Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 16 MARS 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/05028 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5OYM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Octobre 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/01207

APPELANTE

Madame F X

[…]

[…]

Représentée par M^e Michèle ARNAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : A0177

INTIMÉE

SAS BARNES

[…]

92200 NEUILLY-SUR-SEINE

Représentée par M^e Gerbert RAMBAUD, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre,

Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

Laurence DELARBRE, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 2 mai 2011, la SAS Barnes, société spécialisée dans l’immobilier résidentiel de prestige, a conclu avec M^me F X, née en 1958 et gérante de l’Eurl Domi, un contrat de prestation de service en qualité de négociateur immobilier au sein de l’agence du XVIème arrondissement de Paris.

La rémunération prévue était constituée d’un pourcentage des honoraires versés à la société Barnes sur chaque vente, selon les conditions d’entrée et de vente du bien.

A la suite d’une réunion du 5 décembre 2016, M^me X s’est vue confirmer par M. Y, directeur général, la rupture verbale de la relation contractuelle par courriel du même jour ainsi que par lettre recommandée avec avis de réception du 9 décembre 2016.

Sollicitant la requalification de la relation en contrat de travail à durée indéterminée et diverses indemnités consécutives à la rupture du contrat, M^me X a saisi le 16 février 2017 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement rendu le 18 octobre 2017,'l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, a débouté la société Barnes de sa demande reconventionnelle et a condamné M^me X aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 9 avril 2018, M^me X a relevé appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 5 avril 2018.

Dans ses dernières conclusions, M^me X demande à la cour d’infirmer la décision rendue par le conseil des prud’hommes de Paris et de :

— fixer son salaire moyen brut à la somme de 18.162 euros ;

— dire le licenciement intervenu le 5 décembre 2016 sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Barnes à lui verser les sommes suivantes :

* 47.196 euros au titre des congés payés des années 2014, 2015, et 2016,

* 54.486 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 5.448 euros au titre des congés payés afférents,

* 25.348 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 108.972 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 326.918 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation en conciliation ;

— dire que la société Barnes devra lui remettre un certificat de travail du 2 mai 2011 au 5 décembre 2016, en qualité de négociatrice immobilière, les bulletins de salaire correspondant du 2 mai 2011 au 5 décembre 2016, l’attestation Pôle Emploi, le tout sous astreinte de 500 euros par jour de retard commençant à courir 8 jours après la notification de la décision à intervenir ;

— débouter la société Barnes de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

— condamner la société Barnes à lui verser une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, la société Barnes demande à la cour de :

A titre principal,

— se déclarer incompétente ;

A défaut,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes ;

— dire et juger qu’il n’existe pas de lien de subordination entre la société Barnes et M^me X et donc pas de contrat de travail,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, en cas de requalification en contrat de travail et condamnation aux indemnités de rupture, retenir comme salaire de base la somme de 11.805 euros bruts,

— condamner M^me X à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers éventuels dépens de la présente instance.

L’ordonnance de clôture était initialement prévue au 22 avril 2020 et l’affaire fixée en audience de plaidoirie le 23 juin 2020.

Suite au refus opposé par la société à la proposition de recours à la procédure sans audience faite en raison de la crise sanitaire, l’ordonnance de clôture a été rendue le 2 septembre 2020, l’affaire étant fixée au 29 septembre 2020.

A l’issue de cette audience, les parties ont fait connaître à la cour leur accord en vue d’une mesure de médiation qui a été ordonnée par arrêt rendu le 27 octobre 2020, ordonnant la réouverture des débats à l’audience du 28 janvier 2021 et fixant la clôture des débats au 13 janvier 2021.

La tentative de médiation a échoué.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Aux termes des dispositions de l’article L. 1411-1 du code du travail, lorsque la conciliation n’a pas abouti, le conseil de prud’hommes juge les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre les employeurs et les salariés qu’ils emploient.

La juridiction prud’homale est donc compétente pour statuer sur la requalification éventuelle d’un contrat de prestation de service en une relation de travail.

Sur l’existence d’un contrat de travail

Le contrat de travail se définit comme l’exécution d’une prestation de travail pour le compte d’un employeur, dans le cadre d’un lien de subordination et moyennant rémunération, étant rappelé que l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée des parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles s’est exercée l’activité litigieuse.

