COUR D’APPEL D’ORLÉANS

C H A M B R E C I V I L E

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 18/06/2024

la SCP LEMAIGNEN – WLODYKA – DE GAULLIER

la SCP PACREAU COURCELLES

la SCP LAVAL CROZE CARPE

la SCP LAVAL – FIRKOWSKI – DEVAUCHELLE AVOCATS ASSOCIES

ARRÊT du : 18 JUIN 2024

N° : – 24

N° RG 21/01980 – N° Portalis DBVN-V-B7F-GM5L

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d’ORLEANS en date du 09 Juin 2021

PARTIES EN CAUSE

APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265269927688664

SARL LE FIVE INGRE, venant aux droits de la société 2PSB, SARL inscrite au RCS d’ORLEANS sous le numéro 523 607 745, agissant poursuite et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège,

[Adresse 3]

[Localité 9]

ayant pour avocat postulant M^e Benoit de GAULLIER des BORDES de la SCP LEMAIGNEN – WLODYKA – DE GAULLIER, avocat au barreau d’ORLEANS,

ayant pour avocat plaidant M^e Thierry BOISNARD de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau D’ANGERS

D’UNE PART

INTIMÉES :

— Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265268153954909

Société [X] 1205, SARL au capital de 127 008 € immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés sous le numéro Orléans B 775 607 104, agissant poursuite et diligences de son Gérant domicilié es-qualité au siège,

[Adresse 1]

[Localité 8]

représentée par M^e Michel-Louis COURCELLES de la SCP PACREAU COURCELLES, avocat au barreau d’ORLEANS

Société EXIA CONSTRUCTION anciennement dénommée ENTREPRISE JALICON, SAS au capital de 500 000.00 € immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés sous le numéro Orléans B 320 800 410, agissant poursuite et diligences de son Président domicilié es-qualité au siège,

[Adresse 11]

[Localité 9]

représentée par M^e Michel-Louis COURCELLES de la SCP PACREAU COURCELLES, avocat au barreau d’ORLEANS

— Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265266144265162

Société B-SEPT, SARL inscrite au RCS de TOULOUSE sous le numéro 484 411 533, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette

qualité au siège

[Adresse 5]

[Localité 6]

ayant pour avocat postulant M^e Olivier LAVAL de la SCP LAVAL – FIRKOWSKI – DEVAUCHELLE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau D’ORLEANS

ayant pour avocat plaidant M^e Guillaume BARDON de la SELARL CM&B COTTEREAU-MEUNIER-BARDON-SONNET- ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS,

La MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANÇAIS immatriculée au répertoire des entreprises et établissements de l’INSEE sous le numéro 477 672 646 00015, agissant en sa qualité de Groupement de droit privé non doté de la personnalité morale, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 2]

[Localité 13]

ayant pour avocat postulant M^e Olivier LAVAL de la SCP LAVAL – FIRKOWSKI – DEVAUCHELLE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau D’ORLEANS

ayant pour avocat plaidant M^e Guillaume BARDON de la SELARL CM&B COTTEREAU-MEUNIER-BARDON-SONNET- ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS,

— Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265268319910269

S.A.S. INDUSTHEO société par actions simplifiée à associé unique immatriculée au RCS d’ORLEANS sous le n° 451 010 144, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège,

[Adresse 17]

[Adresse 4]

[Localité 10]

représentée par M^e Philippe CROZE de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d’ORLEANS

S.A. SMA société anonyme immatriculée au RCS de Paris sous le n° 332 789 296, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 14]

[Localité 12]

représentée par M^e Philippe CROZE de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d’ORLEANS

S.A.S. TUNZINI CENTRE VAL DE LOIRE venant aux droits de la société L’ABRAYSIENNE, société par actions simplifiée à associé unique immatriculée au RCS de TOURS sous le n° 332 124 726, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 18]

[Localité 7]

représentée par M^e Philippe CROZE de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d’ORLEANS

D’AUTRE PART

DÉCLARATION D’APPEL en date du :09 Juillet 2021

ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 25 mars 2024

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats, du délibéré :

M^me Anne-Lise COLLOMP, Présidente de chambre,

M. Laurent SOUSA, Conseiller,

M^me Laure-Aimée GRUA, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles.

Greffier :

M^me Karine DUPONT, Greffier lors des débats et du prononcé.

DÉBATS :

A l’audience publique du 6 mai 2024, ont été entendus Monsieur Laurent SOUSA, Conseiller, en son rapport et les avocats des parties en leurs plaidoiries.

ARRÊT :

Prononcé le 18 juin 2024 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte du 20 avril 2010, la société [X] 1205 a donné à bail un bâtiment industriel situé [Adresse 3]), à la société 2PSB qui exploite un établissement de football en salle sous l’enseigne Le Five.

Avant l’entrée dans les lieux, le bailleur a fait réaliser des travaux d’aménagement suivant descriptif élaboré à la demande du preneur par la société d’architecture B-sept, assurée auprès de la Mutuelle des architectes français (MAF).

Sont intervenus dans la réalisation des travaux :

— la société Jalicon, devenue la société Exia Construction ;

— la société Seit industhéo agissant en sous-traitant de premier rang pour le lot n° 6 VMC-chauffage, assurée auprès de la société SMA SA ;

— la société Abraysienne, aux droits de laquelle vient la société Tunzini Centre Val de Loire, agissant en sous-traitant de second rang pour les travaux de VMC, assurée auprès de la société SMA SA.

La société 2PSB qui a constaté des problèmes de moisissures dans les douches et vestiaires des locaux donnés à bail, a sollicité une expertise judiciaire qui a été ordonné en référé le 15 mars 2013. L’expert judiciaire, M. [Z] a déposé son rapport le 8 août 2014. La société 2PSB a alors fait assigner au fond son bailleur et les différents intervenants à l’opération d’aménagement des locaux.

Par ordonnance du 6 juillet 2016, le juge de la mise en état a ordonné une expertise pour chiffrer le préjudice économique de la société 2PSB, devenue la société Le Five [Localité 16]. L’expert judiciaire, Mme [P] a déposé son rapport le 10 septembre 2018.

Par jugement en date du 9 juin 2021, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal judiciaire d’Orléans a :

— rejeté la demande au titre de l’indemnisation du préjudice matériel ;

— rejeté la demande de contre-expertise sollicitée par la société Le Five [Localité 16] ;

— condamné la société Entreprise Jalicon à payer à la société Le Five [Localité 16] la somme de 74 000 € au titre d’indemnisation de son préjudice immatériel, et la somme de 2 000 € au titre des frais de procédure ;

— condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF, la société Seit Industhéo et la société Tunzini in solidum avec la société SMA SA, à garantir la société Jalicon et la relever de cette condamnation à hauteur de 20 %, 20 % et 40 % ;

— condamné en conséquence la société B-Sept in solidum avec la MAF à verser à la société Jalicon la somme de 14 800 € ;

— condamne en conséquence la société Seit Industhéo in solidum avec la SMA à verser à la société Jalicon la somme de 14 800 € ;

— condamné en conséquence la société Tunzini in solidum avec la SMA à verser à la société Jalicon la somme de 29 600 € ;

— condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF à verser à la société [X] la somme de 4 658,81 € à titre de réparation du préjudice matériel ;

— condamné la société Seit Industhéo in solidum avec la SMA à verser à la société [X] la somme de 4 658,81 € à titre de réparation du préjudice matériel ;

— condamné la société Tunzini in solidum avec la SMA à verser à la société [X] la somme de 9 317,62 € à titre de réparation du préjudice matériel ;

— débouté les parties de l’ensemble de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— condamné les sociétés Jalicon, B-Sept in solidum avec la MAF, la société Seit Industhéo in solidum avec la SMA, la société Tunzini in solidum avec la SMA, chacun pour un quart aux entiers dépens, en ce compris l’intégralité des frais d’expertise judiciaire exposés par la société Le Five [Localité 16] et accordé à la SCP Lemaignen Wlodyka-de Gaullier le droit prévu à l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 9 juillet 2021, la société Le Five [Localité 16] a interjeté appel de tous les chefs jugement à l’exception de la condamnation aux dépens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 28 février 2024, la société Le Five [Localité 16] demande à la cour de :

— infirmer intégralement le jugement entrepris ;

— dire et juger qu’elle est recevable et bien fondée en ses demandes ;

— condamner solidairement la société [X] 1205, la société Jalicon, la société Tunzini, la société d’architecture B-Sept, la société Seit Industhéo, la société SMA SA et la MAF à lui payer la somme globale de 34 400,86 € HT au titre des travaux de réfection qu’elle a pu prendre en charge, et la somme de 241 428,00 € au titre de sa perte d’exploitation :

Subsidiairement,

— la dire et juger recevable et fondée en sa demande de contre-expertise et désigner tel expert qu’il plaira à la cour avec pour mission, après avoir pris connaissance du pré-rapport et du rapport de Mme [P], de la note critique de M. [R], de donner son avis sur les préjudices financiers, économiques et commerciaux subis en lien avec les désordres relevés par M. [Z] aux termes de son rapport d’expertise ;

— rapporter toute autre constatation utile à l’examen des prétentions des parties ;

En toute hypothèse,

— débouter toutes parties de tout appel incident et toutes demandes plus amples ou contraires en ce qu’elles seraient formées à son encontre ;

— condamner solidairement la société [X] 1205, la société Jalicon, la société Tunzini, la société d’architecture B-Sept, la société Seit Industhéo, la société SMA SA et la MAF à lui payer la somme de 20 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner les défendeurs aux entiers dépens, en ce compris l’intégralité des frais d’expertise judiciaire exposés par elle.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 8 février 2024, la société [X] 1205 et la société Exia Construction anciennement dénommée Entreprise Jalicon demandent à la cour de :

— déclarer la société Le Five [Localité 16] mal fondée en ses demandes formées à l’encontre de la société [X] 1205 ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a : rejeté la demande de contre- expertise sollicitée par la société Le Five [Localité 16] ; condamné la société Entreprise Jalicon à payer à la société Le Five [Localité 16] la somme de 74 000 € au titre d’indemnisation de son préjudice immatériel et la somme de 2 000 € au titre des frais de procédure ;

— les déclarer recevables et bien-fondées en leur appel incident ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a : condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF, la société Seit Industhéo et la société Tunzini in solidum avec la société SMA SA, à garantir la société Jalicon et la relever de cette condamnation à hauteur de 20 %, 20 % et 40 %; condamné en conséquence la société B-Sept in solidum avec la MAF à verser à la société Jalicon la somme de 14 800 € ; condamné en conséquence la société Seit Industhéo in solidum avec la SMA à verser à la société Jalicon la somme de 14 800 € ; condamné en conséquence la société Tunzini in solidum avec la SMA à verser à la société Jalicon la somme de 29 600 € ; condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF à verser à la société [X] la somme de 4 658,81 € à titre de réparation du préjudice matériel ; condamné la société Seit Industhéo in solidum avec la SMA à verser à la société [X] la somme de 4 658,81 € à titre de réparation du préjudice matériel ; condamné la société Tunzini in solidum avec la SMA à verser à la société [X] la somme de 9 317,62 € à titre de réparation du préjudice matériel ; cébouté les parties de l’ensemble de leurs demandes plus amples ou contraires ; condamné les sociétés Jalicon, B-Sept in solidum avec la MAF, la société Seit Industhéo in solidum avec la SMA, la société Tunzini in solidum avec la SMA, chacun pour un quart aux entiers dépens, en ce compris l’intégralité des frais d’expertise judiciaire exposés par la société Le Five [Localité 16] ;

Statuant à nouveau,

— statuer ce que de droit sur l’immixtion fautive de la société 2 PSB dans le déroulement des travaux ;

— condamner à hauteur de 80 % la société B-Sept in solidum avec la MAF, à hauteur de 10 % la Société Seit Industhéo in solidum avec la société SMA SA, et à hauteur de 10 % la société Tunzini in solidum avec la société SMA SA (ou tels autres pourcentages et répartition qu’Il plaira à la cour de fixer), à garantir la société Exia Construction de toutes condamnations en principal, intérêts, frais et dépens, prononcées au profit de la société Le Five [Localité 16] ;

— condamner dans les mêmes proportions ou pourcentages (ou tels autres pourcentages qu’Il plaira à la cour de fixer) la société B-Sept in solidum avec la MAF, la société Seit Industhéo et la société Tunzini in solidum avec la société SMA SA à rembourser à la société [X] 1205 le coût des travaux dont elle a fait l’avance pour le compte de qui il appartiendra, d’un montant de 34 400 €.

