préalablement prévenu de cette demande de renvoi, soulignant en outre que les pourparlers étaient couverts par le secret et qu’ils ne concernaient pas le litige.

La cour, après avoir observé que l’avis de fixation du 24 mars 2021 portait mention de ce que l’intimé avait disposé d’un délai de trois mois suivant réception de la convocation pour conclure, l’appelant à la suite disposant d’un délai de deux mois, a considéré que les conclusions de l’appelante ayant été notifiées le 25 février 2021, l’intimée avait eu effectivement six mois et demi pour répondre, sans pour autant se mettre en état, et qu’il convenait de rejeter la demande de renvoi présentée, l’URSSAF au demeurant ayant eu la possibilité de formuler ses prétentions et moyens oralement.

***

L’URSSAF sollicite ainsi de la cour la confirmation de la décision de première instance en toutes ses dispositions, outre la condamnation de la SAS Côté Face au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir principalement :

— sur la recevabilité de la contestation des trois contraintes deux d’entre elles ont fait l’objet d’un recours devant la commission de recours amiable avant leur opposition devant le tribunal judiciaire, sans être contestées, de sorte qu’elles sont désormais définitives,

— sur la communication des procès-verbaux de travail dissimulés concernant les deux sous-traitants, que l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale n’impose pas cette communication, la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation permettant de considérer au contraire, que dès lors que les observations essentielles de ces procès-verbaux sont contenus dans la lettre d’observation, le principe du contradictoire est respecté, l’article 11 du code de procédure pénale relatif au secret des enquêtes, permettant cependant de demander à l’organisme d’enjoindre communication en cours d’instance, ce que l’appelante n’a pas fait,

— sur l’obligation de vigilance du donneur d’ordres, elle rappelle que celle-ci a été instituée par la loi en 2003 dans la mesure où les bénéficiaires du travail dissimulé étaient la majeure partie du temps les donneurs d’ordres (article R. 8222-5 et L. 8222-1 du code du travail). Elle expose en outre que :

* il s’agit d’une obligation de résultat dans la mesure où le donneur d’ordres doit démontrer qu’il a été vigilant en demandant au sous-traitant différentes pièces dont l’attestation de vigilance, le code du travail précisant qu’elle doit être demandée avant le 1^er contrat et renouvelée tous les six mois, jusqu’à la fin de la relation contractuelle,

* l’attestation doit contenir les informations permettant au donneur d’ordres de vérifier que la masse salariale déclarée par le sous-traitant est suffisante pour faire face au marché confié,

* c’est en raison de la multiplicité des fraudes réalisées avec de fausses attestations, que la loi a institué l’obligation de résultat pour le donneur d’ordres, lequel doit démontrer qu’il s’est assuré de l’authenticité de la déclaration (article D. 8222-5 1°),

* en l’espèce, la SAS Côté Face évoque sa bonne foi dans la mesure où on lui a remis une fausse attestation et invoque une obligation de conseil sur ce point, alors que cette information réglementaire est publiée et que la SAS Côté Face n’a jamais fait de rescrit sur ce point auprès de l’organisme,

* la SAS Côté Face évoque également l’absence d’intentionnalité ce qui importe peu en ce que tous les moyens ont été mis à sa disposition pour qu’elle puisse effectuer le contrôle, ses arguments étant au demeurant les mêmes que ceux développés par les donneurs d’ordres de façon habituelle, étant les bénéficiaires économiques du travail dissimulé,

* l’organisme est de particulière bonne foi puisque, après les conclusions de la SAS Côté Face, et avant l’issue du litige, elle a remis à celle-ci son attestation de vigilance afin qu’elle ne soit pas bloquée dans le cadre de ses propres marchés.

Pour le surplus, elle déclare s’en remettre aux moyens développés en première instance et repris dans la décision contestée.