La réalité des prestations effectuées par M^me X pour le compte de la société Barnes ne fait l’objet d’aucune contestation de même que la rémunération qui lui a été servie en contrepartie.

Mais il appartient à M^me X, gérante de l’Eurl Domi, immatriculée au registre du commerce, et à ce titre, présumée ne pas être liée par un contrat de travail avec un donneur d’ordre dans l’exécution de l’activité ayant donné lieu à l’immatriculation, de démontrer qu’elle a exécuté ses prestations pour le compte de la société Barnes, dans le cadre d’un lien de subordination qui se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En premier lieu, il sera observé que l’affirmation de M^me X selon laquelle elle souhaitait obtenir un contrat de travail, ce que la société a refusé, est étayée par les attestations d’anciens commerciaux relatant l’impossibilité d’accéder à un statut de salarié (M^me Z ainsi que M^me A – pièces 99 et 101 M^me X) ainsi que par celle de M. B, à l’origine du recrutement de M^me X (sa pièce 102) et, si la société a indiqué à l’audience qu’elle employait 80 salariés, rien ne vient corroborer ce chiffre alors même que l’appelante lui a fait vainement sommation de produire son registre du personnel le 12 septembre 2017.

Au soutien de sa demande, M^me X produit un document intitulé « Mini Bible Barnes »

qui comporte notamment une partie consacrée aux process commerciaux Barnes France ainsi qu’une charte de bonne conduite (pièce 3).

Si la société Barnes soutient que ce document ne concernait pour l’essentiel que ses salariés, M^me Z confirme que la « bible » lui avait été aussi remise lors de la signature de son contrat et que les négociateurs y étaient soumis notamment en ce qui concerne diverses consignes très strictes quant aux tâches à exécuter chaque semaine et, telles que :

— le nombre d’heures de prospection terrain (6 heures minimum), la bible imposant pour les nouveaux entrants une prospection terrain de deux jours par semaine pendant deux mois avec un minimum de 6 mandats rentrés,

— le nombre de courriers à distribuer ou « boitages » (400 courriers) pendant au minimum une demi-journée par semaine,

— le nombre de « bons » gardiens d’immeubles à démarcher (15),

— le mode de classement des mandats,

— la réalisation de compte-rendus d’activité,

— les modalités applicables pour renseigner le logiciel commercial (Office Immo ou OI).

La « Mini Bible Barnes » contient également des instructions très précises sur des modèles impératifs (fiche appartement, fiche client, bon de visite) et sur les délais pour renseigner le logiciel OI, des obligations de rendre compte immédiatement de toute demande d’estimation d’un bien ou proposition d’achat et de nombreux mails démontrent que la société Barnes définissait dans le détail les modalités d’exercice de l’activité des négociateurs (pièces 22, 24 à 26, 28 à 34 et 36 à 42 M^me X), voire effectuait des correctifs sur leurs courriers (pièce 77).

La charte de bonne conduite contient des directives précises quant à la tenue et au rangement des bureaux (vidage des poubelles et rangement du bureau deux fois par jour) et quant à la tenue vestimentaire dont M^me C indique dans son attestation qu’elle s’imposait à tous les collaborateurs (pièce 100 M^me X) et non pas seulement aux salariés.

Les recommandations « comportementales » y figurant sont d’ailleurs pour certaines expressément rappelées dans plusieurs mails que M^me X verse aux débats et qui était adressés à l’ensemble du personnel sans distinction de leur statut (pièces 35, 38, 44, 64, 65, 66 et 73).

Il est également justifié du caractère obligatoire d’au moins certaines formations, obligation rappelée par le directeur général dans un mail du 2 septembre 2016, demandant aux destinataires, dont M^me X, d’apporter le chèque de paiement de la formation en début de session (pièces 96 à 98 M^me X), d’autres mails insistant sur une participation très souhaitée (pièce 93-mail du 4 février 2013) ou ne laissant pas vraiment le choix d’y assister (pièce 27-mail relatif aux réunions de formation à la nouvelle version OI ; pièce 92-mail du directeur général en vue du séminaire de fin d’année 2012).

M^me X établit aussi qu’elle faisait partie des « participants obligatoires » aux réunions hebdomadaires, ce que confirment M^mes C et A, déjà citées, ainsi que plusieurs mails produits par l’appelante (pièces 20, 23, 80 et 88).

