N°

121

CT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Jourdainne,

le 13.12.2018.

Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Guédikian,

— M. X,

le 13.12.2018.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 6 décembre 2018

RG 16/00037 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 16/00011, rg n° F 14/00030 du Tribunal du Travail de Papeete du 18 janvier 2016 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n°16/00035 le 18 mai 2016, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 18 mai 2016 ;

Appelant :

Monsieur C Z, à l’enseigne 'Entreprise Tautiare', inscrit au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n°11599 A, […], […]

La Sci Teanavai II, inscrit au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n°07213 C, prise en la personne de son représentant légal, M D Z, dont le siège social est […], […]

Représentés par M^e Gilles GUEDIKIAN, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

Monsieur B A, né le […] à […], […]

Représenté par M^e Gilles JOURDAINNE, avocat au barreau de Papeete ;

Monsieur E X, représentant les créanciers de M. C Z, […]

Concluant ;

Ordonnance de clôture du 6 juillet 2018 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 23 août 2018, devant M. BLASER, président de chambre, M^me Y et Madame LEVY, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me K-L ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. BLASER, président et par M^me K-L, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par jugement rendu le 18 janvier 2016, le tribunal du travail de Papeete a :

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail liant B A à la SCI Teanavai II et à D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné solidairement la SCI Teanavai II et D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, à payer à B A :

*la somme de 600 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

*la somme de 300 000 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis

*la somme de 30 000 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— enjoint à la SCI Teanavai II et à D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, de :

*délivrer à B A des bulletins de salaire pour la période d’avril 2010 à janvier 2014 ;

*déclarer à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— dit que les condamnations à paiement des indemnités et à délivrance des bulletins de salaire sont

exécutoires de plein droit par provision dans la limite de 300 000 FCP ;

— ordonné l’exécution provisoire pour le surplus ;

— condamné solidairement la SCI Teanavai II et D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, au paiement de la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— rejeté les autres demandes formées par les parties ;

— mis les dépens à la charge de la SCI Teanavai II et de D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 18 mai 2016, la SCI Teanavai II et D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, ont relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Par jugement rendu le 28 août 2017, le tribunal mixte de commerce de Papeete a déclaré ouverte la procédure de redressement judiciaire selon le régime simplifié à l’égard de D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE et désigné E X en qualité de représentant des créanciers.

La SCI Teanavai II et D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, sollicitent le rejet des prétentions de B A et le paiement de la somme de 300 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Ils soutiennent que les attestations produites ne sont pas identiques et que leur sincérité ne saurait être remise en cause en raison de l’existence d’un lien de subordination ; que « le Tribunal semble avoir pris un parti évident pour Monsieur A en allant jusqu’à minimiser l’infraction pénale pourtant retenue à son encontre pour avoir tenté d’étrangler Monsieur Z après avoir dit qu’il voulait le tuer devant témoin, et tout en considérant que les faits ayant conduit à cet incident et qui avaient mené à l’ouverture d’une enquête et plus tard à un classement sans suite, n’auraient finalement aucune influence, ni aucune autorité de la chose jugée » ; que « la déclaration à la CPS n’a été faite que pour permettre à Monsieur A de bénéficier de la protection sociale attachée au statut de salarié et ne saurait valoir à elle seule démonstration de l’existence d’un lien de subordination, seul critère retenu par la Jurisprudence pour démontrer la qualité de salarié » qu’ « il peut exister des preuves de non salariat, comme par exemple le fait d’être dirigeant d’une personne morale immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés concomitamment à l’exercice prétendu d’une activité de salarié » ; que « Monsieur A exploitait, à l’époque de sa collaboration ponctuelle avec l’entreprise de Monsieur Z une poissonnerie sous forme d’une SARL dénommée « RAIHERE » située à Papara » et que « Monsieur A ne démontrant pas par ailleurs s’être trouvé sous la subordination de Monsieur Z, ni de la SCI TEANAVAI II pour la période qu’il revendique, se contentant de bribes d’informations démontrant qu’effectivement il a travaillé avec Monsieur Z dans cette même période mais sans en être son subordonné, la preuve de l’existence d’un contrat de travail n’est nullement rapportée » ; que B A n’a jamais « sollicité la moindre fiche de paye, le règlement de prétendues heures supplémentaires, la fourniture de congés payés et d’une manière générale tous les droits attachés à un salarié » et que « sa décision de ne plus travailler avec Monsieur Z, pour des raisons parfaitement compréhensibles puisqu’un litige très important est intervenu entre ces deux personnes, est exclusive d’une démission forcée totalement caricaturale » ; que « Monsieur Z ne semble pas vraiment prendre conscience de l’absurdité de ce qu’il tente de démontrer à la Cour d’Appel en venant prétendre qu’il aurait subi des violences alors que Monsieur Z n’a jamais été inquiété pour quoi que se soit, alors que lui-même a été condamné pour les faits qu’il dénonce » et que, « si violences il y a eu, elles n’ont été perpétrées que par Monsieur A contre Monsieur Z, le reste des allégations de l’intimé n’étant qu’une succession d’inventions » ;

qu’ « il ne peut y avoir de solidarité en la matière sauf à prouver qu’il existait deux employeurs simultanément, ce qui n’est même pas proposé en l’espèce, l’hypothèse avancée par Monsieur A consistant à prétendre avoir été employé d’abord par la société TEANAVAI 2 puis par l’entreprise TAUTIARE » et que, « faute de pouvoir déterminer avec précision le nom d’un « employeur », il serait assez hasardeux de désigner l’un ou l’autre et encore moins les deux à la fois dans le doute ».

B A demande à la cour de :

« […]

Confirmer purement et simplement le jugement du Tribunal du travail n°16/00011 du 18 janvier 2016 en ce qu’il :

— juger que la prise d’acte de rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Enjoint à la SCI TEANAVAI II et à D Z à l’enseigne ENTREPRISE TAUTIARE de délivrer des bulletins de salaire pour la période d’avril 2010 à Janvier 2014 ;

— Enjoint à ces entreprises de déclarer à la CPS l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— Condamne solidairement la SCI TEANAVAI II D Z à l’enseigne ENTREPRISE TAUTIARE aux entiers dépens de l’instance et au paiement d’une somme de 150.000 CFP en application de l’article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française ;

Infirmer partiellement le jugement du Tribunal du travail n°16/00011 du 18 janvier 2016 en ce qu’il condamne solidairement la SCI TEANAVAI II et D Z à l’enseigne ENTREPRISE TAUTIARE au paiement des sommes suivantes :

—  600.000 CFP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  300.000 CFP bruts d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  30.000 CFP bruts d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Statuant à nouveau,

Fixer la créance au passif de Monsieur D Z à l’enseigne ENTREPRISE TAUTIARE, qui se décompose comme suit :

—  120.000 CFP au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  1.800.000 CFP à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  900.000 CFP bruts d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  90.000 CFP bruts d’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  1.200.000 CFP à titre de dommages et intérêts au titre de la réparation du préjudice qu’il a subi de pas avoir pu prendre de congés payés au cours de la relation contractuelle

Condamner solidairement la SCI TEANAVAI II au paiement des sommes précitées ,

[…],

Confirmer le jugement du Tribunal du travail n°16/00011 du 18 janvier 2016 en toutes ses dispositions ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

Condamner solidairement Monsieur Z à l’enseigne commerciale ENTREPRISE TAUTIARE et la SCI TEANAVAI II au paiement de la somme de 226.000 CFP au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel outre les entiers dépens d’instance dont distraction d’usage au profit de la SELARL GROUPAVOCATS (M^e JOURDAINNE) ».

Il fait valoir que « les déclarations de salaires qui ont été faites par son employeur auprès de la Caisse de prévoyance sociale et ce, même dès le mois de janvier 2010 et jusqu’au terme de la relation contractuelle » établissent l’existence d’un lien de subordination juridique et économique et qu’il « a ainsi été déclaré sans discontinuité comme salarié de la société TEANAVAI II, puis de l’entreprise TAUTIARE » ; que « les attestations versées par l’employeur sont à l’évidence des pièces de complaisance, s’agissant d’attestations de salariés de Monsieur Z dont les propos sont pour le moins surprenants » puisqu’elles « décrivent très -trop- précisément le prétendu déroulement d’une journée , allant même jusqu’à évoquer des extraits de vie ( de lui-même) et de sa famille dans leur intimité » ; qu’elles « ne remplissent pas les conditions de recevabilité en justice, ce qui remet d’autant plus en cause leur crédibilité » et qu’elles « sont contredites par des éléments de la procédure pénale dont il ressort plusieurs auditions de personnes travaillant avec (lui) qui confirment que ce dernier était bel et bien sous les ordres et directives de Monsieur Z » ; que « sa démission ne résulte pas d’une décision licite, claire et non équivoque mais procède en réalité d’une décision initiée par la gravité du comportement de son employeur » ; que celui-ci ne lui a jamais délivré de bulletins de paye, a refusé d’établir un contrat de travail, ne l’a déclaré à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française qu’à partir du mois de janvier 2010, l’a successivement déclaré comme salarié de l’entreprise TEANAVAI II puis de l’entreprise TAUTIARE, ne l’a déclaré que sur la base d’un travail à mi-temps, lui a refusé le bénéfice des congés payés et n’a pas rémunéré les heures supplémentaires effectuées ; qu’il « a été convoqué à un entretien au cours duquel Monsieur Z a fortement insisté pour (qu’il) rédige un courrier de rétractation concernant ses déclarations au service de police et relatives au délit de fuite du neveu de Monsieur Z, à la suite d’un grave accident de la circulation provoqué par celui-ci avec un véhicule de l’entreprise » et que l’employeur ne conteste pas l’avoir insulté ; que sa comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité pour violences a abouti à une peine de principe ; que les enquêtes confirment ses propos « s’agissant notamment de l’origine de l’incident du 07 août 2013 qui a conduit à la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, lesquels torts rendaient à l’évidence impossible la poursuite du contrat de travail » ; que « l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs » ; qu’il « a subi des pressions de son employeur tendant à ce qu’il se rétracte de ses premières déclarations et établisse un faux témoignage » et que « cette attitude caractérise un manquement grave de l’employeur, le faux témoignage constituant un délit » ; qu’au cours des trois derniers mois de travail, il a perçu en espèces la somme mensuelle de 300 000 CFP ; qu’il a droit au versement d’une indemnité légale de licenciement s’élevant à 120 000 FCP et que sa qualité d’agent de maîtrise ainsi que son ancienneté justifient le paiement de la somme de 900 000 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis .

E X, agissant en qualité de représentant des créanciers de D Z, demande à la cour de constater et fixer la créance de B A en précisant la partie super-privilégiée et privilégiée.

Il précise que B A a déclaré une créance de 4 110 000 FCP.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 juillet 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur l’existence d’un contrat de travail :

Un contrat de travail se définit comme l’engagement d’une personne d’exercer pour le compte d’une autre et sous sa subordination une activité moyennant rémunération.

Le lien de subordination, élément essentiel du contrat, se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnés.

Par ailleurs, l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité.

Et, en présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en apporter la preuve.

Les appelants ne contestent pas que B A ait travaillé pour leur compte mais affirment qu’il l’a fait dans le cadre d’un contrat de prestations de service

Toutefois, il existe un contrat apparent puisque B A a été déclaré à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française en qualité de salarié par la SCI Teanavai II, dont D Z est le gérant, du mois d’avril 2010 au mois d’avril 2011 et par D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, de mai 2011 à septembre 2013.

En outre, B A n’a jamais émis de factures et son compte cotisant maladie démontre la perception par lui d’un salaire mensuel et fixe.

Il travaillait dans les locaux des appelants et sur les chantiers de l’entreprise TAUTIARE avec le matériel mis à sa disposition par D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE.

Enfin, les éléments versés aux débats font ressortir la dépendance de B A à l’égard de D Z.

C’est ainsi que :

— B A, en qualité de chef de chantier, encadrait les employés de D Z ;

— lors de son audition par les services de police de Nouméa dans le cadre d’une enquête pour délit de fuite et blessures involontaires, G Z, le neveu de D Z, a déclaré : « B H aux ordres de mon oncle » et « je pense que c’est mon oncle qui a donné toutes ces instructions, B était un pion comme tout autre » ;

— lors de son audition dans le même cadre, M-N O, salarié de l’entreprise TAUTIARE, a déclaré : « mon chef B A » et « B m’a expliqué que le FORD avait eu un accident et que le boss, Z D lui avait ordonné de maquiller les dégâts ».

Il est ainsi suffisamment établi que B A a exercé sous la subordination des appelants une activité moyennant rémunération.

Toutefois, il n’est pas établi que la SCI Teanavai II et D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, ont possédé la qualité de co-employeurs.

En effet, B A n’a été déclaré à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française par la SCI Teanavai II que jusqu’au mois d’avril 2011 ; aucune pièce produite n’établit qu’après cette date, il ait travaillé pour elle et les 2 lettres de prise d’acte mentionnent uniquement D Z, entreprise ou SCI TAUTIARE.

Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a qualifié la SCI Teanavai II d’employeur à compter du mois de mai 2011 et D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, d’employeur avant cette date.

Sur le contrat de travail :

L’article Lp. 1233-3 du code du travail dispose que :

« Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne, notamment :

1. la qualification du salarié ;

2. les éléments de la rémunération ;

3. la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, la durée mensuelle du travail ;

4. les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat, compte tenu des règles prévues à l’article Lp. 1233 5. »

En l’absence d’écrit, le contrat de travail ayant lié les appelants à B A est donc présumé à temps complet.

Par ailleurs, s’il refuse à la rémunération versée à l’intimé la qualification de « salaire », D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, ne conteste pas sérieusement que B A percevait en espèces la somme de 300 000 FCP par mois.

La SCI Teanavai II ne le conteste pas non plus sérieusement.

Enfin, les fonctions de chef de chantier justifient un salaire d’un tel montant.

Toutefois, il n’existe pas, dans le droit du travail de la Polynésie française, de règle de preuve spécifique aux heures supplémentaires comme celle édictée par l’article L3171-4 du code du travail métropolitain selon lequel :

« En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Il appartient donc au salarié de rapporter la preuve de l’existence des heures supplémentaires dont il réclame le paiement.

Or, B A ne produit aucun document susceptible d’établir une telle existence.

Enfin, il ne produit pas non plus de documents démontrant qu’il a été empêché de bénéficier de congés.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

B A a écrit à D Z, entreprise TAUTIARE, la lettre suivante :

« Par la présente, je vous notifie ma prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail avec votre entreprise.

En effet, je suis employé depuis le mois d’octobre 2009 au sein de votre entreprise en qualité de conducteur de travaux.

Je perçois un salaire de 300 000 XPF payé en liquide chaque mois pour 169 h de travail.

J’effectue les horaires suivants :

du lundi au vendredi : 5 h45 – 1lh 30 / 1lh 50- 14h45

samedi : 6 h – 14hl5

Je voudrais dénoncer plusieurs manquements graves.

Depuis le début de notre relation contractuelle vous ne m’avez délivré aucune fiche de paie.

Vous avez toujours refusé que l’on formalise notre relation par un contrat de contrat en bonne et due forme.

Et pour cause, j’ai récemment appris que je n’ai été déclaré à la CPS qu’à partir du mois de janvier 2010. Que j’ai été employé successivement par l’entreprise TEANAVAI II puis par l’entreprise TAUTIARE, et ce, sur la base d’un mi-temps alors que j’effectue un temps complet !

Je n’ai jamais bénéficié de congés payés.

Par ailleurs, j’ai été amené à réaliser des heures supplémentaires non rémunérées notamment dans les chantiers concernant votre propriété à Maupiti (novembre – décembre 2011) et (octobre – décembre 2012).

Enfin, dernier manquement, et non des moindres, le 7 août 2013, suite à mes déclarations faites auprès des services de police concernant le délit de fuite de votre neveu Monsieur Z G commis avec un véhicule (4x4 FORD) de votre entreprise et à la dissimulation des preuves, vous m’avez convoqué pour un entretien au cours duquel vous vouliez obtenir de ma part un courrier de rétractation.

Alors que j’étais assis, vous vous êtes approché de moi et vous m’avez insulté en me disant « Pédé, enculé, enfoiré balance, tu es viré ».

Vous avez insisté pour que j’écrive sur une feuille comme quoi je me rétractais sur ma déclaration initiale à la police faite le ' au cours de laquelle j’ai expliqué que votre neveu utilisait le véhicule

appartenant à l’entreprise.

Suite à l’accident de la circulation de votre neveu dont j’ignorais qu’il avait commis un délit de fuite et qu’il avait occasionné des blessés, vous m’avez demandé de simuler un accident avec un engin de chantier afin de masquer les dégâts occasionnés sur le véhicule.

Vous vouliez que j’indique que j’avais pris l’initiative du maquillage du véhicule accidenté par M G Z et que vous n’étiez au courant de rien dans cette affaire et qu’à aucun moment vous n’aviez été informé du maquillage du véhicule accidenté avec un engin de la société.

Vous vouliez que j’indique que vous étiez arrivé après les dégâts occasionnés par l’engin de chantier sur le véhicule en indiquant que j’aurais heurté le véhicule par accident et que je ne vous avez pas prévenu de cet accident avec l’engin de chantier de sorte que vous n’auriez pas été prévenu.

Face à mon refus, suite à vos insultes et menaces de « me virer», une altercation s’en est suivie.

Je suis en arrêt maladie depuis ces faits.

Ces éléments viennent en violation de vos obligations légales et réglementaires et je considère qu’ils sont constitutifs d’une grave défaillance à vos devoirs à mon égard.

Ces actes rendent impossible la poursuite de mon contrat de travail et c’est la raison pour laquelle je prends acte de la rupture de mon contrat de travail, laquelle me libère de mes obligations à votre égard.

Je vous remercie de bien vouloir me transmettre sans délai les documents obligatoires en fin de contrat ».

Il a également adressé à D Z, gérant de la SCI TAUTIARE, une lettre manuscrite de prise d’acte de la rupture du contrat de travail datée du 12 octobre 2013 quasiment identique.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il résulte des pièces versées aux débats, et notamment des auditions de G Z et d’I J par les services de police ainsi que du rapport d’enquête transmis au procureur de la République de Papeete par la direction de la sécurité publique de Papeete que :

— D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, a imposé à B A de maquiller un véhicule de l’entreprise avec lequel son neveu avait eu un accident qui avait fait des victimes et avait été suivi d’un délit de fuite ;

— entendu au cours de l’enquête, B A a déclaré ce qui lui avait été demandé de faire ;

— D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, a tenté de contraindre B A à revenir sur ses déclarations ;

— celui-ci a alors violemment réagi à l’égard de son employeur qui a subi un jour d’ITT.

Si B A n’a pas eu la réaction la plus adaptée à la façon d’agir de D Z, il n’en demeure pas moins que le comportement déloyal et illégal de l’employeur est à l’origine de cette réaction et que le sentiment d’injustice et d’anxiété ressenti par le salarié à qui il était demandé de

commettre une infraction et qui craignait de perdre son emploi a été compris par le président du tribunal de première instance de Papeete qui a homologué la proposition de peine formée par le procureur de la République, soit 30 000 FCP d’amende avec sursis.

Dans ces conditions, le tribunal du travail a, à juste titre, considéré que les pressions subies par B A de la part de son employeur pour faire une fausse déclaration devant les services de police constituent un manquement grave de l’employeur à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail et que la prise d’acte de la rupture produit donc les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation du licenciement

L’article Lp. 1225-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture.

Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 1224-7 ».

L’article Lp. 1224-7 du même code dispose que :

« Le salarié, lié par le contrat de travail à durée indéterminée, qui est licencié alors qu’il compte trois ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit à une indemnité minimum de licenciement.

Cette indemnité de licenciement n’est pas due au salarié licencié pour faute grave ou lourde.

Elle n’est pas due non plus en cas de mise à la retraite ou de départ volontaire à la retraite.

Le taux et les modalités de calcul de cette indemnité sont fixés par arrêté pris en conseil des ministres ».

Toutefois, les contrats de travail successifs conclus avec deux sociétés qui constituent des personnes morales distinctes ne permettent pas à un salarié de bénéficier de l’ancienneté acquise auprès de l’une de ces sociétés.

Aucun écrit ne prévoit une reprise d’ancienneté et les appelants n’étaient pas des co-employeurs.

B A peut donc uniquement se prévaloir de 2 ans d’ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail.

L’article Lp. 1222-23 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Dans le cas où le licenciement n’est pas motivé par une faute lourde ou grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée varie en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Les durées de l’ancienneté de service et du préavis sont fixées par arrêté pris en conseil des ministres ».

L’article A. 1222-1 du même code plus favorable que l’article 9 de la convention collective du bâtiment et des travaux publics dispose que :

« Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le préavis est fixé comme suit :

1. Si l’ancienneté de services continus chez le même employeur est inférieure à cinq ans :

b. pour les agents de maîtrise, techniciens et assimilés, le préavis est fixé à deux mois ».

Compte-tenu de son salaire ( 300 000 CFP ), de son ancienneté (2 ans) et des circonstances du licenciement, il doit être alloué à l’intimée :

— la somme de 600 000 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

— la somme de 60 000 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— la somme de 1 800 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de B A la totalité de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel et il doit ainsi lui être alloué la somme de 300 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, se trouvant en redressement judiciaire, la créance de B A sera uniquement constatée.

L’article Lp. 3353-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Lorsqu’est ouverte une procédure de redressement judiciaire, sont payées, déduction faite des acomptes déjà perçus, malgré l’existence de toute autre créance privilégiée :

1. les rémunérations de toute nature dues aux salariés pour les 60 derniers jours de travail ;

2. les rémunérations de toute nature dues aux marins au titre des 90 derniers jours de travail ou de la période de paiement si celle-ci est d’une durée plus longue ;

3. les salaires dus aux voyageurs représentants placiers au titre des 90 derniers jours de travail ;

4. les indemnités de congés payés.

Ces rémunérations sont payées jusqu’à concurrence d’un plafond mensuel, fixé par un arrêté pris en conseil des ministres, identique pour toutes les catégories de bénéficiaires.

Les indemnités de congés payés sont payées jusqu’à concurrence d’un plafond identique à celui établi pour une période de 30 jours de rémunération. »

Il résulte de cet article que seules possèdent un caractère superprivilégié les créances de salaire antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective.

Les dépens de première instance et d’appel seront passés en frais privilégiés de redressement judiciaire.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Constate que, par jugement rendu le 28 août 2017, le tribunal mixte de commerce de Papeete a déclaré ouverte la procédure de redressement judiciaire selon le régime simplifié à l’égard de D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE ;

Infirme le jugement rendu le 18 janvier 2016 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ce qu’il a constaté l’existence d’un contrat de travail ainsi qu’en ses dispositions relatives aux congés payés et aux heures supplémentaires ;

En conséquence,

Dit que la SCI Teanavai II a été le seul employeur de B A du mois d’avril 2010 au mois d’avril 2011 ;

Dit que D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, a été le seul employeur de B A à compter du mois de mai 2011 ;

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail liant B A à D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Fixe la créance de B A à l’égard de D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, à :

— la somme de 600 000 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

— la somme de 60 000 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— la somme de 1 800 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— la somme de 300 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Enjoint à la SCI Teanavai II de délivrer à B A des bulletins de salaire pour la période d’avril 2010 à avril 2011 sur la base d’un salaire brut mensuel de 300 000 FCP et de régulariser la situation de B A à l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ;

Enjoint à D Z, à l’enseigne Entreprise TAUTIARE, de délivrer à B A des bulletins de salaire pour la période de mai 2011 à décembre 2013 sur la base d’un salaire brut mensuel de 300 000 FCP et de régulariser la situation de B A à l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront passés en frais privilégiés de redressement judiciaire.

Prononcé à Papeete, le 6 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,

Signé : M. K-L Signé : R. BLASER