La SAS Côté Face a pu répondre à ces arguments, dont elle n’a eu connaissance que lors des débats et sollicite tout d’abord la condamnation de l’organisme à régler la même somme que réclamée par ce dernier au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour le surplus elle fait valoir en réponse que :

— le tribunal judiciaire a été saisi avant la décision de la commission de recours amiable et que les contraintes ont toutes les mêmes objets,

— le procès-verbal de travail dissimulé est nécessaire afin d’assurer le respect du contradictoire et aurait dû lui être transmis par l’URSSAF afin qu’elle puisse utilement se défendre,

— concernant l’obligation de vigilance du donneur d’ordres, a posteriori pour cette période, l’URSSAF

reconnaît que la SAS Côté Face n’a pas manqué à son obligation de vigilance et qu’elle avait bien reçu les documents obligatoires, considérant ainsi que l’organisme reconnaît sa bonne foi et demande à la cour de constater la reconnaissance de sa vigilance par celui-ci.

***

Conformément aux dispositions des articles 446-1 et 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs observations orales ou à celles qu’elles auraient formulées par écrit et auxquelles elles ont invité à se reporter.

Les parties ont été avisées lors des débats que la décision serait mise à disposition au greffe.

MOTIFS

Il y a lieu de rappeler à titre liminaire, d’une part qu’en vertu de l’article 954, alinéa 2 du code de procédure civile, les prétentions des parties sont récapitulées sous forme de dispositif lorsqu’elles ont déposées des conclusions écrites, et d’autre part que lorsqu’elles ont procédé ainsi, la cour ne statue que sur les demandes énoncées au dispositif des dernières conclusions mais non sur les demandes indéterminées, trop générales ou non personnalisées, qui relèvent parfois de la reprise dans le dispositif des conclusions d’une partie de l’argumentaire contenu dans les motifs. Elle ne statue pas davantage sur les demandes de constat, de donner acte ou de rappel de textes qui ne correspondent pas à des demandes précises.

Sur la recevabilité des contestations au titre des trois contraintes

A titre liminaire, la société fait valoir d’une part, aux termes de l’article R.133-3 du code de la sécurité sociale et de l’article 6, paragraphe 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme la recevabilité de ses demandes, ayant saisi le tribunal avant la décision de la commission de recours amiable, de sorte que l’URSSAF ne peut lui opposer l’autorité de chose décidée de la décision de commission de recours amiable de la caisse, et enfin, que les contraintes ont une même origine, de sorte que du sort réservé à la première contrainte dépend le sort des deux autres.

L’organisme quant à lui soutient la recevabilité de la contestation des trois contraintes dans la mesure où celles-ci ne concernent pas les mêmes périodes, ni les mêmes montants, ni les mêmes sous-traitants au titre de laquelle la solidarité financière de l’appelante a été mise en oeuvre, deux d’entre elles ayant fait l’objet d’un recours devant la commission de recours amiable avant leur opposition devant le tribunal judiciaire, sans être contestées, de sorte qu’elles sont désormais définitives, l’opposition ultérieure ne pouvant remettre en cause ce qui a été décidé par l’autorité de la chose jugée.

En application de l’article R.142-18 ancien du code de la sécurité sociale, et des articles L 142-4, R142-1-A et R 142-1 et suivants du Code de la Sécurité Sociale, hors le cas de l’opposition à contrainte, ou encore de l’action en responsabilité contre la caisse, ou de quelques autres cas spécialement identifiés, la saisine du tribunal est précédée, à peine d’ irrecevabilité, d’un recours devant la commission de recours amiable compétente de la caisse de sécurité sociale qui a rendu la décision attaquée. Le recours doit être formé dans le délai de 2 mois de la notification de la décision contestée. Ce délai ne peut être opposé à défaut d’avoir été notifié à l’intéressé.

Ce recours préalable constitue une obligation préalable à tout recours juridictionnel par le cotisant et non une faculté comme le soutient la SAS Côté Face.

L’article R 133-3-3 du code de la sécurité sociale permet aux cotisants destinataires de contraintes, de saisir directement le tribunal de son opposition afin de faire échec à la poursuite de la procédure d’exécution, la contrainte de titre exécutoire à défaut d’opposition en délai utile, l’opposition devant être motivée.

L’examen de l’opposition à contrainte ne saurait permettre de remettre en cause l’autorité de chose décidée d’une décision expresse rendue par la commission de recours amiable de la caisse de sécurité sociale, notifiée préalablement à l’émission de la contrainte.

Il est préalablement observé que la recevabilité des oppositions à contraintes, formées dans le délai légal de 15 jours à compter de la signification n’a pas été contestée, pas plus que la notification à la SAS Côté Face, des deux décisions rendues par la commission de recours amiable en suite des recours qu’elle avait formés à la suite de la délivrance d’une contrainte et puis de deux mises en demeure.

Il ressort des pièces que trois contraintes ont été délivrées par l’organisme à la SAS Côté Face.

Une première contrainte portant le n° 0063786022, datée du 04 juin 2018 sur laquelle est fait mention de ce qu’elle est délivrée à la suite de la mise en demeure du 24 avril 2018 au motif 'contrôle chefs de redressement précédemment communiqués article R.243.59 du code de la sécurité sociale', pour les années 2014 à 2016 et d’un montant total de 41.042 euros dont 37.510 euros de cotisations et 3.532 euros de majorations.

Cette contrainte a fait l’objet d’une signification par acte d’huissier du 07 juin 2018.

Par courrier du 20 juin 2018, le conseil de la SAS Côté Face a, par lettre recommandée avec accusé de réception, saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d’une contestation à l’encontre de cette contrainte.

Elle avait précédemment saisi, par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 24 mai 2018, la commission de recours amiable d’un recours sur la mise en demeure correspondant à cette contrainte, après avoir adressé un recours gracieux, avant mise en demeure, le 11 avril 2018, laquelle a rendu sa décision le 26 septembre 2018, notifiée le 10 décembre 2018, de ce qu’elle avait décidé de maintenir le chef de redressement aussi bien en son principe que dans son montant soit un total de 37.510 euros de cotisations, les majorations de retard étant décomptées conformément à l’article R. 243-18 du code de la sécurité sociale sur le montant des cotisations ainsi arrêtées.

Une seconde contrainte a été délivrée, portant le numéro 63845389 et datée du 21 mars 2019, sur laquelle est fait mention une mise en demeure du 18 mai 2018 au motif 'solidarité financière', années 2015 et 2016, d’un montant total de 110.023 euros dont 29.568 euros de majorations redressement complémentaires pour infraction de travail dissimulé, 73.920 euros de cotisations, 6.535 euros de majorations.

Cette contrainte a fait l’objet d’une signification du 29 mars 2019, contrainte à l’égard de laquelle la SAS Côté Face a formé opposition par lettre recommandée avec accusé de réception du 04 avril 2019.

Une troisième contrainte a été expédiée le 21 mars 2019, portant le numéro 63845724 et qui faisait référence à la mise en demeure du 18 mai 2018 relative à la solidarité financière pour les années 2015 et 2016, d’un montant total de 39.704 euros dont 10.592 euros au titre des majorations redressement complémentaires pour infraction au travail dissimulé, 26.479 euros au titre des cotisations et 2.633 euros au titre des majorations.

Cette contrainte a fait l’objet d’une signification en date du 09 juillet 2019, et à l’égard de laquelle la

SAS Côté Face a formé opposition par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 juillet 2019.

Selon notification du 10 décembre 2018, la commission de recours amiable de l’URSSAF saisie d’une contestation le 07 juin 2018 de la SAS Côté Face face aux deux mises en demeure effectuées le 18 mai 2018, a décidé de maintenir le redressement du chef de 26.479 euros de cotisations et 10.592 euros de majorations de redressement complémentaires pour infraction de travail dissimulé, outre les majorations de retard décomptes conformément à l’article R. 243-18 du code de la sécurité sociale (mise en oeuvre de la solidarité financière pour la SARL NBS Projection), ainsi que le redressement du chef de 73.920 euros de cotisations et 29.568 euros de majorations de redressement complémentaires pour l’infraction de travail dissimulé (mise en oeuvre de la solidarité financière pour la SARL Maoua peinture), outre majorations de retard.

Il ressort ainsi clairement de ces éléments que la SAS Côté Face a saisi de façon opérante la commission de recours amiable après délivrance de la contrainte portant le n° 0063786022 et datée du 04 juin 2018, et des deux mises en demeure afférentes à la solidarité financière pour la SARL NBS Projection (n°63845724 du 18 mai 2018) et SARL Maoua Peinture (n° 63845389 du 18 mai 2018) et que la commission de recours amiable, dans ses décisions, a porté mention de ce que sous peine de forclusion, si la SAS Côté Face entendait les contester, elle devait saisir selon, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Nice où à compter du 1^er janvier 2019, le tribunal de grande instance de Nice, dans le délai de deux mois à compter de la notification en application de l’article R. 142-1 du code de la sécurité sociale.

La SAS Côté Face ne démontre pas avoir contesté la décision de la commission de recours amiable afférente aux deux mises en demeure relatives à la mise en oeuvre de sa solidarité financière, dans les délais prévus, puisqu’elle n’a contesté devant le tribunal des affaires de sécurité sociale que les contraintes délivrées ultérieurement le 21 mars 2019.

Il est relevé de même manière qu’il ne peut être retenu, comme le soutient la SAS Côté Face, que les causes des deux mises en demeure du 18 mai 2018 sont identiques à celle dont la validité demeure puisqu’elles concernent certes dans tous les cas la SAS Côté Face, mais l’une se rapporte à la solidarité financière avec la SARL Maoua Peinture, l’autre à la solidarité financière avec la SARL NBS Projection, la soutenance d’arguments 'rigoureusement identiques’ dans les trois oppositions ne pouvant leur conférer une cause identique en tous points comme elle le soutient, les périodes pouvant également se trouver différentes en fonction des périodes selon lesquelles cette sous-traitance s’est réalisée.

L’article 6 de la Cour européenne des droits de l’homme ne pouvait non plus être ici valablement évoqué par la SAS Côté Face qui a eu la possibilité de contester les deux mises en demeure aujourd’hui litigieuses, et n’a pas exercé, dans les délais prévus par les textes, le recours permis.

En raison de cette irrecevabilité des recours exercés par la SAS Côté Face à l’endroit des deux contraintes délivrées le 21 mars 2019 et afférentes à sa solidarité financière des sommes redressées contre la SARL Maoua Peinture et la SARL NBS Projection, il n’y a lieu de surseoir à statuer comme le demande l’appelante, dans l’attente du résultat des plaintes pénales déposées par la SAS Côté Face à l’endroit de ses deux sous-traitants, lequel est sans incidence sur la validité des deux mises en demeure contestées devant la commission de recours amiable qui a rendu son avis sans que la société donneur d’ordres n’est exercé de recours.

Sur la communication des procès-verbaux de travail dissimulé concernant les deux sous-traitants de la SAS Côté Face, les SARL Maoua Peinture et NBS Projection et les éventuelles conséquences en découlant

La SAS Côté Face soutient l’inopposabilité de la procédure de reconnaissance de la solidarité

financière à son endroit, en ce que l’organisme n’a pas joint aux lettres d’observations les procès-verbaux pour délit de travail dissimulé établis à l’encontre desdites sociétés, conformément à l’article L.8222-2 du code du travail.

L’URSSAF considère quant à elle, que l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale n’impose pas cette communication, la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation permettant de considérer au contraire, que dès lors que les observations essentielles de ces procès-verbaux sont contenues dans la lettre d’observation, le principe du contradictoire est respecté, l’article 11 du code de procédure pénale relatif au secret des enquêtes, permettant cependant de demander à l’organisme d’enjoindre communication en cours d’instance, ce que l’appelante n’a pas fait.

Cependant, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a posé, dans trois arrêts du 8 avril 2021 le principe selon lequel, en cas de mise en 'uvre de la solidarité financière du donneur d’ordre, l’organisme de recouvrement est tenu de produire le procès-verbal constatant l’infraction de travail dissimulé au débat judiciaire lorsque ce donneur d’ordre conteste l’existence ou le contenu de ce document.

En effet, l’article L. 8222-2 du code du travail met à la charge du donneur d’ordre une obligation de vigilance qui l’oblige à s’assurer que ses cocontractants respectent leurs obligations en matière de travail dissimulé, telles que prévues à l’article L. 8222-3 dudit code. A défaut, si un procès-verbal est établi à l’encontre du cocontractant sur ce fondement, le donneur d’ordre est tenu solidairement au paiement des sommes listées à l’article L. 8222-1 du même code.

Par une décision n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 8222-2 du code du travail, sous réserve qu’elles n’interdisent pas au donneur d’ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l’exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquel il est tenu.

Il en résulte que si la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d’ordre n’est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l’encontre du cocontractant, l’organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d’ordre de l’existence ou du contenu de celui-ci.

Par ailleurs, il est rappelé que l’article 9 du code de procédure civile dispose qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, de sorte que l’URSSAF, lorsque le cotisant donneur d’ordre conteste le redressement établi à son encontre sur le fondement de l’article L. 8222-2 du code du travail comme ici en l’espèce, doit avant tout établir les faits qui lui permettent de rechercher sa responsabilité solidaire, à savoir la commission de l’infraction de travail dissimulé par l’un de ses cocontractants, la production du procès-verbal de travail dissimulé étant alors nécessaire afin que le donneur d’ordre puisse vérifier et s’il l’estime nécessaire, contester, la régularité de la procédure.

Il n’est pas nécessaire, contrairement à ce que soutient l’URSSAF, que le cotisant sollicite la production de ce ou de ces documents, il suffit qu’il en conteste l’existence ou le contenu.

La mise en demeure n° 0063786022 du 24 avril 2018, d’un montant total de 41.042 euros dont 37.510 euros de cotisations et 3.532 euros de majorations pour les années 2014 à 2016, et la contrainte subséquente datée du 04 juin 2018 et signifiée le 07 juin 2018 , a été délivrée après expédition préalable d’une lettre d’observation du 5 février 2018. La contrainte était notée comme étant délivrée

au motif :

'contrôle chefs de redressement précédemment communiqués article R.243.59 du code de la sécurité sociale'.

Il est fait clairement état de ce que le chef de redressement est l’annulation des exonérations du donneur d’ordre non vigilant suite au constat de travail dissimulé de sous-traitants, en l’espèce la SARL Maoua peinture et la SARL NBS Projection.

Le seul fait pour la SAS Côté Face, de soulever le défaut de production par l’URSSAF des procès-verbaux de constat de travail dissimulé devant les premiers juges équivaut à la contestation de son existence ou de son contenu.

Ainsi, en l’absence de production de ces procès-verbaux, l’URSSAF n’était pas fondée à mettre en oeuvre la solidarité financière et les conséquences en découlant telles que figurant à sa lettre d’observation du 05 février 2018 et ayant donné lieu à mise en demeure puis contrainte portant le n° 0063786022.

La décision de première instance sera infirmée et le redressement de 41.042 euros, majorations de 3.532 euros incluses, annulé.

Sur la demande de dommages et intérêts présentée par l’appelante

La SAS Côté Face sollicite la condamnation de l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur à lui régler la somme de 190.769 euros à titre de dommages et intérêts en principal, cette somme représentant le montant total des trois contraintes dont le recouvrement est sollicité. Elle relève que l’URSSAF a manqué à son devoir d’information, conformément à l’article R.112-2 du code de la sécurité sociale, justifiant sa condamnation au paiement de dommages et intérêts dont le quantum doit venir compenser le montant des sommes qui lui sont réclamées, si la cour devait faire droit aux réclamations de l’organisme.

L’URSSAF rappelle que c’est en raison de la multiplicité des fraudes réalisées avec de fausses attestations, que la loi a institué une obligation de résultat pour le donneur d’ordre dans ses vérifications, lequel doit démontrer qu’il s’est assuré de l’authenticité de la déclaration prévue par les textes. Elle soutient que la bonne foi de la SAS Côté Face n’a pas à être prise en considération, s’agissant d’une obligation de résultat et qu’elle ne peut mettre en avant un défaut de conseil de la part de l’organisme à son égard alors que cette information réglementaire est publiée et que la SAS Côté Face n’a jamais fait de rescrit sur ce point auprès d’elle. Elle relève en dernier lieu que l’absence d’intentionnalité importe peu en ce que tous les moyens ont été mis à la disposition de la SAS Côté Face pour qu’elle puisse effectuer le contrôle, ses arguments étant au demeurant les mêmes que ceux développés par les donneurs d’ordres de façon habituelle, bénéficiaires économiques du travail dissimulé.

S’agissant plus particulièrement de l’obligation de vigilance, l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale dispose que toute personne vérifie, lors de la conclusion d’un contrat dont l’objet porte sur une obligation d’un montant minimal en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, et périodiquement jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, que son cocontractant est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1, L. 611-8 et L. 752-1 du code de la sécurité sociale et L. 723-3 du code rural et de la pêche maritime.

Cette attestation est délivrée dès lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues à leur date d’exigibilité et, le cas échéant, qu’elle a souscrit et respecte un plan d’apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à

l’exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé.

Il est précisé à l’article D. 8222-5 du code du travail que la personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article L. 8222-4 dudit code est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution :

1° une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-15 émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s’assure de l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale,

2° lorsque l’immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, l’un des documents suivants:

a) un extrait de l’inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou Kbis),

b) une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers,

c) un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente,

d) un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d’instruction.

L’article R. 8222-1 du code du travail précise que ces vérifications, à la charge de la personne qui conclut un contrat prévu à l’article L. 8222-1, sont obligatoires pour toute opération d’un montant au moins égal à 3.000 euros hors taxes au 01 janvier 2014 et 5.000 euros hors taxes au 1^er avril 2015.

La demande indemnitaire de la SAS Côté Face ne peut plus concerner que les contraintes afférentes à la solidarité financière des sommes redressées contre les SARL Maoua Peinture et NBS Projection soit les sommes totales, majorations incluses, de 110.023 euros et 39.704 euros, dans la mesure où elle ne peut justifier d’aucun préjudice en lien avec la contrainte relative au redressement du chef de l’annulation des réductions de cotisations sociales pendant la période afférente à la solidarité financière, ledit redressement ayant été annulé.

Pour le surplus, la SAS Côté Face ne peut soutenir sérieusement qu’elle aurait rempli de façon efficiente son obligation de vigilance dans la mesure où elle n’a pas vérifié notamment l’authenticité des documents fournis par ses cocontractants, tant lors de la conclusion du contrat que tous les six mois ensuite comme prévu par les textes, ni ne démontre avoir sollicité l’organisme pour obtenir des informations quant à la situation de ces derniers en termes d’obligation de déclaration et de paiement.

Elle ne peut non plus exciper d’un devoir d’information et de formation de l’organisme à l’égard des entreprises donneuses d’ordre, faute de produire une quelconque démarche effectuée auprès de l’URSSAF en ce sens (courrier et/ou rescrit en particulier) et restée sans réponse, de sorte qu’elle ne démontre l’existence d’aucune faute de l’organisme sur ces points.

La décision sera confirmée sur ce point également.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Tant la SAS Côté Face que l’URSSAF sollicitent une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Chacune d’elle succombant pour partie en ses prétentions, il n’est pas inéquitable qu’elle conserve les frais irrépétibles engagés pour la défense de ses intérêts.

En raison de cette succombance partielle de chacune des parties, l’URSSAF supportera la charge des dépens de la procédure d’appel, ceux de première instance restant répartis conformément à la décision entreprise, étant précisé que l’article R 144-10 du code de la sécurité sociale a été abrogé par le décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dont l’article 17 III prévoit que les dispositions relatives à la procédure devant les juridictions sont applicables aux instances en cours.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant après rapport et débats publics, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement rendu le 06 novembre 2020 par le pôle social du tribunal judiciaire de Nice (06) en toutes ses dispositions, à l’exception du rejet de la contestation présentée par la SAS Côté Face à l’encontre de la contrainte du 4 juin 2018 portant sur le redressement afférent à l’annulation des réductions de cotisations sociales pendant la période afférente à la solidarité financière.

Statuant à nouveau de ce chef :

Annule le redressement d’un montant de 41.042 euros (37.510 euros de cotisations et 3.532 euros de majorations) opéré par l’URSSAF Provence Alpes Côte d’Azur à l’endroit de la SAS Côté Face.

Déboute les parties de leurs demandes présentées en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne l’URSSAF Provence Alpes Côte d’Azur aux éventuels dépens de la procédure d’appel.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

La greffière La présidente