L’existence de permanences dans les locaux de l’agence, réparties à tour de rôle entre les commerciaux, à raison d’une à trois demi-journées par semaine, est également démontrée, y compris pendant les week-end, par l’attestation de M^me C mais aussi par plusieurs mails (pièces 46, 71, 79, 81, 83, 84 et 87 M^me X), le directeur général reprochant vivement aux consultants de permanence en janvier 2014 de ne pas arriver à l’heure (pièce 65 M^me X).

Même si ces permanences n’étaient pas obligatoires, ainsi qu’en atteste M^me D, directrice de l’agence du XVIème (pièce 7 société), leur mode d’organisation était néanmoins imposé par la société, étant observé que les négociateurs, rémunérés uniquement à la commission, n’avaient guère le choix de ne pas s’inscrire dans le roulement qui leur permettait d’engranger des clients, ce que traduit d’ailleurs l’écrit produit par la société (sa pièce 6) émanant de M^me E [collaborateur de l’agence dont le statut n’est pas précisé].

Par ailleurs, nonobstant les déclarations relatives au « boitage » faites par M^me E, les différents mails produits à ce sujet par M^me X ne témoignent pas d’une réelle marge de manoeuvre des négociateurs (pièces 35, 52, 55, 59, 61 et 63), le directeur général leur recommandant « vivement » de s’inspirer du modèle joint à son mail du 20 octobre 2015 (pièce 57).

La liberté des horaires de travail était ainsi largement tributaire de la société et, en ce qui concerne les congés, s’il n’était pas imposé de dates à M^me X, il lui était néanmoins demandé d’indiquer ses périodes de congés, un mail du 26 avril 2013 à ce sujet précisant qu’il faut « impérativement » que soient transmises avant le 15 mai les dates fermes, de préférence, ou au moins prévisionnelles de congés pour l’été, le courriel précisant la durée de 3 semaines et rappelant que la présence permanente de 2 consultants doit être respectée pour l’agence du XVIème arrondissement.

Il ressort également de plusieurs mails versés aux débats par M^me X que les négociateurs faisaient l’objet de consignes très précises pour l’expédition de courriers et compte-rendus aux

propriétaires (pièces 53 et 54), l’envoi d’invitations (pièce 56) ainsi que pour la répartition territoriale de l’activité de prospection (pièce 60).

De même, il est établi que c’est la direction qui répartissait entre les commerciaux les demandes d’estimations de bien (attestation de M^me A et mails – pièces 36, 43, 101, 82 et 86).

Par ailleurs, le tableau de bord du logiciel OI comportait des renseignements détaillés permettant à la société Barnes une analyse et un contrôle très affinés de l’activité puisque les négociateurs devaient y faire figurer le nombre de visites, d’offres, de diffusion et d’appels, ce tableau récapitulant outre le chiffre du mois, ceux réalisés depuis le 1^er janvier de l’année en cours ainsi que ceux des 6 derniers mois (pièce 17 M^me X), étant ajouté que chaque négociateur faisait l’objet d’un entretien individuel annuel avec le directeur général « pour faire le point sur votre activité commerciale de l’année » (pièces 47 à 51 M^me X).

Enfin, plusieurs mails démontrent que l’employeur a pu exercer un droit de remontrance vis-à-vis de M^me X : en mars 2016, le directeur général, faisant état du fait qu’elle a rentré dans OI une cliente comme n’étant intéressée que par le XVIème arrondissement alors que c’est faux, lui rappelle qu’elle montre « une fois de plus d’un état d’esprit individualiste (…); Il faut que tu évolues rapidement, on ne cesse de te le répéter » ; en mai 2016, il lui reproche de ne pas avoir répondu à son mail de la veille ; en juin 2016, il lui fait grief de ne pas avoir respecté une règle d’organisation commune concernant les modalités de gestion des biens en dessous de 100 m² qui « doivent être rentrés par les Patex [et non par M^me X] » (pièces 70, 72 et 74 M^me X).

Il est par ailleurs établi que M^me X disposait d’un bureau dans les locaux de l’agence, d’outils informatiques appartenant à la société (une adresse mail professionnelle, des courriers ainsi que de cartes de visites au nom de la société), démontrant l’intégration dans un service organisé de manière unilatérale par la société et dans lequel le directeur général définissait notamment la répartition des dossiers, des compétences et activités entre les collaborateurs, répartition de nature à influer sur le montant des commissions (pièces 60, 69,70, 72, 7, 78, 82, 86 et 91 M^me X).

Ces éléments, qui caractérisent l’accomplissement d’un travail dans le cadre d’un lien de subordination, doivent conduire à requalifier en contrat de travail les relations ayant existé entre les parties du 2 mai 2011 au 5 décembre 2016.

Sur la rupture de la relation contractuelle

La relation contractuelle étant qualifiée de contrat de travail, la société Barnes ne pouvait y mettre fin unilatéralement que par un licenciement.

La résiliation du contrat faite à l’initiative de la société le 5 décembre 2016 doit donc s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le salaire de référence

M^me X revendique un salaire de référence de 18.162 euros, représentant la moyenne des commissions perçues sur l’année 2016.

Dans ses dernières écritures adressées après la tentative de médiation, la société Barnes demande à titre subsidiaire à la cour de fixer cette moyenne par référence au taux de commissionnement de 13% pratiqué pour les collaborateurs ayant le statut de salarié soit à la somme de 11.805 euros bruts.

***

Ainsi que le fait valoir M^me X, aucune disposition légale ou conventionnelle ne fixe le taux de

commissionnement des négociateurs salariés, ce taux ne dépendant que de l’accord des parties.

Il n’y a donc pas lieu de retenir un autre taux que celui convenu entre M^me X et la société Barnes.

Le calcul proposé par M^me X a été effectué sur le montant TTC des commissions alors que la TVA qui ne constitue pas un revenu doit en être exclue.

Par ailleurs, la rupture étant intervenue en décembre 2016, il convient de se référer aux commissions perçues de décembre 2015 à novembre 2016.

Ainsi, au vu des facturations, le salaire de référence sera fixé à la somme de 12.294,89 euros bruts.

Sur l’indemnité de préavis

Selon l’annexe I (tableau de classification des postes de travail et des qualifications professionnelles) de la convention collective nationale de l’immobilier, le négociateur immobilier non débutant relève de la catégorie cadre.

Eu égard à son ancienneté, M^me X peut donc prétendre à une indemnité compensatrice de préavis d’une durée de trois mois, soit la somme de 36.884,67 euros bruts outre 3.688,47 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité de licenciement

Le montant de l’indemnité de licenciement sera fixé à la somme de 17.930,04 euros en application de l’article 33 de la convention collective de l’immobilier.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M^me X sollicite la somme de 326.918 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle produit des documents de Pôle Emploi, attestant qu’elle est toujours inscrite en qualité de demandeur d’emploi au 13 janvier 2020.

***

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération perçue par M^me X, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 80.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction en vigueur à la date du licenciement.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à M^me X depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M^me X sollicite également la somme de 108.972 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose: "Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales."

La requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail est retenue à l’issue d’un débat judiciaire entre les parties ; le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié ne peut donc être retenu.

En conséquence, M^me X sera déboutée de sa demande à ce titre.

Sur la demande au titre des congés payés

M^me X sollicite la somme de 47.969 euros en paiement de l’indemnité de congés payés pour les exercices 2014 à 2016, exposant n’avoir pas bénéficié de congés pendant toute la relation contractuelle.

Il a été relevé précédemment que la société Barnes demandait régulièrement à M^me X, comme aux autres négociateurs, de lui indiquer ses dates de congés.

Il ne peut donc être considéré que M^me X était dans l’impossibilité de prendre ses congés, en sorte qu’elle sera déboutée de sa demande à ce titre.

Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La société Barnes devra délivrer à M^me X un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi ainsi qu’un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification de celle-ci, sans que la mesure d’astreinte ne soit en l’état justifiée.

La société Barnes, partie perdante à l’instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à M^me X la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

INFIRME le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

DIT que la relation contractuelle conclue entre M^me F X et la société Barnes du 2 mai 2011 au 5 décembre 2016 doit être qualifiée de contrat de travail dont la rupture constitue un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Barnes à payer à M^me F X les sommes suivantes :

—  36.884,67 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 3.688,47 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  17.930,04 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  80.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

ORDONNE le remboursement par la société Barnes à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à M^me F X suite à la présente décision depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités,

ORDONNE à la société Barnes de délivrer à M^me X un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi ainsi qu’un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification de celle-ci,

DÉBOUTE M^me F X du surplus de ses prétentions,

CONDAMNE la société Barnes aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT