N°

83

NT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e O-P,

le 18.10.2021.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Daviles-Estines,

le 18.10.2021.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 14 octobre 2021

RG 19/00114 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 19/00251, rg n° F 18/00180 du Tribunal du Travail de Papeete du 2 décembre 2019 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 19/00110 le 4 décembre 2019, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante :

La Société F G Sa à l’enseigne The Brando, immatriculée au Rcs de Papeete sous le N° Tpi 7016 B (ancien 344), identifié par le n° F 032797 dont le siège social est sis à Faa’a PK 7,4 côté mer, […]a, prise en la personne de son représentant légal ;

Ayant pour avocat la Selarl Groupavocats, représentée par M^e Vasanthi DAVILES-ESTINES, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

Mme E S T U Z, née le […] à Lille, de nationalité française, demeurant à […], nantie de l’aide juridictionnelle n° 2019/004994 du 18 décembre 2019 ;

Représentée par M^e Astrid O-P, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 5 février 2021 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 10 juin 2021, devant M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, faisant fonction de président, M. X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me Q-R ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TISSOT, président et par M^me Q-R, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Exposé des faits et de la procédure :

Par contrat à durée déterminée, M^me E Z a été engagée du 26 décembre 2014 au 25 mars 2015 par la SA F G, Hôtel The Brando, pour surcroît exceptionnel d’activité, en qualité de commis de Bar, niveau I échelon 1 de la convention collective de l’hôtellerie, en contrepartie d’un salaire mensuel brut équivalent à 160 000 FCP.

Par lettre du 20 février 2015 remise en main propre le 12 mars 2015, le contrat de E Z a été prolongé jusqu’au 25 septembre 2015 .

Par contrat à durée indéterminée du 26 septembre 2015, M^me E Z a été engagée à compter de ce jour par la SA F G, Hôtel The Brando, en qualité de commis de Bar, niveau I échelon 1 de la convention collective de l’hôtellerie, en contrepartie d’un salaire mensuel brut équivalent à 160 000 FCP.

L’article 12 dudit contrat insère une clause de non concurrence d’une durée de 6 mois applicable géographiquement à l’île de F – Polynésie française. Le contrat prévoit également la fourniture d’un logement individuel, en contrepartie d’une participation aux frais village de 12 000 FCP mensuels, ainsi que d’une caution individuelle de 15 000 FCP à l’entrée dans le logement.

Par lettre du 09 mars 2016, M^me E Z a été promue Barmaid, niveau II échelon 1 de la convention collective de l’hôtellerie à compter du 1^er avril 2016. Son salaire est porté à la somme de 180 000 FCP mensuels bruts.

Par lettre du 05 octobre 2016, M^me E Z a été convoquée à entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, fixé le 10 octobre 2016.

Par lettre du 15 octobre 2016, M^me E Z a été mise à pied, sans rémunération du 19 au 23 octobre 2016 ; il lui est reproché d’avoir chargé deux bouteilles d’eau Otahiti 1 Litre sur la Villa 107, alors que les clients n’avaient commandé qu’une seule bouteille, afin d’en donner une à l’un de ses collègues.

Par lettre du 09 mai 2017, M^me E Z a été convoquée à entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, fixé le 13 mai 2017.

Par lettre du 29 mai 2017 remise en main propre le même jour, M^me E Z a été licenciée pour faute grave, sans préavis ni indemnité ; il lui est reproché d’avoir consommé de l’alcool durant ses horaires de travail avec des collègues le 26 avril 2017

Par jugement du 2 décembre 219 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le tribunal du travail de PAPEETE a :

— annulé la sanction disciplinaire de mise à pied du 15 octobre 2016 ;

— dit le licenciement de E Z par la SA F G à l’enseigne The Brando sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SA F G à l’enseigne The Brando au paiement à E Z des sommes de :

30 000 FCP de retrait pour mise à pied annulée,

50 000 FCP en réparation du préjudice résultant de cette annulation,

400 000 FCP en réparation du préjudice résultant de la nullité de la clause de non concurrence,

1 181 550 FCP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

196 925 FCP bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

19 693 FCP bruts d’indemnité de congés payés sur préavis,

348 000 FCP en remboursement des sommes indûment prélevées pour les « frais village » ;

— dit que E Z est redevable de la somme de 348 000 FCP à la SA F G à l’enseigne The Brando au titre des « frais de village » ;

— ordonné la compensation entre les sommes dues à la salariée et à l’employeur ;

— dit que les condamnations à paiement de la mise à pied et des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis sont exécutoires par provision ;

— condamné la SA F G à l’enseigne The Brando aux entiers dépens de l’instance, qui seront recouvrés selon les règles en matière d’aide juridictionnelle ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Suivant déclaration d’appel enregistrée au greffe du tribunal du travail le 4 décembre 2019 et dernières conclusions reçues par RPVA au greffe le 4 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’appelant, la SA F G à l’enseigne The Brando demande à la cour de :

vu les articles Lp 1221-1 et suivants du Code du travail applicable en Polynésie française,

vu le jugement du Tribunal du travail du 02 décembre 2019,

vu les pièces versées au débat,

— infirmer le jugement du Tribunal du travail du 02 décembre 2019 en toutes ses dispositions statuant à nouveau,

— dire et juger que la mise à disciplinaire qui a été notifiée à M^me Z est bien fondée ;

en tout état de cause,

— dire et juger que M^me Z ne rapporte pas la preuve d’un préjudice distinct de la perte de salaire

— dire et juger que le licenciement de M^me Z est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— débouter M^me E Z de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; Le cas échéant,

— ordonner la compensation entre la créance de M^me Z et celle de la société TBSA à l’enseigne commerciale « THE BRANDO » relative aux « frais de village », à hauteur de la somme de 378.000 FCP;

— condamner M^me E Z au paiement de la somme de 226.000 FCP au titre des frais irrépétibles,

— condamner M^me E Z aux entiers dépens d’instance dont distraction d’usage au profit de la SELARL GROUPAVOCATS.

Suivant dernières conclusions reçues par RPVA au greffe le 6 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’intimé, M^me E Z demande à la cour de confirmer le jugement rendu le 2 décembre 2019 en toutes ses dispositions excepté en ce qu’il a :

condamné la SA F G à payer à M^me Z une somme de 1181 550 CFP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse condamné M^me Z à payer à la SA F G une somme de 348 000 FCP au titre des « frais de village »,

— jugeant à nouveau,

— condamner la SA F G à payer à M^me E Z la somme de :

1 575 400 CFP à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouter la SA F G de toutes ses demandes,

— condamner SA F G à payer à M^e O- P la somme de 350 000 CFP au titre des frais irrépétibles par application des dispositions de l’article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991, outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 février 2021.

Motifs de la décision :

Sur la recevabilité de l’appel :

Attendu que la recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur la nullité de la sanction du 15 octobre 2016 :

Attendu que par lettre du 15 octobre 2016, M^me E Z a été mise à pied, sans rémunération du 19 au 23 octobre 2016 ; qu’il lui est reproché d’avoir chargé deux bouteilles d’eau O F 1 Litre sur la Villa 107 du complexe hôtelier, alors que les clients n’avaient commandé qu’une seule bouteille, afin d’en donner une à l’un de ses collègues ;

Que l’employeur estime en appel que ce comportement fautif doit recevoir la qualification de vol quand bien même l’objet du délit est une bouteille d’eau et que cette accusation de vol n’est pas mentionnée dans la sanction, l’employeur se contentant de l’ajouter à ses écritures;

Que la procédure révèle que la véritable erreur de M^me Z est in fine, d’avoir chargé ces deux bouteilles d’eau sur le compte du client alors qu’elles auraient dû être imputées sur un compte dit O/C (compte « off charge ») ; qu’il n’est pas justifié qu’elle en ait tiré quelqu’avantage que ce soit ; qu’elle n’est pas utilement contredite quand elle maintient que la bouteille a été donnée à un collègue qui partait en excursion organisée avec des clients ;

Que l’appréciation de l’employeur qui assimile cette « erreur » à un vol est aussi excessive que la nature de la sanction infligée à la salariée à cette occasion ;

Que le tribunal sera en conséquence confirmé en ce qu’il a annulé la sanction en raison de sa disproportion et condamné la SA F G à l’enseigne The Brando au paiement à E Z des sommes de 30 000 FCP de retrait pour mise à pied annulée et de 50 000 FCP en réparation du préjudice résultant de cette annulation

Sur la clause de non concurrence :

Attendu que le contrat de travail prévoit en son article 12 une interdiction de concurrence applicable pendant une durée de 6 mois et limité géographiquement à l’île de F en Polynésie française ; que la clause précise que l’hôtel se réserve la possibilité de réduire la durée d’application de la présente clause ou de renoncer au bénéfice de la clause en informant l’employée au plus tard 10 jours après son dernier jour de travail ;

Que ladite clause ne prévoit aucune contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence faite à la salariée ;

Que l’employeur ne conteste pas la nullité de la clause de non concurrence, en raison de l’absence de contrepartie financière ;

Qu’il est constant que le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite en raison de l’absence de contrepartie finan-cière peut, en plus de la nullité, introduire une action en dommages – intérêts à l’encontre de l’employeur s’il établit la réalité d’un préjudice;

Que suite à la rupture de son contrat de travail, M^me A a respecté son obligation de non-concurrence durant le délai contractuel de 6 mois, période durant laquelle elle justifie avoir pris une patente afin d’exercer l’activité d’hôtesse en mer pour une compagnie de charter maritime ;

Que si en réplique à cette circonstance, l’employeur argue du fait que la requérante ne démontre pas qu’elle aurait eu l’opportunité de travailler comme barmaid au cours de ces 6 mois sur l’île de F et qu’elle aurait refusé cette opportunité du fait de son obligation de non concurrence, il est versé aux débats l’attestation M. H I directeur du restaurant ALPHA B qui démontre au

contraire qu’elle a refusé le poste de barmaid dans son établissement respectant ainsi la clause de concurrence et se privant ainsi de la chance d’un emploi de barmaid ;

Que si en appel l’employeur réfute la réalité du préjudice subi par la salariée au motif que M. B ne précise pas que le refus de la salariée était justifié par son obligation de non concurrence, soutenant que l’état de grossesse de cette dernière l’aura sans doute incité à refuser le poste de barmaid pour des considérations personnelles ou alors parce qu’elle était toujours engagée auprès de la compagnie de charter, il est justifié qu’étant en état de grossesse depuis 2 mois environ au mois d’octobre 2017, M^me Z, qui exerçait l’activité d’hôtesse en mer en qualité de patenté, a dû interrompre cette activité désormais inconciliable avec son état de grossesse ;

Qu’il n’est pas contestable qu’il eût été plus confortable pour M^me Z de disposer d’un poste de barmaid salariée lui permettant de bénéficier de la protection sociale à 100% réservée aux salariées en état de grossesse ainsi que d’un congé maternité et du versement d’indemnité de maternité durant toute cette période ;

Qu’il est justifié qu’elle a dû au contraire, maintenir sa patente active afin de continuer à bénéficier d’une couverture sociale, et s’ acquitter du versement mensuel d’une cotisation au régime des non-salariés de la CPS ;

Que le tribunal sera confirmé en conséquence en ce qu’il a condamné l’employeur a payer 400 000 FCP en réparation du préjudice constaté.

Sur le licenciement :

Attendu que l’article Lp. 1225-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

«En cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa

conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié» ;

Qu’il est constant que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise ; que la charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l’employeur ;

Que la lettre de licenciement du 29 mai 2017 qui fixe les termes du litige est ainsi rédigée :

'Vous avez fait l’objet d’une mise à pied à caractère disciplinaire du 19 au 23 Octobre 2016 inclus, pour faute professionnelle grave. Le 11 Janvier 2017 vous avez reçu une convocation à un entretien disciplinaire pour avoir quitté votre lieu de travail, suite à une altercation avec un de vos collègues.

Le Samedi 13 Mai 2017, nous vous avons convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, pouvant aller jusqu’au licenciement pour motif personnel.

Au cours de cet entretien, vous avez reconnu avoir consommé des shooters d’alcool au Bob’s Bar, durant vos horaires de travail, en compagnie d’J D, C, K L, […], Guide employé par Tetiaroa Society le […] vers

Par la présente et pour les derniers motifs susmentionnés, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave. Votre comportement va à l’encontre du règlement intérieur de l’hôtel et des circonstances exceptionnelles, ou avec l’accord de la direction, est strictement interdite.

Votre licenciement est donc effectif à compter de ce jour. Lundi 29 Mai 2017, sans préavis, ni indemnité de rupture. Dès lors, vous quitterez l’Atoll de Tetiaroa, Mercredi 31 Mai 2017, par la navette de 13h00 après avoir effectué l’état des lieux de sortie de votre logement avec M. M N, Responsable du village des employés.

Veuillez prendre contact avec le bureau des Ressources Humaines concernant les modalités de votre départ de l’entreprise.

Nous vous prions de recevoir, Madame, l’expression de nos sentiments distingués’ ; .

Que la salarié conteste l’accusation suivant laquelle elle aurait consommé 'des shooters d’alcool’ durant cette soirée du 26 avril. ; qu’elle soutient que le soir du 26 avril un client de l’hôtel a commandé un cocktail à M. J D, C et .qu’en quittant le bar, ce client a manifesté sa satisfaction et que plutôt que de jeter le restant de la préparation subsistant dans le shaker ayant servi à préparer le cocktail, M. D a décidé de faire goûter le fond de cette préparation aux salariés présents, parmi lesquels, M^me Z, intéressée par la composition d’un cocktail original susceptible d’être reproduit ultérieurement ;

Que l’employeur ne justifie pas autrement ses accusations sur la quantité 'des shooters d’alcool’ et sur les circonstances de leurs absorptions ; que l’explication de la salarié est plausible, que si un règlement intérieur est produit en cause d’appel, il n’est pas justifié de son existence au moment de l’engagement de la salarié ;

Qu’il est soutenu, sans que ce point soit contesté, que le C à l’origine de la faute imputée à M^me Z n’a été sanctionné enfin que d’une mise à pied ;

Qu’ainsi que l’a retenu le tribunal du travail par des motifs que la cour adopte, au regard des circonstances de l’espèce la sanction d’un licenciement pour faute grave à l’encontre de la salariée, était disproportionné.

Sur l’indemnisation de la rupture :

Attendu que l’article Lp 1225-4 du code du travail dispose que "lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture.

Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 1224-7" ;

Qu’eu égard à une ancienneté de plus de deux ans et un salaire mensuel brut de 196 925 FCP, la somme de 196 925 X 6 = 1 181 550 FCP a justement été allouée à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dans le respect des dispositions susvisées ;

Qu’en l’absence de contestation utile en appel, les sommes attribuées au titre des indemnités compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis par le tribunal seront confirmées.

Sur les retraits sur salaire :

Attendu que l’article Lp 3351-1 du code du travail dispose qu’aucune compensation ne s’opère au

profit des employeurs, entre le montant des salaires dus par eux à leurs salariés et les sommes qui leur seraient dues à eux-mêmes, pour fournitures diverses, quelle qu’en soit la nature, à l’exception toutefois :

1. des outils et instruments nécessaires au travail ;

2. des matières ou matériaux dont le salarié a la charge et l’usage ;

3. des sommes avancées pour l’acquisition de ces mêmes objets.

Lorsqu’elle est autorisée, la compensation ne peut s’opérer qu’en cas de faute lourde du salarié" ;

Qu’ainsi, les retraits au titre des 'frais de village’peu important leur acceptation contractuelle, étaient illicites et doivent être remboursés ;

Que le tribunal sera confirmé en ce qu’il a condamné la SA F G à rembourser à M^me Z les sommes indûment prélevées à ce titre, soit la somme totale de 348 000 FCP (29 mois x 12 000 FCP) ;

Qu’en revanche, c’est à tort que le tribunal a jugé que M^me E Z était redevable de la somme de 348 000 FCP SA F G à l’enseigne THE BRANDO au titre des « frais de village » et a ordonné la compensation entre les sommes dues à la salarié et prétendument à l’employeur.

Sur l’article 407 du code de procédure civile :

Attendu qu’il y a lieu de condamner la SA F G à l’enseigne THE BRANDO à payer à M^e O-P la somme de 350 000 FCP au titre des frais irrépétibles par application des dispositions de l’article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991.

Sur les dépens :

Attendu qu’en application de l’article 406 du code de procédure civile, selon lequel toute partie qui succombe la SA F G à l’enseigne THE BRANDO est condamnée aux dépens, sera condamné aux dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné M^me Z à payer à la SA F G une somme de 348 000 FCP au titre des « frais de village » ;

Y ajoutant ;

Déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires ;

Condamne la SA F G à l’enseigne THE BRANDO à payer à M^e O-P la somme de 350 000 FCP au titre des frais irrépétibles par application des

dispositions de l’article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 ;

Condamne aux entiers dépens la SA F G à l’enseigne THE BRANDO qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 14 octobre 2021.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. Q-R signé : N.TISSOT