— débouter toutes parties de tout appel incident et toutes demandes plus amples ou contraires en ce qu’elles seraient formées à leur encontre ;

— condamner tous succombants (sauf la société SMA SA) à leur verser la somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de référé, d’instance et d’appel distraction au profit de Maître [Y] [F], de la SCP Pacreau Courcelles, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 21 mars 2022, la société B-Sept et la MAF demandent à la cour de :

— déclarer dénué de tout fondement l’appel interjeté par la société Le Five [Localité 16] ;

— déclarer également dénué de tout fondement les appels incidents des sociétés Tunzini Centre Val de Loire, Industhéo, SMA, [X] 1205 et Exia Construction ;

— débouter en conséquence tant l’appelante principale que les appelantes incidentes de toutes leurs demandes contraires au jugement du 9 juin 2021 ;

— débouter en conséquence la société Le Five [Localité 16] de toutes ses demandes contraires au jugement du 9 juin 2021 ;

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— débouter l’appelante, et toutes les appelantes incidentes, de leurs demandes contraires ;

— condamner la société Le Five [Localité 16] à leur verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’appelante ou tout succombant en tous les dépens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 16 novembre 2023, la société Tunzini Centre Val de Loire, la société Industhéo, et la SMA SA, demandent à la cour de :

Au principal,

— dire tout aussi irrecevable que mal fondée la société Le Five [Localité 16] en son appel et l’en débouter ;

— dire tout aussi recevable que bien fondé leur appel incident ;

— infirmer le jugement entrepris ;

Subsidiairement,

— infirmer le jugement entrepris ;

— voir fixer le partage de responsabilité comme suit :

— la société 2PSB : 30 %

— la société B-Sept : 40 %

— la société [X] 1205 : 10 %

— la société Jalicon : 10 %

— la société Abraysienne : 10 %

— mettre hors de cause la société Seit Industhéo ;

— rappeler que la SMA SA ne doit sa garantie aux sociétés Tunzini et Seit Industhéo que dans les limites contractuellement fixées ;

— débouter la société Le Five [Localité 16] de l’intégralité de ses demandes dirigées à leur encontre ;

— débouter la société [X] 1205 de l’intégralité de ses demandes dirigées à leur encontre ;

— débouter la société Jalicon de l’intégralité de ses demandes dirigées à leur encontre ;

— débouter la société B-Sept et la MAF de l’intégralité de leurs demande dirigées à leur encontre ;

— dire et juger que le préjudice matériel de la société Jalicon doit être fixé comme suit :

—  6 820,45 € HT au titre du lot peinture

—  6 500 € TTC au titre du lot VMC (simple flux)

A titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que le préjudice matériel de la société Jalicon peut être fixé au titre du lot VMC (double flux) à la somme de 16 473,06 € HT soit 19 647,66 € TTC ;

— dire et juger que la société B-Sept sera condamnée à la différence de coût entre une VMC simple flux de 6 500 € TTC et une VMC double flux de 19 647,66 € TTC, soit la somme de 13 147,66 €, compte tenu de son erreur de conception ;

— condamner tout succombant à leur payer une somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs dernières conclusions.

La cour a invité la société Le Five [Localité 16] à justifier, par note en délibéré, des factures de travaux qu’elle estime avoir préfinancés.

Par note en délibéré du 24 mai 2024, la société Le Five [Localité 16] a indiqué qu’elle communique les situations pour paiement qui ont été transmises par l’architecte, la société MJL Architecture, qui confirment le règlement d’une somme de 24 706,53 euros TTC à la société ADER, 20 832,92 euros TTC à la société Sacha Construction, 19 698 euros TTC à la société [H] ; qu’elle produit également les analyses des offres qui avaient été effectuées par l’architecte, ainsi que le détail des immobilisations corporelles résultant des comptes qui révèlent une augmentation de celles-ci d’un montant de 33 391 euros ; que cette somme qui figure au bilan est en parfaite corrélation avec les sommes payées par elle.

MOTIFS

I- Sur les demandes indemnitaires de la société Le Five [Localité 16]

A- Sur les responsabilités

Moyens des parties

La société Le Five [Localité 16] explique que le tribunal a considéré que le cabinet B-Sept n’était pas maître d''uvre et que la société Jalicon était le constructeur qui a engagé sa responsabilité à son égard, et que les désordres relevés par l’expert relèvent de la garantie décennale ; que les travaux réalisés ont été commandés par la société [X] 1205 qui a signé l’ensemble des marchés concernés par la présente procédure de sorte que le maître d’ouvrage était donc le bailleur, et il ne peut y avoir deux maîtres d’ouvrage pour un seul ouvrage ; que les travaux à sa charge étaient uniquement constitués de second 'uvre (carrelage, peinture, sols) ; que la qualité des travaux restés à la charge du preneur n’est pas remise en cause dans le cadre de la présente procédure ; que la responsabilité des travaux de VMC nécessaires revenait aux entreprises chargées de ce lot, c’est-à-dire la société Jalicon qui a sous-traité auprès de la société Seit Industhéo qui a elle-même sous-traité auprès de la société Abraysienne ; que les défenderesses reconnaissent elles-mêmes que la mission de la société B-Sept a été fortement réduite ; que le tribunal a d’ailleurs confirmé ce point en retenant que le cabinet B-Sept n’était pas maître d''uvre ; que la société [X] 1205 s’est adressée à la société Jalicon pour la réalisation des travaux, et ces deux sociétés avaient un lien objectif puisqu’à l’époque elles avaient le même président (M. [Y] Jalicon) ; qu’il est inconcevable que les sociétés [X] 1205 et Jalicon demandent à la juridiction de reconnaître leur absence totale de responsabilité ; que la société Jalicon a accepté ce chantier alors même qu’elle savait qu’elle allait devoir sous-traiter ce marché puisqu’il ne relevait pas de son champ de compétence, ce qu’elle reconnaît sans difficultés ; qu’elle a renoncé à seulement deux des prestations proposées par la société B-Sept sur les 11 prévues au devis à savoir le visa des études d’exécution et la direction de l’exécution des contrats travaux ; que la société B-Sept est l’auteur des plans et l’expert a estimé qu’une ventilation double flux aurait dû être préconisée, de sorte que la société B-Sept a commis une erreur dans la conception du projet ; que si elle a très partiellement limité la mission de la société B-Sept, celle-ci a également contribué à limiter celle-ci en renonçant à effectuer certaines prestations pourtant prévues et acceptées dans le devis ; que comme cela a été jugé par le tribunal, aucune responsabilité ne pourra être retenue contre elle ; que subsidiairement, conformément aux conclusions de l’expert judiciaire, la cour devra considérer que sa part de responsabilité ne pourra pas excéder 5 %.

La société B-Sept et la MAF indiquent que la société 2PSB a mandaté la société d’architecture B-Sept aux fins de maîtrise d''uvre, étant précisé que les missions d’études et plans d’exécution, visa, direction de l’exécution des travaux et réception étaient exclues de la mission de maîtrise d''uvre ; qu’il était expressément indiqué que la mission de maîtrise d''uvre n’incluait pas les prestations des bureaux d’études techniques ; que l’expert a reproché à l’architecte de ne pas avoir récupéré les études d’exécution des lots techniques fluides pour les intégrer dans son CCTP et d’avoir préconisé des entrées d’air neuf dans des menuiseries donnant sur l’extérieur, menuiseries qui sont en réalité inexistantes ; que l’expert a estimé l’implication technique de la société B-Sept à 20 % ; que la responsabilité de la société B-Sept ne saurait être retenue dans des proportions supérieures à ce qui a été évalué par l’expert, puisque les études d’exécution, et donc le choix technique du type de ventilation installée et sa puissance ne relevait pas de la mission de l’architecte ; que c’est dans le cadre des études d’exécution qui revenait au titulaire du lot de faire les prescriptions idoines pour assurer la mise en 'uvre des travaux qui lui étaient confiés ; que toute demande de responsabilité de l’architecte autre que celle prévue par l’expert judiciaire devra dès lors être rejetée ; qu’il n’y a pas lieu de prononcer une condamnation in solidum de la concluante avec les autres défendeurs puisque l’expert judiciaire a pris soin de déterminer précisément les responsabilités de chacun ; qu’il n’existe donc pas de fautes communes qui auraient participé à la réalisation de l’entier dommage ; qu’au surplus il résulte des dispositions de l’article 1310 du code civil que la solidarité ne se présume pas ; que la société Le Five [Localité 16] reconnaît expressément n’avoir confié à la société B-Sept aucune mission de visa des études d’exécution, ni aucune mission de direction de l’exécution des contrats travaux ; qu’il est donc tout à fait normal que dans ces conditions, la société B-Sept a refusé être présente aux opérations de réception des travaux qu’elle n’avait nullement dirigés ; qu’il y aura donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a limité la condamnation de la société B-Sept et de la MAF à 20 %.

Les sociétés [X] 1205 et Exia Construction font valoir que la société B-Sept était bien le maître d''uvre de conception, comme l’ont retenu les premiers juges, même si sa mission a été entravée par sa cliente, la société Le Five [Localité 16] ; que les travaux définis par le maître d''uvre de la société Le Five [Localité 16] et réalisés à son profit, étaient répartis entre bailleur et preneur, aux termes de l’annexe au bail ; que les travaux de ventilation simple flux et l’extraction permanente étaient à la charge du bailleur, tandis que la régulation était à la charge du preneur ; que ces prestations étaient conçues par la société d’architecture B-Sept ; que les travaux conventionnellement prévus à la charge du bailleur, accessoires à son obligation de délivrance, ont été réalisés au profit du preneur, qui en était le bénéficiaire ; que la société [X] 1205 n’est que propriétaire des murs et est par conséquent réputée maître d’ouvrage, même si les travaux conçus par l’architecte étaient mis en 'uvre au profit de la société 2PSB ; que cette installation a été affectée de vices de conception parfaitement visibles pour les professionnels ayant réalisé les travaux, et l’installation était toutefois dépourvue de tout contrat d’entretien, lequel incombait à la société 2PSB aux termes du bail commercial ; qu’il n’est pas démontré que la société [X] 1205 aurait été en infraction au CCTP ; que toute responsabilité personnelle du bailleur, la société [X] 1205, qui n’est que le propriétaire des murs, fut à juste titre écartée par le tribunal ; que la société Jalicon a été considérée comme constructeur et maître d''uvre de ses propres travaux, ce qui est conforme à l’analyse strictement juridique des relations contractuelles et à la jurisprudence ; que la société Jalicon n’a aucune compétence particulière dans un domaine aussi spécialisé que la climatisation ou la VMC, raison pour laquelle elle sous-traitait ces travaux à des entreprises hautement spécialisées relevant de groupes industriels très importants ; que la société Jalicon s’en rapporte à l’appréciation de la cour sur l’absence de responsabilité de la société 2PSB relevée par les premiers juges, bien qu’elle se soit immiscée dans les travaux tels qu’ils avaient été conçus par son architecte, la société B-Sept, et bien qu’elle n’ait pas exploité correctement les lieux (en les laissant sans entretien ni chauffage).

Les sociétés Tunzini Centre Val de Loire, Seit Industhéo et SMA SA indiquent que la société Seit Industhéo doit être mise hors de cause, car elle n’a fait que sous-traiter à la société Abraysienne une partie du lot n° 6 VMC Chauffage et qu’elle ne connaissait pas le taux d’occupation des vestiaires de 50 personnes par heure et l’utilisation précise des locaux du fait de l’erreur initiale du cabinet d’architecture B-Sept relayée par les sociétés [X] 1205 et Jalicon ; qu’il est constant que le dimensionnement du chauffage est conforme au CCTP établi par la société d’architecture B-Sept ; que la société Seit Industhéo n’est pas compétente en matière d’analyse de données de VMC ; qu’il a été relevé un défaut de chauffage de l’utilisateur des locaux à savoir la société 2PSB ce qui a favorisé le phénomène de condensation sur les murs et les plafonds et la dégradation de ces murs et plafonds compte tenu également de la piètre qualité de la peinture installée par la société 2PSB, de l’absence d’entretien et de nettoyage desdits locaux par elle, mais également de l’absence de tout contrat d’entretien de la VMC ; qu’aucune part de responsabilité ne saurait être mise à la charge de la société Seit Industhéo ; que s’agissant de la société Abraysienne devenue la société Tunzini, elle a réalisé les travaux conformément au CCTP établi par la société d’architecture B-Sept en posant une VMC simple flux ; que si elle n’a pu relier cette VMC à l’extérieur c’est en raison de l’absence d’ouverture et donc de coffres de volets roulant et des menuiseries tel que cela apparaissait au CCTP ; qu’elle n’a pas été informée des conditions d’utilisation et d’occupation des vestiaires et douches ainsi que de leur sur-utilisation à certains moments ; que sa responsabilité ne peut être que très inférieure à celle retenue par l’expert et de l’ordre de 10 %.

Réponse de la cour

L’expert judiciaire a constaté les désordres suivants dans les locaux exploités par la société Le Five [Localité 16] :

« Les murs et plafonds des quatre vestiaires ainsi que les plafonds des quatre douches sont maculés de taches de moisissures, il convient de rappeler que nous sommes dans un établissement recevant du public, qui plus est, des sportifs, y compris des enfants venant de faire un effort physique intense.

Un risque sanitaire de type bactérien et allergène dû à la respiration d’air pouvant être fortement pollué est présent, la Sté 2 PSB en a été informé dès la première réunion contradictoire.

Les taches de moisissure sont présentes partout, plus ou moins visibles suivant les endroits, et une impression de locaux sales se dégage dès l’entrée dans les vestiaires.

La peinture est également fortement dégradée par endroits.

Les joints de carrelage sont noircis.

L’état constaté des vestiaires est de nature à rendre ceux-ci impropres à leur destination ».

L’expert judiciaire a également décrit la cause des désordres comme suit :

« L’origine des moisissures et des odeurs vient d’un phénomène de condensation des vapeurs d’eau sur les zones froides des murs et plafonds, ainsi que des projections d’eau directes dans une moindre proportion.

Les causes en sont :

— Une utilisation intensive des douches couplée à un taux d’occupation par des sportifs dégageant une importante vapeur d’eau.

— Une ventilation trop faible et inadaptée à l’usage des locaux.

— Un manque de chauffage des locaux permettant un point de rosé régulièrement très proche de la température ambiante, cela est un facteur favorable à la condensation sur les murs et plafonds.

— L’absence de prise d’air neuf sur l’extérieur ».

Le preneur avait conclu un contrat de maîtrise d’oeuvre avec la société B-Sept en vue de l’aménagement des locaux objets du bail commercial. Il s’ensuit que l’action de la société Le Five [Localité 16] à l’encontre de la société B-Sept est nécessairement fondée sur la responsabilité contractuelle.

Il est justifié que la société 2PSB devenue Le Five [Localité 16] a accepté, le 27 avril 2010, la proposition d’honoraires de la société B-Sept relatif à la « réhabilitation d’un entrepôt commercial en centre sportif couvert destiné à la pratique du foot en salle, comprenant les démarches administratives, l’aménagement d’un Club house et vestiaires » et comportant les missions suivantes : études préliminaires ; avant-projet sommaire ; avant-projet définitif ; dossier de demande de permis de construire ; projet de conception générale ; dossier de consultation des entreprises ; mise au point des marchés de travaux ; assistance aux opérations de réception ; dossier des ouvrages exécutés.

Il était expressément stipulé que la mission ne comprenait pas les prestations suivantes : géomètre, constat d’huissier, BET techniques, études de sol, diverses taxes administratives, assurance dommages-ouvrage, mobilier, bureau de contrôle, travaux extérieurs, terrain de foot. En outre, il apparaît que la société 2PSB a rayé la mission « direction de l’exécution des travaux » initialement prévue, ce qui a motivé la société B-Sept à ne pas assister le maître d’ouvrage lors de la réception pour éviter une difficulté avec son assurance.

S’agissant de l’implication de la société B-Sept dans la survenance des désordres, l’expert judiciaire a indiqué :

« Alors que celle-ci a réalisé les plans de conception générale, et les dossiers de consultation des entreprises, plusieurs erreurs ou oublis sont relevés dans le CCTP du lot N°6.

§ 6.1 Bases de calculs Annexe 10 page 16 « Elles seront assurées par l’entreprise titulaire du lot »

Ce paragraphe est extrêmement étonnant concernant la VMC, en effet nous parlons ici de bases de calcul pour réaliser les études, et non pas d’étude.

Les bases de calcul sont les conditions dans lesquelles les locaux vont être exploités, or si certaines conditions relèvent du lieu géographique d’exploitation, de la réglementation, et d’autres paramètres connus par l’entreprise d’exécution, les taux d’occupations et les conditions d’exploitation ne peuvent être connus et déterminés que par l’exploitant en concertation avec ses conseils.

Une entreprise d’exécution ne peut pas déterminer le nombre d’occupant et le nombre de douche qui seront prises chaque jour.

Un maître d’ouvrage non professionnel du bâtiment n’est pas forcément sensibilisé au fait que le nombre d’occupant et le nombre de douche prise chaque jour a un impact important sur la ventilation des locaux.

Au même titre que dans le lot plomberie, l’architecte a préconisé deux ballons électriques de 500 litres, il devait également recueillir les renseignements auprès de la Sté 2 PSB, pour élaborer les conditions d’utilisation et donner les informations nécessaires à la conception du système de VMC dans le CCTP.

[']

§ 6.4.1.1 Entrées d’air Annexe 10 page 19

« Les entrées d’air seront de type auto réglable acoustique EA, de marque ALDES ou techniquement équivalent installées dans les coffres de volets roulants ou en menuiserie couleur au choix de l’architecte. »

Dans les rappels en Annexe 10 page 16

On peut lire :

Rappel : A la charge du lot 02 « Les percements pour les entrées d’air dans les menuiseries (fourniture et pose au présent lot) »

Le problème, c’est qu’il n’y a pas de menuiserie et de volet roulant donnant sur l’extérieur pour poser des entrées d’air et le type prescrit n’est pas en rapport avec les besoins en débits d’air.

La Sté B7 a prescrit des entrées d’air impossibles à mettre en 'uvre et inadaptées au projet, elle ne pouvait pas ignorer l’absence de menuiserie extérieure, puisque les plans de conception générale ont été réalisés par ses soins.

Concernant le type de VMC retenue (simple flux), cela est une erreur de prescription, il est anormal de prescrire une ventilation simple flux, alors que les débits de ventilation vont augmenter considérablement les dépenses énergétiques de chauffage.

Les déperditions par ventilation pouvant aller jusqu’à plus de 3 500 watts par vestiaire soit plus de 5 000 watts avec les autres déperditions, pour seulement 25 m² sans ouverture.

20 000 watts de besoin de chauffage pour quatre vestiaires de 25 m2 est totalement démesuré et hors RT 2005 qui avait pour objectif la limitation de la consommation d’énergie. »

La société B-Sept avait parfaitement connaissance du projet de la société 2PSB qui était de réhabiliter un entrepôt industriel en centre sportif avec 4 vestiaires, de sorte qu’il lui appartenait de concevoir un projet adapté à la destination des lieux et à sa fréquentation. Or, il résulte du rapport d’expertise, dont les conclusions ne sont pas contestées par une autre analyse technique objective, que la société B-Sept a commis plusieurs de conception en omettant de déterminer les besoins de ventilation au regard de la fréquentation projetée du centre sportif et en prescrivant des entrées d’air sur des menuiseries ou coffres de volets roulants dont le local était dépourvu. La société B-Sept n’est pas fondée à se prévaloir du fait qu’elle n’était en charge des études d’exécution, alors que les désordres puisent leur origine dans un défaut de conception dont elle avait la charge.

En conséquence, la société B-Sept a commis une faute contractuelle engageant sa responsabilité à l’égard de la société Le Five [Localité 16], sur le fondement de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

S’agissant de la responsabilité des constructeurs à l’égard de la société Le Five [Localité 16], il convient de rappeler que le locataire n’est titulaire que d’un simple droit de jouissance sur l’ouvrage dont il n’a pas la propriété, de sorte qu’il ne peut se prévaloir de la qualité de maître de l’ouvrage et exercer une action en garantie décennale que la loi attache à la propriété de l’ouvrage, et non à sa jouissance, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation (3e Civ., 1er juillet 2009, pourvoi n° 08-14.714).

En l’absence de contrat liant le locataire au locateur d’ouvrage, seule une action en responsabilité délictuelle peut être exercé à l’encontre de ce dernier, ce qui suppose la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

En l’espèce, la société 2PSB devenue la société Le Five [Localité 16] ne s’est pas vue transférer la propriété du bien par le maître d’ouvrage mais seulement la jouissance de celui-ci aux fins d’exploitation d’un centre sportif. Il s’ensuit que le tribunal a considéré à tort que la responsabilité d’un constructeur était engagée à l’égard de la société Le Five au motif que les désordres se situaient dans le cadre de la garantie décennale. L’existence d’un préjudice subi par la société Le Five [Localité 16] étant établie par le rapport d’expertise, il convient d’examiner l’existence d’une faute délictuelle commise par chacune des sociétés intervenues lors des travaux, et son lien de causalité avec le préjudice allégué.

Il est constant que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage (Ass. plén., 13 janvier 2020, pourvoi n° 17-19.963 ; Ass. plén., 6 octobre 2006, pourvoi n° 05-13.255).

La société Jalicon, devenue la société Exia Construction, a contracté avec la société [X] 1205, dans le cadre d’un devis de type entreprise générale pour des travaux tous corps d’état, y compris le lot n°6 VMC-Chauffage, puis elle a sous-traité le lot VMC à la société Seit Industhéo.

En qualité de locateur d’ouvrage principal, la société Jalicon était maître d’oeuvre pour le suivi des travaux, cette mission n’ayant pas été confiée à l’architecte, ainsi qu’il a été précédemment exposé. Il lui appartenait donc de s’assurer que son sous-traitant pour le lot n° 6 VMC-Chauffage réaliserait des travaux conformes à la destination des lieux. Or, l’expert judiciaire a relevé que la société Jalicon n’a pas été en mesure de donner les études d’exécution du lot VMC-Chauffage, établissant qu’elle s’est désinvestie du suivi des travaux de ventilation. Il lui appartenait en qualité de professionnelle de la construction de se renseigner sur les besoins exacts de l’exploitant des lieux afin de pouvoir confier le lot VMC-Chauffage à son sous-traitant avec des données précises sur les données à prendre en compte pour le dimensionnement de l’installation de ventilation, ce qu’elle n’a pas fait. En conséquence, la société Jalicon a commis une faute contractuelle présentant un caractère délictuel à l’égard de la société 2PSB. Ni sa méconnaissance des règles techniques de ventilation, ni le recours à des sous-traitants ne sont de nature à caractériser l’existence d’une cause étrangère susceptible de l’exonérer de sa responsabilité. La responsabilité délictuelle de la société Exia Construction est donc engagée à l’égard de la société Le Five [Localité 16].

Les sociétés [X] 1205 et Exia Construction demandent de retenir l’immixtion fautive de la société Le Five [Localité 16] dans la réalisation des travaux. Cependant, l’immixtion fautive nécessite de rapporter la preuve de la compétence notoire du maître d’ouvrage, et les sociétés [X] 1205 et Exia Contruction n’allèguent ni ne prouvent la compétence de la société Le Five [Localité 16] dans la construction et en particulier sur le lot affecté par des désordres. Aucune faute de la société Le Five [Localité 16] ne peut donc être retenue sur le fondement d’une immixtion fautive.

La société Seit Industhéo est sous-traitante du lot n° 6 VMC-Chauffage, pour le compte de la société Jalicon, et elle a elle-même sous-traité ce lot à la société Abraysienne devenue la société Tunzini Centre Val de Loire. L’expert a relevé qu’elle n’a pas été en mesure de donner les études d’exécution du lot VMC-Chauffage et a indiqué : « La Sté SEIT est une société professionnelle, elle a réalisé le chauffage électrique des vestiaires, elle ne pouvait pas ignorer l’importance de la VMC dans ses calculs, et ne pouvait pas ignorer que l’absence totale d’entrée d’air neuf extérieur est anormale ». Le fait de sous-traiter le lot qui lui avait été confié par la société Jalicon n’est pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité à l’égard de celle-ci, dès lors qu’elle s’est désintéressée de la nécessité de calculer exactement les besoins en ventilation et de disposer d’entrée d’air permettant le renouvellement de l’air dans les locaux. Il est donc établi que la société Seit Industhéo a commis une faute contractuelle, constitutive d’une faute délictuelle à l’égard de la société Le Five [Localité 16].

S’agissant de la société Abraysienne, devenue la société Tunzini Centre Val de Loire, sous-traitant de second rang, l’expert judiciaire a relevé que « la Sté Abraysienne a réalisé une étude de VMC en prenant des bases erronées » et qu’elle « ne pouvait pas ignorer le besoin en air neuf extérieur, même si le CCTP demandé des entrées d’air neuf impossibles à réaliser dans des menuiseries inexistantes, elle devait prévoir des entrées d’air neuf sur l’extérieur, et en informer la Sté SEIT ».

Concernant les bases de calcul, l’expert judiciaire a précisé : « les débits d’extraction minimums requis par la réglementation sont de 380 m³ /h par vestiaire/douche, et cet air extrait doit être remplacé par 380 m³/h d’air neuf. Dans le cas présent les débits théoriques ont été calculés à 180 m³/h pour chaque vestiaire douche. Le minimum requis par la réglementation n’a pas été respecté, de plus, il s’agit bien d’un débit minimum pour une utilisation courante, or le taux d’occupation des locaux et le nombre de douches prises chaque jour n’ont rien d’une utilisation courante ».

Il est donc établi que débit d’air minimum n’est pas respecté au regard du règlement sanitaire départemental, sans même prendre en considération la destination spécifique des locaux. Si la société Tunzini Centre Val de Loire soutient qu’elle ne connaissait l’utilisation qui sera faite des locaux, il convient de rappeler qu’en sa qualité de professionnelle de la ventilation, il lui appartenait de se renseigner pour pouvoir réaliser une installation adaptée au local. L’expert judiciaire a ainsi indiqué en réponse à un dire : « Je rappellerai ici que pour dimensionner l’installation de VMC, et en l’absence de détermination des taux d’occupations, l’installateur ne peut que demander les hypothèses d’occupation aux maître d’ouvrage, locataire, et à leurs conseils. Ce qui n’a pas été fait ».

Il résulte de ces éléments que la société Tunzini Centre Val de Loire a commis une faute contractuelle à l’égard de la sociéré Seit Industhéo en installant une ventilation non-conforme au règlement sanitaire départemental et en ne se renseignant pas sur les besoins de l’exploitant pour fournir un système de ventilation adaptée. Cette non-conformité est constitutive d’une faute délictuelle à l’égard de la société Le Five [Localité 16].

Les sociétés Seit Industhéo et Tunzini Centre Val de Loire invoquent l’existence d’une faute de la société Le Five [Localité 16] exonératoire de responsabilité. S’agissant du défaut d’entretien de la VMC, l’expert judiciaire a indiqué que les caissons de VMC au-dessus des faux plafonds du couloir de distribution des vestiaires, sont inaccessibles et leur entretien est impossible, car aucune trappe de visite n’a été réalisée en cours de travaux. En conséquence, il ne peut être reproché à la société Le Five [Localité 16] un défaut d’entretien alors que la société Abraysienne n’a pas prévu de trappe à cet effet. En outre, le défaut d’entretien est sans lien avec la forte humidité et les moisissures constatées causées par l’insuffisance de la ventilation mise en place.

L’expert a également indiqué que les enregistrements de température et d’humidité réalisés démontrent un manque de chauffage dans les locaux, favorisant ainsi un phénomène de condensation sur les murs et plafonds. Cependant, l’expert a précisé que « même avec un chauffage de l’ordre de 18° C à 19° C de température intérieure, les phénomènes de condensation seraient apparus avec des développements de moisissure ». En conséquence, les désordres constatés ont pour cause unique le caractère inadapté de l’installation de ventilation, et l’insuffisance de chauffage ne présente pas de caractère fautif exonératoire de responsabilité.

Les sociétés Seit Industhéo et Tunzini Centre Val de Loire ayant manqué à leurs obligations contractuelles, la société Le Five [Localité 16] est fondée à se prévaloir d’une faute délictuelle en résultant et qui lui a causé préjudice. La responsabilité délictuelle des sociétés Seit Industhéo et Tunzini Centre Val de Loire est donc engagée à l’égard de la société Le Five [Localité 16].

Le preneur sollicite également la mise en 'uvre de la responsabilité de son bailleur, la société [X] 1205. Or, elle n’allègue ni ne prouve l’existence d’une faute contractuelle qui aurait été commise par la société [X] 1205 dans l’exécution du contrat de bail, aucun moyen n’étant développé sur ce point. En outre, la responsabilité de la société [X] 1205 ne saurait être retenue au seul motif qu’elle avait le même gérant que la société Jalicon chargée de l’exécution des travaux avant la prise de possession des locaux. La société Le Five [Localité 16] sera donc déboutée de ses demandes indemnitaires formées à l’encontre de la société [X] 1205.

Chacun des responsables d’un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité, sans qu’il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité auquel il est procédé entre eux, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation (1re Civ., 22 avril 1992, pourvoi n° 90-14.598 ; 2e Civ., 26 avril 2007, pourvoi n° 06-12.430 ; 3e Civ., 28 février 2018, pourvoi n° 16-24.648).

En l’espèce, les sociétés B-Sept, Exia Construction, Seit Industhéo et Tunzini Centre Val de Loire ont contribué à la réalisation, par leurs fautes respectives, d’un même dommage, à savoir l’apparition de moisissures dans les vestiaires et les douches des locaux exploités par la société Le Five [Localité 16]. En conséquence, elles seront tenues in solidum de réparer le préjudice subi par la société Le Five [Localité 16], tel qu’il sera examiné ci-après.

La société SMA SA sera également tenu in solidum en qualité d’assureur des sociétés Seit Industhéo et Tunzini Centre Val de Loire. La MAF sera tenue in solidum en qualité d’assureur de la société B-Sept.

B- Sur le préjudice matériel

Moyens des parties

La société Le Five [Localité 16] soutient que les désordres constatés par l’expert judiciaire ont nécessité d’importants travaux de reprise pour lui permettre de poursuivre son activité ; que ces travaux de reprise ont été réalisés et financés à la suite d’un accord passé entre le bailleur et le preneur qui s’est concrétisé au sein de l’article 36 du nouveau bail régularisé entre les parties ; qu’elle a pris en charge des travaux de plomberie et de carrelage pour un montant total de 34 400,86 € HT ; qu’il convient de l’indemniser à hauteur de son préjudice et il est indiscutable qu’il s’élève aujourd’hui à la somme de 34 400,86 € ; que si les travaux avaient été réalisés selon les règles de l’art, elle n’aurait pas eu à supporter leur coût ; que la cour infirmera le jugement qui a rejeté sa demande au motif que la nécessité de ces travaux n’était pas justifiée ; que les travaux réglés par elle sont des travaux se rapportant à la plomberie et au carrelage, de sorte qu’ils sont liés à l’humidité très importante des locaux.

Les sociétés [X] 1205 et Exia Construction indiquent que les locaux ont fait l’objet d’une réfection complète, mettant fin aux désordres par des travaux appropriés réalisés d’un commun accord avec le preneur dans le cadre du nouveau bail commercial conclu le 1er septembre 2015 ; que la société Le Five [Localité 16] est bien fondée à être indemnisée de ce préjudice, mais elle ne peut en faire supporter la charge à son bailleur qui n’est pas responsable des dommages.

La société B-Sept et la MAF font valoir que le tribunal a relevé à juste titre que l’expert judiciaire a chiffré le coût des travaux de réfection à la somme de 40 884,25 € HT, répartis entre frais de ventilation pour 32 603,80 € HT, de peinture pour 6 820,45 € HT et de chauffage électrique pour 1 460 € taxe ; que l’expert judiciaire n’a donc pas fait état de la nécessité de travaux de plomberie et de carrelage ; que le tribunal a relevé à juste titre que la société Le Five [Localité 16] n’apportait aucun élément justifiant de la nécessité de ces travaux comme conséquence de la reprise des désordres, pas plus qu’elle ne produit de facture ; que devant la cour, la société Le Five [Localité 16] n’apporte pas plus d’éléments que devant le tribunal ; qu’elle sera donc déboutée de cette demande et le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Les sociétés Tunzini Centre Val de Loire, Seit Industhéo et SMA SA indiquent que les demandes présentées par la société Le Five [Localité 16] seront rejetées, car elles sont tiers à l’accord passé entre les sociétés [X] 1205 et 2PSB, matérialisé par le nouveau bail régularisé entre elles qui leur est inopposable ; que les montants des travaux de reprise chiffrés par M. [Z] sont inférieurs aux sommes sollicitées par la société Le Five [Localité 16] ; que la société Le Five [Localité 16] n’apporte aucun justificatif de la nécessité des travaux réalisés comme conséquence de la reprise des désordres, pas plus qu’elle ne justifie de la facture de ceux-ci ; que sa demande d’indemnisation sera rejetée.

Réponse de la cour

Dans le cadre du renouvellement du bail commercial consenti par la société [X] 1205, la société Le Five [Localité 16] pris l’engagement de préfinancer « pour le compte de qui il appartiendra », les travaux suivants :

— Lot n° 2 « Plomberie », réalisé par la société Ader pour un montant de 12 037,48 € HT ;

— Lot n° 3 « Carrelage », réalisé par la société Carrelage Passion pour un montant de 22 363,38 € HT.

La société Le Five justifie avoir fait exécuter ces travaux, en produisant les situations validées par le maître d’oeuvre et son bilan comptable, étant précisé que le lot n° 3 a en réalité été réalisé par la société Sacha construction.

L’expert judiciaire n’a pas émis d’avis sur l’ensemble des préjudices subis par la société Le Five [Localité 16], indiquant notamment : « Il convient que la Sté 2 PSB fasse valoir les dommages qu’eIle estime avoir subis, avec des motivations et des pièces probantes. Malgré la demande ci-dessus dans le pré-rapport, la Ste 2 PSB n’a pas exprimé les éventuels dommages qu’elle aurait pu subir ».

Il n’en demeure pas moins que l’expert judiciaire a indiqué que depuis la mise en exploitation des locaux, en fin 2010, les vestiaires/douches sont soumis à l’humidité et aux moisissures sur les murs et plafonds.

L’expert judiciaire a également décrit les travaux propres à remédier aux désordres, notamment le décapage des peintures des murs et plafonds des vestiaires et des plafonds des douches, le traitement des supports au fongicide et désinfectant et a précisé que « tous les travaux connexes, électricité, plomberie, chauffage, etc…, seront prévus dans les devis ».

Au regard de l’importance des moisissures constatées dans les douches et vestiaires, il est établi que les éléments plomberie et le carrelage ont également été affectés, de sorte que les travaux de réfection devaient également porter sur ces éléments qui ont été atteints par l’air vicié. En conséquence, les travaux de plomberie et de carrelage sont bien en lien avec les fautes retenues à l’encontre des constructeurs.

La société Le Five [Localité 16] justifiant de la réalisation des travaux de plomberie et de carrelage, et avoir exposé une somme supérieure à celle sollicitée, il convient de faire droit à sa demande en paiement.

Il convient donc de condamner in solidum les sociétés B-Sept, MAF, Exia Construction, Industhéo, Tunzini Centre Val de Loire et SMA SA, à payer à la société Le Five [Localité 16] une somme de 34 400,86 euros au titre du préjudice matériel.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il rejeté la demande de la société Le Five [Localité 16] au titre de l’indemnisation du préjudice matériel.

C- Sur le préjudice économique

Moyens des parties

La société Le Five [Localité 16] explique qu’elle entend critiquer les termes du rapport d’expertise judiciaire ; que pour mesurer l’importance du préjudice économique il faut comprendre qu’elle a exploité son activité dans des conditions totalement dégradées qui ont freiné son évolution ; que pendant cinq ans, l’activité a été exploitée avec des vestiaires en état de moisissure avancée, humides, et dégageant une odeur nauséabonde ; qu’elle n’a pas pu développer comme elle aurait dû le faire le segment de l’évènementiel notamment en recevant des séminaires d’entreprises ; qu’il était difficile pour un client d’envisager d’inviter ses clients ou ses fournisseurs dans un endroit insalubre ; que l’estimation de la perte de marge brute entre le pré-rapport et le rapport, a été minorée sans motivation apparente et sans justification ; qu’elle a sollicité une note critique de la part de M. [R], expert judiciaire près de la cour d’appel de Paris, expert-comptable et commissaire aux comptes ; qu’il a été constaté que l’expert s’était uniquement limité à la recherche de données chiffrées afférentes à des clubs de foot indoor, sans tenir compte des caractéristiques d’exploitation de ses clubs ; que c’est ainsi que Mme [P] a retenu des clubs ayant des capacités d’accueil différentes des siennes, comme le club de foot de [Localité 19] ; que l’expert s’est limité à un simple constat des données chiffrées disponibles et a écarté les clubs pour lesquels elle ne disposait pas d’informations suffisantes, sa seule source d’information étant Infogreffe ; que le résultat auquel l’expert a abouti ne présente pas l’évolution qu’elle aurait pu avoir si elle avait retenu des clubs strictement comparables ; que M. [R] a constaté que l’expert avait modifié son panel et retenait 9 clubs en intégrant le club de [Localité 20] écarté dans son pré-rapport et le prévisionnel de la société Le Five [Localité 16], sans justification apparente ; que ce changement de position a eu pour effet de minorer la perte d’exploitation qui avait été déterminée dans le pré-rapport, la perte de marge brute étant passée de 222 746 € dans son pré-rapport à 84 176 € dans son rapport ; que s’agissant du centre de [Localité 19], il dispose de 3 terrains, dont l’un permet uniquement de jouer avec des équipes moindres (3 contre 3) ou (4 contre 4) et non (5 contre 5), l’activité la plus prisée étant 5 contre 5, de sorte que cela a eu pour effet de limiter sa croissance ; que l’expert a écarté les résultats du centre de [Localité 20] sur une hypothèse d’un problème de management que rien n’établit ; qu’il est aberrant et illogique de retenir son propre prévisionnel dans le panel, et ce d’autant plus qu’il s’agit de données prévisionnelles qui présentent un caractère aléatoire quant à leur réalisation ; que cela est d’autant plus vrai qu’elle a « surperformé » ses prévisions d’activité au regard de l’évolution constatée de son chiffre d’affaires pour cette période (variation N+2/N+1) ; que la construction du prévisionnel a été volontairement prudente, afin qu’elle soit en mesure de faire face à son endettement y-compris en cas de faible taux de remplissage ; que la prise en compte de ce prévisionnel n’apparaît absolument pas pertinente dans le cadre de l’expertise et il aurait dû être écarté du panel ; que l’expert a modifié la méthodologie mise en 'uvre par ses soins pour calculer la variation N+5/N+4, et a uniquement constaté la variation réelle de son chiffre d’affaires sur cette période, en précisant que la variation issue du panel n’était pas probante puisqu’elle n’avait été établie qu’à partir d’une seule donnée ; que dans la mesure où l’expert a indiqué, au niveau de la méthodologie utilisée, qu’il avait procédé en réalisant une analyse comparative de l’évolution des chiffres d’affaires d’entreprises présentant une activité similaire à la

sienne sur les 5 premières années d’activité, un tel changement de méthodologie est contestable ; que l’expert a également modifié sa méthodologie entre son pré-rapport et son rapport pour déterminer l’évolution du chiffre d’affaires qu’il allait retenir pour déterminer la perte de marge brute, et la position prise par l’expert dans son pré-rapport est contestable, de sorte que seule l’approche appliquée dans le rapport est à retenir ; qu’il résulte de la note de M. [R] que la perte de marge brute subie doit s’établir à la somme de 241 428 € à laquelle les responsables seront condamnés in solidum ; qu’à tout le moins, elle sollicite la désignation d’un nouvel expert judiciaire.

Les sociétés [X] 1205 et Exia Construction indiquent que la société Le Five [Localité 16] produit une note de M. [R], établie en dehors de tout contradictoire et postérieurement au dépôt du rapport judiciaire ; que M. [R] critique le travail de Mme [P] et aboutit à un préjudice d’exploitation de 241 428 €, alors même que l’exploitation n’a jamais été arrêtée ; qu’il n’y a rien d’anormal à ce qu’un expert judiciaire, après avoir diffusé son pré-rapport, puisse reconsidérer son premier avis dans le cadre d’une réponse aux dires qui lui étaient adressés par les parties, et dont la synthèse constituent le rapport ; que M. [R] avait nécessairement un lien de dépendance à l’égard de la société 2PSB mandaté pour lui apporter une « contribution technique à l’élaboration d’éléments de réponse objectifs pouvant être argumentés devant la juridiction saisie » ; que M. [R] s’est également appuyé sur des attestations recueillies bien après le dépôt du rapport d’expertise judiciaire, et a lui-même précisé que sa mission ne constituait ni un audit ni même un « examen limité » ; que la société Le Five [Localité 16] qui appartient à un groupe, avait parfaitement la possibilité de fournir des données de référence à l’expert judiciaire ; que la critique formulée est toutefois insuffisante pour remettre en cause l’analyse de l’expert judiciaire, sachant par exemple qu’aucune critique ne fut apportée aux notes de Mme [P] ou encore de M. [O] [K], lui-même expert-comptable ; que cette critique ne peut justifier une mesure de contre-expertise qui n’a pour seul objectif que de tenter une majoration de l’indemnisation alléguée, sans cohérence aucune avec la réalité ; qu’il y a donc lieu de débouter la société Le Five [Localité 16] de toute demande excédant l’évaluation de Mme [P], et de toute demande de contre-expertise.

La société B-Sept et la MAF affirment que la perte d’exploitation ne peut s’entendre que par l’interruption, la limitation, la diminution d’une activité qui n’est à ce jour pas prouvée ; qu’aucun lien direct et certain entre le volume d’activité prétendument réduit présenté et les conséquences de la dégradation des peintures dans les vestiaires ne peut être retenue ; que le défaut d’entretien des lieux avait largement aggravé les désordres constatés pendant les opérations d’expertise, puisque aucune disposition conservatoire n’avait été prise par l’exploitant alors qu’un entretien minimum des lieux aurait sans aucun doute permis de conserver dans un meilleur état les peintures ; que la concurrence forte qui existe sur ce domaine d’activité et qui est évoquée au décours des opérations d’expertise ne saurait être imputée aux constructeurs mais à la loi du marché que doit assumer la société 2PSB ; que la question d’une perte d’exploitation ne saurait être retenue par supposition en tentant de replacer les parties dans un contexte en perpétuelle évolution économique ; que la demande devra donc être rejetée ; que subsidiairement, aucune somme supérieure à l’évaluation faite par Mme [P] ne saurait être retenue ; que la société Le Five [Localité 16] tente de former une demande de contre-expertise en dehors de toute règle de procédure et sans aucun justificatif probant ; que les désaccords des parties avec les conclusions de l’expert judiciaire ne sont pas suffisants pour

obtenir une contre-expertise, sachant que Mme [P] a pris le soin d’entendre toutes les personnes présentes, de lire l’intégralité des dires et d’y répondre, répondant ainsi à tous les points de sa mission ; que la demande de contre-expertise devra donc être rejetée ; que M. [O] [K], expert-comptable, a procédé à une analyse des conclusions après expertise n° 5 de la société Le Five [Localité 16], qui avait été présentée devant le tribunal, et conclut à l’absence de preuve d’un quelconque préjudice d’exploitation en lien direct avec les désordres, si bien qu’aucune perte de recette consécutive ne saurait être avalisée.

Les sociétés Tunzini Centre Val de Loire, Seit Industhéo et SMA SA indiquent que la société 2PSB n’établit pas avoir subi une perte d’exploitation pour un montant de 241 288 euros HT sur la base d’une note critique non contradictoire de M. [R], ou même seulement d’un montant de 74 000 euros HT tel que déterminée par le rapport d’expertise de Mme [P] ; qu’il ressort en effet du rapport d’expertise de M. [Z] que la société 2PSB n’avait pas stoppé son activité et aucune perte d’exploitation n’était alléguée par elle pendant cette expertise ; que les désordres constatés lors de cette expertise s’étaient manifestés du fait d’une occupation intensive conjuguée à une absence de chauffage dont est responsable la société 2PSB ; que la société 2PSB n’établit pas qu’elle aurait pu réaliser de meilleures performances que celles réalisées ; que le postulat retenu par la société Le Five [Localité 16], son mandataire, M. [R], ou l’expert judiciaire, selon lequel en l’absence des désordres constatés, les résultats d’exploitation auraient été meilleurs, ne résiste pas à l’analyse ; que si des désordres ont bien été relevés relatifs au problème d’humidité dans les vestiaires et douches collectives, il n’est pas établi et ne peut être établi qu’en l’absence de tels problèmes, la société 2PSB aurait vu automatiquement ses résultats financiers s’améliorer ; que rien ne démontre qu’une clientèle potentielle aurait pu fréquenter ce site et qu’une partie de la clientèle existante serait partie par suite de ces problèmes d’humidité dans les vestiaires et douches ; que les calculs mathématiques et comptables réalisés par l’expert judiciaire, et par M. [R], n’établissent pas une perte de clientèle ayant entraîné une diminution de ses résultats financiers ; que ces calculs ne sont qu’une projection basée sur un postulat de départ selon lequel les résultats financiers auraient dû être en augmentation, qui ne constitue qu’une supposition purement subjective ; que le préjudice et le lien de causalité ne sont pas démontrés ni établis ; qu’il n’a pas été tenu compte des critères simples et essentiels en matière économique : l’augmentation des résultats d’une société n’est pas automatique, la clientèle est par nature volatile et peut naturellement se tourner vers la concurrence, la modification concurrentielle du secteur d’activité, notamment par l’ouverture en l’espèce de nouveaux clubs de football indoor sur Orléans ; que le préjudice invoqué par la société 2PSB n’est pas justifié et sa demande sera rejetée ; que subsidiairement, s’il était jugé que la société Le Five [Localité 16] avait subi un préjudice, il conviendrait alors de confirmer le jugement entrepris sur la fixation de ce préjudice à la somme de 74 000 € et de rejeter la demande d’indemnisation de la société Le Five [Localité 16] d’un montant de 241 288 € HT.

Réponse de la cour

Les critiques de la société Le Five [Localité 16] à l’encontre du rapport d’expertise judiciaire de Mme [P] portent essentiellement sur les modifications réalisées par l’expert entre le pré-rapport et le rapport définitif. Or, il convient de rappeler que le pré-

rapport de l’expert judiciaire ne constitue pas l’avis définitif de celui-ci, mais constitue une synthèse des éléments recueillis et des premières observations de l’expert judiciaire, afin d’être soumis aux parties qui peuvent lui communiquer des dires. La société Le Five [Localité 16] n’est donc pas fondée à critiquer les termes du pré-rapport non retenus dans le rapport définitif, ni à critiquer les modifications apportées par l’expert à son analysé après réception des dires des parties.

S’agissant de l’existence du préjudice économique subi par la société Le Five [Localité 16], l’expert judiciaire ne peut qu’être approuvée en ce qu’elle a indiqué :

« L’activité de foot en salle suppose que les clients après un effort physique entraînant une sudation soient dans l’obligation de se doucher et de se changer.

En conséquence pour la majeure partie des clients l’utilisation des vestiaires et douches s’avère être signi’cative et leur état impacte forcément pour la clientèle le choix de retenir ce lieu comme centre sportif. Ce critère est d’autant plus prépondérant que la clientèle a à sa disposition d’autres centres sportifs concurrents à proximité et disposant de vestiaires et douches aux normes.

Ce critère semble être essentiel notamment pour les entreprises organisatrices de challenges et toumois sportifs en raison de l’image véhiculée par les vestiaires et douches du site d'[Localité 16] auprès de leur propre clientèle (cf. attestations Pièces n° 4 à 12 de M^e Thierry Boisnard). »

Concernant l’argument tiré de l’absence de préjudice économique compte-tenu de la concurrence accrue dans le secteur du football en salle, l’expert a indiqué :

« La concurrence en présentant des locaux neufs qui répondent aux normes béné’ciera d’un attrait supplémentaire, la clientèle de la société 2PSB insatisfaite de la dégradation des douches et vestiaires sera plus encline à migrer vers un autre prestataire. En conséquence l’état des douches et vestiaires vient renforcer l’attractivité des nouveaux sites sportifs concurrents installés sur le secteur ».

Il est certain que l’état des douches et vestiaires des locaux exploités par la société Le Five [Localité 16] a eu un impact négatif sur son développement, les clients désireux de disposer de tels équipements ayant eu tendance à se diriger vers des établissements concurrents, ainsi que l’établissent les éléments du rapport d’expertise judiciaire mais également les attestations produites aux débats par la société Le Five [Localité 16].

L’expert judiciaire a exposé la méthode utilisée pour déterminer le préjudice économique subi par la société Le Five [Localité 16] comme suit :

« A l’effet de déterminer l’évolution du chiffre d’affaires qu’aurait pu connaître la société 2PSB en l’absence de malfaçon dans la construction de ses locaux et en l’absence des informations précontractuelles et du compte de résultat prévisionnel établi pour l’obtention de prêt à la création, j’ai procédé de la manière suivante :

— Analyse comparative de l’évolution des chiffres d’affaires d’entreprises présentant une activité similaire à celle de la SARL 2PSB, à savoir le foot en salle, j’ai procédé à l’analyse des variations de chiffre d’affaires des entreprises du secteur sur leurs 5 premières années d’activité.

— Analyse de la grille tarifaire de la société 2PSB avec celles proposées par les entreprises présentant une activité similaire.

Les défendeurs estiment que l’augmentation des tarifs pratiqués par la SARL 2PSB pourrait être une cause de la faible progression du chiffre d’affaires. Il convient donc de corroborer l’évolution du Chiffre d’affaires des entreprises du secteur au regard des tarifs qu’elles-mêmes pratiquent.

— Faisabilité du chiffre d’affaires prévisionnel calculé par l’expert au regard des contraintes techniques (nombre de terrains et heures d’ouverture) ».

La méthodologie ainsi exposée est adaptée à la détermination du préjudice subi par la société Le Five [Localité 16], et n’est pas critiquée en son principe par les parties.

La société Five [Localité 16] conteste la composition du panel d’entreprises constitué par l’expert pour permettre une comparaison de l’évolution du chiffre d’affaires sur la période concernée. Il convient de constater que l’expert judiciaire a systématiquement motivé la prise en compte ou l’exclusion de telle entreprise du panel dans son rapport. L’expert a retenu la société Le Five [Localité 19] tout en écartant la variation de son chiffre d’affaires entre 2009 et 2010 en raison d’une incohérence liée à sa première année d’activité (+ 522%). Cette société a présenté une progression moyenne supérieure à 22 % sur les 3 premières années et une stagnation sur la quatrième année, et c’est en raison de cette stagnation que la société Le Five critique l’inclusion du club de [Localité 19] dans le panel.

Il y a lieu de constater qu’il ne résulte pas des énonciations du rapport que la société Le Five [Localité 16] ait contesté l’inclusion de la société Le Five [Localité 19] dans le panel. Elle produit une attestation de M. [U], gérant de la société Le Five [Localité 19], indiquant que la société disposait de 3 terrains, dont l’un permet uniquement de jouer avec des équipes de 3 contre 3 ou 4 contre 4, l’activité la plus prisée étant 5 contre 5, de sorte que la demande étant moindre sur le petit terrain qui devait être considéré comme un demi-terrain. Il précisait que pour pouvoir poursuivre la progression du chiffre d’affaires, il aurait fallu agrandir le complexe avec un terrain de plus.

L’appréciation subjective du gérant de la société Le Five [Localité 19] sur le fait que l’activité de football en 3 contre 3 ou 4 contre 4 est moins prisée que le 5 contre 5 n’est corroborée par aucun élément objectif. Il y a d’ailleurs lieu de constater que la configuration des terrains de la société Le Five [Localité 19] ne l’a pas empêché de disposer d’une forte progression, la plus forte du panel retenue par l’expert, sur la globalité des exercices clos en 2010 (+ 32,61 %), 2011 (+ 22,71 %) et 2012 (+ 24,95 %), et il est certain qu’elle ne pouvait indéfiniment poursuivre son activité avec de tels taux de progression de son chiffre d’affaires. Le faible taux de progression au titre de l’exercice clos 2013 (+ 6,54 %) ne justifie donc pas l’exclusion de la société Le Five [Localité 19] du panel, d’autant plus que cela conduirait à ne retenir qu’une seule société à titre de comparaison pour la période N+5 / N+4, ce qui n’est pas suffisant pour déterminer le quantum du préjudice subi. Enfin, si la société Le Five [Localité 16] considère que la société Le Five [Localité 19] ne comporte pas les mêmes modalités d’exploitation, cette affirmation est valable pour l’ensemble des sociétés susceptibles d’être intégrées dans le panel, car il est impossible de trouver des sociétés pour la comparaison qui présenteraient exactement les mêmes conditions d’exploitation (nombre de terrains identiques, services identiques, bassin de population identique, situation et superficie du site identiques, etc.). La critique du rapport d’expertise judiciaire n’est donc pas fondée sur ce point.

S’agissant de la société Le Temple du foot de [Localité 20], l’expert judiciaire a indiqué avoir écarté à tort, dans son pré-rapport les ratios de progression de chiffre d’affaires de cette société, sur la base d’une supposition relative à un problème de management. L’expert a reconnu son erreur dans son rapport définitif en incluant la

société Le Temple du foot de [Localité 20] dans le panel de comparaison, et seul ce rapport définitif est destiné à évaluer le préjudice de la société Le Five [Localité 16]. Il ne peut donc être fait grief à l’expert d’avoir corrigé son erreur entre le pré-rapport et le rapport définitif.

S’agissant du prévisionnel de la société Le Five [Localité 16], l’expert judiciaire ne l’a intégré dans le panel que pour le premier exercice, le prévisionnel ayant été établi pour l’obtention du prêt bancaire à la création de la société, c’est-à-dire à une date à laquelle la société Le Five [Localité 16] n’avait pas connaissance des malfaçons affectant la ventilation des douches et vestiaires. Le budget prévisionnel pour le premier exercice correspond donc au résultat que la société Le Five [Localité 16] espérait atteindre compte-tenu de ses modalités d’exploitation, abstraction faite du désordre qui a effectivement affecté la fréquentation au cours des premiers exercices de la société. En conséquence, il n’y a pas lieu d’exclure du panel l’objectif défini par la société Le Five [Localité 16] lors de son premier exercice.

Après établissement du panel de comparaison, l''expert judiciaire a établi une moyenne de l’évolution du chiffre d’affaires du panel qui a été comparée, exercice par exercice, à l’évolution du chiffre d’affaires réalisé par la société 2PSB. L’expert a retenu le taux de variation le plus important des deux, soit le taux du panel pour les exercices N+2 / N+1 et N+4 / N+3, et le taux de variation de la société 2PSB qui était supérieur à celui du panel pour l’exercice N+3 / N+2.

Afin d’expliquer le taux de variation du chiffre d’affaires choisi pour l’exercice N+5 / N+4 qui ne correspondait ni à celui du panel ni à celui effectivement réalisé par la société 2PSB (- 10,88 %), l’expert a donné les éléments de justification suivants :

« N+4 / N+5 : La perte de chiffre d’affaires de -10,88% enregistrée par la SARL 2PSB peut avoir une double origine :

— Les conséquences des malfaçons dans les vestiaires des locaux ;

— L’arrivée de nouveaux concurrents (le Soccer Park Orléans en décembre 2014 et Arena 45 en mai 2015), leur pénétration du marché étant facilitée par la qualité des vestiaires et douches du club d'[Localité 16].

Pour déterminer la quote-part de perte de chiffre d’affaires due à l’arrivée de la concurrence, je me référerai à la variation du chiffre d’affaires 2016/2015, les travaux de réfection ayant été effectués au cours du 1er trimestre 2016.

Une tendance baissière du chiffre d’affaires 2016 / 2015 est constatée.

Cette régression s’élève à :

Chiffre d’affaires 2016 = 576 k€ (référence rapport cabinet CGB Expertise page 4)

Chiffre d’affaires 2015 = 593 k€

Variation CA 2016/2015 = -3 %

En conséquence, je retiendrai le même taux de diminution de chiffre d’affaires résultant de la concurrence pour l’exercice 2015 par rapport à l’exercice 2014 soit -3 % pour la SARL 2PSB.

La perte de chiffre d’affaires de 10,88 % enregistrée par la SARL 2PSB et correspondant à la variation de chiffre d’affaires entre 2015 et 2014 se décompose ainsi :

— un taux de -3 % de perte de chiffre d’affaires attribuée à l’arrivée de la concurrence en 2014-2015,

— un taux de 7,88 % (correspondant à 10,88 % – 3 %) attribué à la dégradation des vestiaires.

J’ai donc retenu une baisse de chiffre d’affaires limitée à -3 %, et non le taux du panel.

En effet, il s’agit du taux de diminution du chiffre d’affaires 2015 par rapport à 2014 enregistré par la société 2PSB alors que la société 2PSB avait fait effectuer les travaux de réparations des vestiaires et des douches. »

Il résulte de ces éléments que l’expert a fait une analyse rigoureuse des éléments comptables afin de ne prendre en compte que le préjudice directement subi par la société 2PSB en lien avec l’état des douches et vestiaires, à l’exclusion de la dégradation du chiffre d’affaires résultant de l’arrivée de nouveaux concurrents sur l’agglomération [Localité 15]. L’expert s’est justement référée à l’évolution du chiffre d’affaires entre 2015 et 2016, les travaux de reprise des désordres ayant eu lieu au 1er trimestre 2016, pour retenir un taux identique, soit ' 3 %, imputable au seul désordre de construction pour l’exercice N+5 / N+4. La critique de la société Le Five [Localité 16] n’est donc pas fondée sur ce point, et il est indifférent que l’expert judiciaire ait rajouté un paragraphe complémentaire pour expliquer sa démarche dans son rapport définitif depuis l’établissement du pré-rapport.

En appliquant les taux de variation du chiffre d’affaires retenus année par année au chiffre d’affaires de la société 2PSB, l’expert judiciaire a déterminé une perte de chiffre d’affaires de 84 176 euros sur la période 2012-2015 et a indiqué que l’analyse comparative précédente n’est pas faussée par les grilles tarifaires pratiquées par le panel d’entreprises retenues, la société 2PSB pratiquant des tarifs dans la moyenne de celles-ci. En outre, l’expert judiciaire a également exposé les éléments qui permettent de considérer que le chiffre d’affaires potentiel calculé par l’analyse comparative était réalisable.

Après application d’un taux de marge brute de 88 % qui n’est pas contesté, l’expert a donc déterminé la perte d’exploitation maximale subie par la société 2PSB du fait des désordres affectant les douches et sanitaires à la somme de 74 000 euros.

Les critiques de la société Five [Localité 16] à l’encontre du rapport d’expertise comptable n’étant pas fondées, il n’y a pas lieu d’ordonner une nouvelle expertise comptable. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de contre-expertise sollicitée par la société Le Five [Localité 16].

Au regard de ces considérations, il convient de condamner in solidum les sociétés B-Sept, et son assureur la MAF, Exia Construction, Industhéo et Tunzini Centre Val de Loire et l’assureur de ces deux dernières sociétés, la société SMA SA, à payer à la société Le Five [Localité 16] une somme de 74 000 euros au titre de la perte d’exploitation.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la seule société Entreprise Jalicon à payer à la société Le Five [Localité 16] la somme de 74 000 euros au titre d’indemnisation de son préjudice immatériel.

II- Sur la contribution à la dette des coobligés in solidum

Moyens des parties

La société Exia Construction soutient que les défauts constatés, qui sont à l’origine des dommages, ne résultent pas d’un simple défaut de surveillance, comme le reproche peut en être fait à un maître d''uvre d’exécution, engageant habituellement sa responsabilité dans une proportion de 15 % à 20 % ; qu’il s’agit

d’une erreur de conception, essentiellement imputables à la société B- Sept, dont c’était la mission, de sorte que c’est cette dernière, avec les deux entreprises spécialisées chargées des travaux de réalisation, qui doivent supporter l’entière responsabilité en résultant ; que les sociétés Seit Industhéo et Abraysienne étaient également débitrices d’un devoir de conseil et d’une obligation de résultat, dans une activité qu’elles connaissent parfaitement ; que s’agissant d’entreprises spécialisées, elles étaient pareillement à même de s’apercevoir de l’erreur de conception, à la différence de la société Jalicon, qui est une entreprise familiale de maçonnerie, et qui n’aurait pas sous-traité ces travaux si elle en avait eu la maîtrise ; que c’est la raison pour laquelle elle a formé appel incident, aux fins de s’entendre prononcer une répartition des responsabilités différente et s’entendre garantir par la société B-Sept, in solidum avec la MAF dans une proportion de 80 % et par les sociétés Seit Industhéo et Abraysienne, in solidum avec la société SMA SA, dans une proportion de 20 %, ou selon tel autre pourcentage qu’Il plaira à la cour.

La société B-Sept et la MAF font valoir que l’expert a partagé les responsabilités entre le maître de l’ouvrage, la société B-Sept, les sociétés [X] 1205 et Jalicon, la Seit, et la société Abraysienne avec des implications qui ont été largement détaillées dans le rapport d’expertise et sont reprises pour leur compte ; que c’est donc à juste titre que le tribunal a condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF, la société Seit Industhéo et la société Tunzini in solidum avec la SMA SA, à garantir la société Jalicon de cette condamnation au profit de la société Le Five [Localité 16] à hauteur de 20 %, 20 % et 40 %.

Les sociétés Tunzini Centre Val de Loire, Seit Industhéo et SMA SA expliquent que la proposition de l’expert d’une part de responsabilité de 20 % de la société B-Sept ne saurait être retenue compte tenu que sa quote-part de responsabilité dans la réalisation des désordres est bien plus importante ; que la société B-Sept a manqué à son devoir de conseil et a commis une faute dans la conception de la VMC en retenant une ventilation simple flux ; que la société B-Sept a prescrit des entrées d’air extérieur impossible à mettre en 'uvre et inadaptées au projet et ne pouvait ignorer l’absence de menuiserie extérieure puisque les plans de conception générale ont été établis par ses soins ; que le type de VMC (simple flux) retenu est une erreur de prescription et seule une ventilation double flux à récupération d’énergie devait être prescrite ; que la société B-Sept aurait dû recueillir les renseignements auprès de la société 2PSB pour élaborer les conditions d’utilisation et donner des informations nécessaires à la conception du système de VMC dans le CCTP ; que la part de responsabilité de la société B-Sept peut être légitimement et rationnellement être fixée à au moins 40 % dans l’origine des désordres ; qu’il appartenait notamment à la société [X] 1205 de faire respecter le CCTP et le marché passé relatifs à la mise en place d’ouverture extérieure afin que les travaux confiés à la société Jalicon faisant partie du même groupe économique qu’elle ; qu’en effet, la société [X] 1205, propriétaire des locaux, les connaissant, savait pertinemment qu’il n’y avait pas d’ouverture, de sorte que sa responsabilité ne saurait donc être inférieure à 10 % ; que la société Jalicon devait réaliser des ouvertures extérieures et installer les menuiseries nécessaires à ce titre pour que le raccordement de la VMC permettant l’afflux d’air extérieur et neuf puisse être effectué par l’entreprise attributaire du lot n° 6 ; qu’elle a ensuite sous-traité notamment ce lot n° 6 en sachant que l’apport d’air extérieur ne pouvait être réalisé en l’état puisque la VMC prévue ne pouvait être reliée à des ouvertures extérieures

qui n’existaient pas ; que c’est donc dans ces conditions que la société Abraysienne s’est retrouvée dans la situation de ne pas pouvoir effectuer les raccordements sur l’extérieur ; que dans ces conditions la responsabilité de la société Jalicon est supérieure à sa quote-part proposée par l’expert et d’au moins 10 % ; que la responsabilité de la société Seit ne saurait être retenue à hauteur de 20 % alors même qu’elle n’a fait que sous-traiter à la société Abraysienne une partie du lot n° 6 et qu’elle ne connaissait pas le taux d’occupation des vestiaires et l’utilisation précise des locaux du fait de l’erreur initiale du cabinet d’architecture B- Sept ; que le dimensionnement du chauffage est conforme au CCTP établi par la société d’Architecture B-Sept ; que la société Seit Industhéo n’est pas compétente en matière d’analyse de données de VMC ; qu’il a été relevé un défaut de chauffage de l’utilisateur des locaux qui a favorisé le phénomène de condensation sur les murs et les plafonds , mais également l’absence de tout contrat d’entretien de la VMC ; qu’aucune part de responsabilité ne saurait être mise à la charge de la société Seit Industhéo qui sera mise hors de cause ; qu la société Abraysienne a réalisé les travaux conformément au CCTP établi par la société d’architecture B-Sept en posant une VMC simple flux ; que si elle n’a pu relier cette VMC à l’extérieur c’est en raison de l’absence d’ouverture et donc de coffres de volets roulant et des menuiseries tel que cela apparaissait au CCTP ; que la société Abreysienne n’a pas été informée des conditions d’utilisation et d’occupation des vestiaires et douches ainsi que de leur sur-utilisation à certains moments ; que la responsabilité de la société Abraysienne ne peut donc être que de l’ordre de 10 %.

Réponse de la cour

Le juge saisi d’un recours exercé par une partie condamnée in solidum, à l’encontre d’un de ses coobligés, est tenu de statuer sur la contribution de chacun d’eux à la condamnation (3e Civ., 22 juin 1994, n° 92-20.158, Bull n° 127 ; 1re Civ., 29 novembre 2005, n° 02-13.550, Bull. n° 451 ; 3e Civ., 28 mai 2008, n° 06-20.403, Bull n° 98 ; 1re Civ., 18 décembre 2014, n° 13-26.181).

Dans leurs relations entre eux, les responsables ne peuvent exercer de recours qu’à proportion de leurs fautes respectives, sur le fondement des dispositions de l’article 1382 ancien et 1240 à 1242 nouveaux du code civil s’agissant des locateurs d’ouvrage non liés contractuellement entre eux, ou de l’article 1147 ancien et 1231-1 nouveau du code civil s’ils sont contractuellement liés.

S’agissant de la société B-Sept, il résulte du rapport d’expertise qu’elle a commis plusieurs fautes :

— elle aurait dû réaliser un cahier des clauses techniques particulières définissant les bases de calcul du lot ventilation, sans renvoyer ce point au seul titulaire du lot ;

— elle a prescrit des entrées d’air impossibles à mettre en 'uvre et inadaptées au projet, en l’absence de menuiserie extérieure ;

— elle a commis une erreur de prescription concernant le type de VMC retenu (simple flux), alors qu’une VMC double flux aurait dû être préconisée, car les débits de ventilation vont augmenter considérablement les dépenses énergétiques de chauffage.

La société Jalicon devenue la société Exia Construction a commis les fautes suivantes :

— elle ne s’est pas renseignée sur les besoins de l’exploitant des lieux afin de répercuter ces données au sous-traitant en charge d’installer la ventilation :

— elle ne s’est pas assurée que son sous-traitant avait réalisé les études d’exécution.

La société Seit Industhéo sous-traitante de la société Jalicon a commis les fautes suivantes :

— elle a sous-traité le lot VMC, et réalisé le lot chauffage, sans alerter le maître d’ouvrage et son sous-traitant sur l’absence totale d’entrée d’air neuf ;

— elle ne s’est pas renseignée sur les besoins de l’exploitant des lieux afin de répercuter ces données au sous-traitant en charge d’installer la ventilation :

— elle ne s’est pas assurée que son sous-traitant avait réalisé les études d’exécution.

La société Abraysienne, devenue la société Tunzini Centre Val de Loire, a commis les fautes suivantes :

— elle a réalisé une étude de VMC en prenant des bases erronées ;

— elle ne s’est pas renseignée sur les besoins de l’exploitant des lieux afin d’installer une ventilation adaptée à la destination des lieux :

— même si le CCTP demandé des entrées d’air neuf impossibles à réaliser dans des menuiseries inexistantes, elle devait prévoir des entrées d’air neuf sur l’extérieur, et en informer le sous-traité.

Il résulte de ces éléments que l’architecte a commis des erreurs de conception majeures à l’origine d’un cahier des clauses techniques particulières insuffisant à permettre l’installation d’une ventilation adaptée à la destination spécifique des lieux. Ses fautes justifient qu’il supporte une part importante de responsabilité, de la même manière que le professionnel en charge des travaux de ventilation qui, nonobstant les erreurs de conception, ont donné lieu à des erreurs de calculs et à une absence de réflexion quant au dispositif de ventilation à mettre en 'uvre. En conséquence, la contribution à la dette des sociétés B-Sept et Tunzini Centre Val de Loire doit être fixée à 40 % chacune.

La part de responsabilité de la société Exia Construction et de la société Seit Industhéo étant moindres, mais de même gravité, il convient de fixer leur part de responsabilité à 10 % chacune.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF, la société Seit Industhéo et la société Tunzini in solidum avec la société SMA SA, à garantir la société Jalicon et la relever de cette condamnation à hauteur de 20 %, 20 % et 40 %.

Il convient donc de :

— condamner la société B-Sept in solidum avec la MAF à garantir la société Exia Construction à hauteur de 40 % des condamnations prononcées à son encontre au profit de la société Le Five [Localité 16] ;

— condamner la société Industhéo in solidum avec la SMA SA à garantir la société Exia Construction à hauteur de 10 % des condamnations prononcées à son encontre au profit de la société Le Five [Localité 16] ;

— condamner la société Tunzini Centre Val de Loire in solidum avec SMA SA à garantir la société Exia Construction à hauteur de 40 % des condamnations prononcées à son encontre au profit de la société Le Five [Localité 16].

Le rappel que la SMA SA ne doit sa garantie à ses assurés que dans les limites contractuellement fixées ne constitue pas un chef de prétention sur lequel la cour devrait statuer en l’absence de contestation sur lesdites limites contractuelles dans les rapports assureur-assurés.

La cour n’est pas saisie d’autres recours en garantie émanant des autres co-obligés in solidum.

III- Sur les demandes indemnitaires de la société [X] 1205

Moyens des parties

La société [X] 1205 indique qu’elle avait sollicité la condamnation in solidum des constructeurs à lui rembourser le coût des travaux dont elle a fait l’avance pour le compte de qui il appartiendra, pour la part qu’elle a provisoirement supportée à hauteur de 34 400 €, mais que le tribunal a minoré sa demande au motif qu’elle n’apportait aucun élément justifiant du surcoût des travaux par rapport aux préconisations de l’expert, de sorte que sa demande d’indemnisation a été ramenée à la somme totale de 23 294,07 € ; qu’aux termes du rapport d’expertise de M. [Z], les sommes arrêtées par lui sont pour partie des estimations en suite de l’analyse qu’il fit des devis qui lui avaient été soumis ; que l’estimation réalisée n’engageait évidemment que l’expert, qui n’est pas maître d''uvre dans son activité professionnelle, et en aucun cas les entreprises sollicitées ; que dès lors, soit les travaux étaient réalisés pour un prix réel, soit les locaux étaient laissés en l’état, accroissant le préjudice économique de la société Le Five ; que la négociation dans le cadre du nouveau bail prévoyant les travaux à la charge de chacune des parties doit être interprétée comme une conciliation sur un point particulier ne peut avoir été conclu au seul détriment de la société bailleresse ; que son préjudice est constitué du coût des travaux qu’elle fit réellement entreprendre, soit en principal, la somme de 34 400 € HT ; qu’il n’y a pas de raison pour que la demande du preneur soit accueillie et que celle du bailleur soit réduite au montant estimé par l’expert judiciaire comme l’ont retenu à tort les premiers juges.

La société B-Sept et la MAF affirment qu’à juste titre, le tribunal a relevé que l’expert avait chiffré le coût des travaux de réfection à hauteur de 40 884,25 € HT, réparti entre frais de ventilation pour 32 603,80 €, de peinture pour 6 820,45 € HT et de chauffage électrique pour 1 460 € HT ; qu’il résulte du bail renégocié que le bailleur s’est engagé à préfinancer des travaux plus élevés pour le lot placoplâtre – peinture – divers pour 11 595 € HT ; que le tribunal a donc justement retenu le chiffrage de l’expert judiciaire pour un total de 23 294,07 € pour les lots ventilation et peinture et a appliqué les mêmes parts de responsabilités, si bien que leur condamnation a été limitée à ce titre à 4 658,81 € ; que le jugement sera donc également confirmé sur ce point.

Les sociétés Tunzini Centre Val de Loire, Seit Industhéo et SMA SA font valoir que les demandes de la société [X] 1205 doivent être rejetées ; qu’elles sont totalement extérieures à l’accord passé entre les sociétés [X] 1205 et 2PSB, matérialisé par le nouveau bail, de sorte que leur accord leur est totalement inopposable ; que les montants des travaux de reprise chiffrés par M. [Z] sont inférieurs aux sommes sollicitées par la société [X] 1205 ; que compte tenu du chiffrage de ces travaux par l’expert judiciaire, et de l’absence d’explication justifiant du surcoût des travaux par rapport aux préconisations de l’expert, cette demande d’indemnisation sera ramenée à la somme de 6 820,45 € HT soit 8 184,50 € TTC pour le lot peinture ; que compte tenu également de ce que l’installation d’une ventilation double flux constitue une amélioration qui n’a pas à être supportée par elles et qui constituerait un profit, la demande d’indemnisation de la société [X]

1205 sera ramenée à la somme de 6 500 € TTC (coût d’une ventilation simple flux) et non à la somme de 16 473,62 € HT comme déterminée par le tribunal ; que si par impossible la cour estimait que l’installation d’une ventilation double flux ne constituait pas une amélioration, il conviendrait alors de confirmer la fixation de cette indemnisation à la somme de 16 473,62 € HT et de dire que la société B-Sept assumera la différence entre le coût d’une VMC simple flux et le coût d’une VMC double flux compte tenu de sa responsabilité parfaitement engagée pour ce poste de préjudice, comme a pu le retenir l’expert judiciaire.

Réponse de la cour

Dans le cadre du renouvellement du bail commercial de la société Le Five [Localité 16], la société [X] 1205 a pris l’engagement de préfinancer « pour le compte de qui il appartiendra », les travaux suivants :

— lot n° l « Electricité, VMC double 'ux », réalisé par la société Ader pour un montant de 16 473,62 € HT ;

— lot n° 4 « Placoplâtre, peinture, divers », réalisé par M. [S] [H] pour un montant de 11 595 € HT.

La demande indemnitaire de la société [X] 1205 est corroborée par les factures de ces travaux qu’elle a financés. L’expert judiciaire avait quant à lui évalué les travaux de réfection de la ventilation à la somme de 32 603,80 € HT, et les travaux de réfection des peintures à la somme de 6 820,45 € HT.

La demande au titre des travaux de ventilation est donc inférieure à l’évaluation de l’expert réalisée au vu des devis qui lui avaient été communiqués. Il convient de retenir le montant des travaux effectivement réalisés et non celui évalué par l’expert au moment de son rapport de 2014, la situation s’étant dégradée depuis cette date. En outre, les parties qui sollicitent de limiter la demande indemnitaire au montant retenu par l’expert judiciaire ne précisent nullement quels seraient les travaux réalisés qui ne seraient pas imputables aux malfaçons, alors que celles-ci ont conduit à une dégradation générale des revêtements par l’effet de la condensation excessive et des moisissures. En revanche, la facture établie par l’entreprise [H] comporte, outre les travaux de peinture d’un montant de 11 595 euros, le coût de réfection de bancs, dont aucun élément ne permet d’établir leur situation dans les locaux et leur état, de sorte que ce coût ne peut être considéré comme étant imputable aux malfaçons.

S’agissait de la ventilation double flux, l’expert judiciaire a indiqué : « Compte tenu des besoins importants en ventilation et pour éviter des dépenses énergétiques de chauffage très importantes et coûteuses pour des vestiaires de 25 m², une ventilation double flux aurait dû être prescrite. (récupération d’énergie de chauffage, l’air extrait réchauffe l’air neuf entrant) ». Il s’ensuit que l’installation d’une ventilation double flux ne constitue pas une amélioration puisqu’elle aurait dû être prescrite dès l’installation du système de ventilation.

En conséquence, la société [X] 1205 est fondée à solliciter l’indemnisation des travaux qu’elle a préfinancés pour la somme totale de 28 068,62 euros HT (16 473,62 + 11 595). Elle ne sollicite toutefois pas la condamnation in solidum des responsables mais leur condamnation à hauteur des parts de responsabilité retenues dans les rapports entre eux.

En conséquence, au regard des parts de responsabilité précédemment retenues, il convient de condamner à payer la somme de 28 068,62 euros à la société [X] 1205 :

— à hauteur de 40 %, la société B-Sept in solidum avec la MAF ;

— à hauteur de 40 %, la société Tunzini Centre Val de Loire in solidum avec la SMA SA ;

— à hauteur de 10 %, la société Industhéo in solidum avec la SMA SA.

Il convient de constater que la société [X] 1205 ne sollicite pas la condamnation de la société Exia construction qui supporte pourtant une part de responsabilité de 10 % dans la survenance du dommage qu’il n’y a pas lieu de faire supporter aux autres responsables, la société [X] 1205 ayant fait le choix de limiter sa demande aux parts de responsabilités retenues par la cour.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF à verser à la société [X] la somme de 4 658,81 € à titre de réparation du préjudice matériel, condamné la société Seit Industhéo in solidum avec la SMA à verser à la société [X] la somme de 4 658,81 € à titre de réparation du préjudice matériel, et condamné la société Tunzini in solidum avec la SMA à verser à la société [X] la somme de 9 317,62 € à titre de réparation du préjudice matériel.

IV- Sur les frais de procédure

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a statué sur les dépens, mais infirmé en son chef relatif aux frais irrépétibles.

Les sociétés B-Sept, MAF, Exia Construction, Industhéo, Tunzini Centre Val de Loire et SMA SA seront condamnées aux dépens d’appel, avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il convient de condamner in solidum les sociétés B-Sept, MAF, Exia Construction, Industhéo, Tunzini Centre Val de Loire, SMA SA, à payer à la société Le Five [Localité 16] une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Les sociétés B-Sept, MAF, Industhéo etTunzini Centre Val de Loire seront condamnées à payer à la société [X] 1205, sans solidarité qui n’est pas sollicitée, une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les autres demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement en ce qu’il a :

— rejeté la demande au titre de l’indemnisation du préjudice matériel ;

— condamné la société Entreprise Jalicon à payer à la société Le Five [Localité 16] la somme de 74 000 € au titre d’indemnisation de son préjudice immatériel, et la somme de 2 000 € au titre des frais de procédure ;

— condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF, la société Seit Industhéo et la société Tunzini in solidum avec la société SMA SA, à garantir la société Jalicon et la relever de cette condamnation à hauteur de 20 %, 20 % et 40 % ;

— condamné la société B-Sept in solidum avec la MAF à verser à la société [X] la somme de 4 658,81 € à titre de réparation du préjudice matériel ;

— condamné la société Seit Industhéo in solidum avec la SMA à verser à la société [X] la somme de 4 658,81 € à titre de réparation du préjudice matériel ;

— condamné la société Tunzini in solidum avec la SMA à verser à la société [X] la somme de 9 317,62 € à titre de réparation du préjudice matériel ;

CONFIRME le jugement en ses autres dispositions critiquées ;

STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT :

CONDAMNE in solidum les sociétés B-Sept, MAF, Exia Construction, Industhéo, Tunzini Centre Val de Loire et SMA SA, à payer à la société Le Five [Localité 16] une somme de 74 000 euros au titre de la perte d’exploitation ;

CONDAMNE in solidum les sociétés B-Sept, MAF, Exia Construction, Industhéo, Tunzini Centre Val de Loire et SMA SA, à payer à la société Le Five [Localité 16] une somme de 34 400,86 euros au titre du préjudice matériel ;

DÉBOUTE la société Le Five [Localité 16] de ses demandes à l’encontre de la société [X] 1205 ;

CONDAMNE la société B-Sept in solidum avec la MAF à garantir la société Exia Construction à hauteur de 40 % des condamnations prononcées à son encontre au profit de la société Le Five [Localité 16] ;

CONDAMNE la société Industhéo in solidum avec la SMA SA à garantir la société Exia Construction à hauteur de 10 % des condamnations prononcées à son encontre au profit de la société Le Five [Localité 16] ;

CONDAMNE la société Tunzini Centre Val de Loire in solidum avec SMA SA à garantir la société Exia Construction à hauteur de 40 % des condamnations prononcées à son encontre au profit de la société Le Five [Localité 16] ;

DIT que le préjudice matériel subi par la société [X] 1205 s’élève à la somme de 28 068,62 euros ;

CONDAMNE en conséquence, les parties suivantes à payer la somme de 28 068,62 euros à la société [X] 1205 :

— à hauteur de 40 %, la société B-Sept in solidum avec la MAF ;

— à hauteur de 40 %, la société Tunzini Centre Val de Loire in solidum avec la SMA SA ;

— à hauteur de 10 %, la société Industhéo in solidum avec la SMA SA ;

CONDAMNE in solidum les sociétés B-Sept, MAF, Exia Construction, Industhéo, Tunzini Centre Val de Loire et SMA SA à payer à la société Le Five [Localité 16] une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE les sociétés B-Sept, MAF, Industhéo, Tunzini Centre Val de Loire à payer à la société [X] 1205 une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE les sociétés B-Sept, MAF, Exia Construction, Industhéo, Tunzini Centre Val de Loire et SMA SA aux entiers dépens d’appel ;

AUTORISE les avocats de la cause à recouvrer directement et à leur profit, contre la partie condamnée aux dépens, ceux dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision.

Arrêt signé par Madame Anne-Lise COLLOMP, Présidente de Chambre et M^me Karine DUPONT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT