N° 84 GR

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Copie exécutoire

délivrée à :

- M^e Algan,

le 10.03.2022.

Copie authentique

délivrée à :

- M^e Usang,

le 10.03.2022.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 10 mars 2022

RG 20/00181 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 20/238 du Tribunal Civil de Première Instance de Papeete du 22 mai 2020 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 17 juillet 2020 ;

Appelante :

La Sa Fiumarella, société anonyme, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 1540-B dont le siège social est sis à […] ;

Représentée par M^e Arcus USANG, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Sci Mana Nui, société civile immobilière, au capital de 200 000 FCP, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 5836 C dont le siège social est sis à […], prise en la personne de son représentant légal ;

Ayant pour avocat la Selarl Froment-Meurice avocats, représentée par M^e Vaitiare ALGAN, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 22 octobre 2021 ;
Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 9 décembre 2021, devant M. RIPOLL,conseiller désigné par l’ordonnance n° 83/OD/PP. CA/21 du Premier Président de la Cour d’Appel de Papeete en date du 15 décembre 2021 pour faire fonction de Président dans le présent dossier, M. SEKKAKI, Conseiller, M^me TISSOT, Vice-présidente placée auprès du premier président, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Faits, procédure et demandes des parties :

La société FIUMARELLA est intervenue en qualité d’entrepreneur, dans le cadre de la construction du parking couvert du PACIFIC PLAZA lot 02 fondations profondes et lot 03 gros 'uvres, la SCI MANA NUI étant maître d’ouvrage. Le marché à forfait a été signé le 15 juin 2011.

Sur le solde du marché de 25.628.073 FCP, la SCI MANA NUI a retenu la somme de 16.599.000 FCP HT, soit la somme de 18.756.870 FCP TTC.

Par lettre du 09 janvier 2015, et après avoir exposé que la retenue sur le prix du marché n’était pas justifiée, la SA FIUMARELLA a mis en demeure la SCI MANA NUI de payer la somme de 16.599.000 FCP HT, soit la somme de 18.756.870 FCP TTC.

Par courrier en réponse du 2 février 2015, la SCI MANA NUI exposait que les retenues avaient été réalisées sur les trois postes suivants, le poste 10 qui vise des fissures pouvant avoir un lien avec un dysfonctionnement des appareillages électriques du parking, le poste 12 qui porte sur les trottoirs, le poste 12' qui porte sur les fissures parking.

Par requête du 25 mars 2015, la SA FIUMARELLA a saisi le juge des référés aux fins de voir condamner la SCI Mana Nui à lui payer la somme provisionnelle de 18.756.870 FCP TTC avec intérêts, au taux légal à compter du 25 novembre 2014, date de réception par la SCI Mana Nui du décompte général définitif. À titre reconventionnel, la SCI Mana Nui a sollicité la désignation d’un expert judiciaire afin qu’il procède à l’expertise des désordres constatés.

Par ordonnance n° 15/161 du 14 septembre 2015, le juge des référés a rejeté la demande de provision de la SA FIUMARELLA et a ordonné la désignation d’un expert judiciaire.

Par ordonnance du 20 février 2017, le juge des référés déclarait communes à Monsieur Z-A B et à la SARL Atoll Architecture, chargés de la maîtrise d''uvre de la construction du centre commercial PACIFIC PLAZA et du bâtiment du parking extérieur, les opérations d’expertise ordonnées par le juge des référés et confiées à Monsieur X Y par ordonnance de référés du 14 septembre 2015.
Par arrêt n° 17/00052, du 12 octobre 2017 la cour d’appel de Papeete confirmait alors l’ordonnance de référé n° 16/00422 du 20 février 2017.et précisait que «la créance de la SA FIUMARELLA à l’égard de la SCI MANA NUI reste donc sérieusement contestée et le juge des référés, par des motifs pertinents que la cour approuve, ne pouvait que débouter la SA FIUMARELLA de sa demande de provision».

La SA FIUMARELLA a saisi par requête du 25 septembre 2018 le tribunal civil de première instance et a sollicité la condamnation de la SCI Mana Nui à lui payer la somme de 18.756.870 FCP TTC et la somme de 5.000.000 FCP à titre de dommages et intérêts.

Par jugement rendu le 22 mai 2020, le tribunal civil de première instance de Papeete a :

déclaré la SA FIUMARELLA recevable en son action ;

débouté la SA FIUMARELLA de l’ensemble de ses demandes et en particulier de ses demandes tendant à voir le tribunal condamner la SCI MANA NUI à lui verser la somme de 18.756.870 FCP TTC, et la somme de 5.000.000 FCP à titre de dommages et intérêts, outre ordonner la mainlevée de la caution de la Banque de Tahiti du 23 janvier 2013 au titre de la retenue de garantie ;

condamné la SA FIUMARELLA à payer la somme de 200.000 FCP à titre d’amende civile ;

condamné la SA FIUMARELLA à payer à la SCI Mana Nui de la somme de 500.000 FCP au titre des dommages et intérêts pour exercice abusif du droit d’agir en justice ;

débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

condamné la SA FIUMARELLA à payer à la SCI MANA NUI la somme de 300.000 FCP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

La SA FIUMARELLA a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 17 juillet 2020.

Il est demandé :

1° par la SA FIUMARELLA, appelante, dans sa requête, de :

Infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a déclaré la SA FIUMARELLA recevable en son action ;

Statuant à nouveau

statuant à nouveau au principal :

vu le pré rapport mettant hors de cause la SA Fiumarella, vu la retenue de garantie et l’objet de celle-ci qui est contractuelle, vu le solde à payer hors retenue de garantie, vu l’exécution des obligations par la SA Fiumarella indemne de tout reproche, vu l’ordonnance du 24 septembre 2018,

Condamner la SCI MANA NUI à payer à la SA FIUMARELLA :

la somme de 18.756.870 FCP TTC avec intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2014 date de réception par la SCI MANA NUI du décompte général définitif ;

la somme de 5.000.000 FCP à titre de dommages et intérêts ;

Ordonner la mainlevée de la caution de la Banque de Tahiti du 23 janvier 2013 au titre de la retenue de garantie ;

Condamner la SCI MANA NUI à payer à la SA FIUMARELLA la somme de 660.000 FCP au titre des frais irrépétibles ;

Condamner la SCI MANA NUI aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

2° par la SCI MANA NUI, intimée, dans ses conclusions visées le 25 mars 2021, de :

Confirmer le jugement entrepris ;

Condamner l’appelante à lui payer la somme de 300 000 FCP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 22 octobre 2021.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

Motifs de la décision :

L’appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Il est recevable.

Le jugement dont appel a retenu que :

-Sur la recevabilité de la demande de la SA FIUMARELLA :

Se fondant sur les dispositions de l’article 284 du code de procédure civile qui précise que le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche, la SCI MANA NUI avance que la SA Fiumarella, se contente de copier les conclusions qu’elle a versées devant le juge des référés puis devant la cour d’appel de sorte que ses demandes ont déjà été tranchées par l’arrêt du 12 octobre 2017. Elle soutient que cet arrêt a tranché dans son dispositif l’ensemble du principal et a en conséquence, l’autorité de la chose jugée, et que la SA Fiumarella est irrecevable en sa demande en raison de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt précité.

Au terme de l’article 288 du code de procédure civile, l’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner les mesures nécessaires.

En application de ces dispositions une décision de référé est dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, de sorte que l’une des parties à l’instance en référé a la faculté de saisir le juge du fond afin d’obtenir un jugement.

Les demandes présentées par la SA FIUMARELLA seront déclarées recevables, contrairement à ce qu’affirme la SCI MANA NUI,

-Sur le fond :

Au terme de ses conclusions, en date du 22 avril 2019 l’expert expose les éléments suivants :

la SA FIUMARELLA est responsable des désordres relatifs :
Aux fissures dans les dalles à hauteur de 80% : la qualité du ciment utilisé par la SA FIUMARELLA doit être mise en cause, celui-ci étant notoirement connu pour générer un fort retrait et donc engendrer des fissures. Ces fissures affectant la dalle ne sont pas structurelles, mais elles entraînent une diminution de la durabilité de la structure aggravée par la présence d’eau sur les dalles, outre un préjudice esthétique, aggravé par le traitement qui a été fait. En agissant de la sorte, l’entreprise n’a pas respecté la clause contractuelle de son marché.

À l’éclairage de sécurité à hauteur de 25%, l’éclairage de sécurité dysfonctionne et ce défaut rend le parking impropre à sa destination du fait de présence d’eau au niveau des pots d’encastrement au sol des luminaires. Durant les travaux la SA FIUMARELLA a dégradé accidentellement les réseaux au droit du joint de dilatation, et se trouve donc mise en cause au titre de ces dégradations.

FIUMARELLA a dégradé accidentellement les réseaux au droit du joint de dilatation, et se trouve donc mise en cause au titre de ces dégradations.

Au ponçage des trottoirs à hauteur de 100%, le problème de la qualité des trottoirs est mentionné au PV de réception avec réserves du 19/09/14, il est signalé comme un problème de linéarité des éclats sur les traits de sciage et des traces de mortier. C’est un désordre esthétique qui ne met pas en cause la solidité de l’ouvrage, ni l’impropriété de sa destination. L’expert retient la responsabilité de l’entreprise FIUMARELLA.

Pour l’expert l’imputation à l’entreprise FIUMARELLA pour les travaux de reprises est la suivante :

Pour le traitement des fissures en relevant une responsabilité à hauteur de 80 %, la somme à prévoir est de 10.400.000 francs.

Pour les diodes encastrées au sol, en relevant une responsabilité à hauteur de 25 %, la somme à prévoir est de 2.500.000 francs.

Pour le ponçage des trottoirs en relevant une responsabilité à hauteur de 100 %, la somme à prévoir est de 900.000 francs.

Ainsi pour l’expert, l’entreprise FIUMARELLA est redevable de la somme totale de 13.800.000 francs au titre des travaux de reprise, pour les désordres qui lui sont imputés sur les travaux qu’elle devait réaliser.

Dans ces conditions, la société FIUMARELLA ne peut avancer que les éléments retenus par l’expert démontrent qu’elle n’a commis aucune faute, ni que la SCI MANA NUI ne subit qu’un préjudice purement esthétique qui a été vite réparé ni qu’enfin l’expert ne la met pas en cause dans l’origine des autres désordres constatés, alors que l’expert est formel et précis en ce qu’il avance en ce que la responsabilité de la société FIUMARELLA est engagée pour les fissures dans la construction de l’édifice, pour l’éclairage intérieur et les trottoirs.

Par ailleurs la SA FIUMARELLA ne peut soutenir avoir pris les mesures nécessaires pour tenter de maîtriser les fissurations, alors que d’une part l’apparition de ces fissures relève de sa responsabilité dans le choix de la qualité de ciment utilisé, et que l’expert souligne que ce problème n’est pas réglé et qu’en tout état de cause ces fissures entraînent une diminution de la durabilité de la structure.

En outre s’agissant des problèmes d’éclairage de sécurité, si la société FIUMARELLA avance qu’elle peine à comprendre en quoi ces problèmes peuvent lui être imputables, force est de constater l’expert note que durant les travaux, celle- ci a dégradé accidentellement les réseaux au droit du joint de dilatation, et se trouve donc mise en cause au titre de ces dégradations, et que nonobstant le constat d’huissier versé au débat, l’expert est formel en ce qu’il avance que ce défaut rend le parking impropre à sa destination du fait de présence d’eau au niveau des pots d’encastrement au sol des luminaires.

Enfin il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 1134 du code civil, les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites… elles doivent être exécutées de bonne foi.

Dans ce cadre il convient de rappeler que l’acte d’engagement ne demeure le contrat entre les parties qu’après que les travaux aient été réalisés comme convenu, ce qui au vu des conclusions de l’expert n’est pas véritablement le cas, que dès lors la SA FIUMARELLA ne peut exiger le paiement des sommes retenues au motif qu’un décompte définitif validé par le maître d''uvre constitue un titre de créances rendant exigibles les sommes qui s’y trouvent mentionnées.

En dernier lieu, l’expert a estimé le montant des reprises devant être effectuées par la SA FIUMARELLA à la somme totale de 13.800.000 FCP, ce qui démontre que la retenue des sommes de 16.599.000 FCP HT par la SCI MANA NUI sur les honoraires de la SA FIUMARELLA est fondée.

En conséquence, la SA FIUMARELLA sera déboutée de l’ensemble de ses demandes et en particulier de sa demande tendant à voir le tribunal condamner la SCI MANA NUI à lui verser la somme de 18.756.870 FCP TTC, et la somme de 5.000.000 FCP à titre de dommages et intérêts, outre ordonner la mainlevée de la caution de la banque de Tahiti du 23 janvier 2013 au titre de la retenue de garantie.

-Sur les demandes reconventionnelles de la SCI MANA NUI :

La SCI MANA NUI demande au tribunal de condamner la SA FIUMARELLA à payer la somme de 200.000 FCP à titre d’amende civile pour procédure abusive, et condamner la SA FIUMARELLA à lui payer la somme de 500.000 FCP au titre des dommages et intérêts.

Au terme du dernier alinéa de l’article premier du code de procédure civile de la Polynésie française : «celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile de 20.000 FCP à 200.000 FCP».

Le caractère abusif de l’action en justice est qualifié, lorsque le demandeur ne pouvait valablement croire au succès de sa prétention, ou en cas d’absence manifeste de fondement ou encore dès lors que l’accumulation de procédures était injustifiée. En outre l’exercice d’une action en justice dégénère si celle-ci constitue un acte de malice ou de mauvaise foi.

En l’espèce, eu égard aux nombreuses procédures durant lesquelles la SA FIUMARELLA a été déboutée de ses prétentions, celle-ci ne peut valablement croire au succès de son action, d’autant que les arguments qu’elle avance au terme de ses conclusions sont identiques à ceux soulevés devant le juge des référés, se bornant à soutenir que le pré rapport et le rapport de l’expert la met hors de cause, alors même que celui-ci relève clairement sa responsabilité pour trois séries de désordres.

Ainsi les diverses procédures intentées par la SA FIUMARELLA sont injustifiées, établissent sa mauvaise foi, et constituent un abus du droit d’agir en justice, abus qui engage sa responsabilité civile.

En conséquence, la SA FIUMARELLA sera condamnée à payer la somme de 200.000 FCP à titre d’amende civile, sur le fondement du dernier alinéa de l’article 1er du Code de procédure civile de la Polynésie française, ainsi qu’au versement à la SCI Mana Nui de la somme de 500.000 FCP au titre des dommages et intérêts pour exercice abusif du droit d’agir en justice.

En application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile, la SA FIUMARELLA sera condamnée à payer à la SCI MANA NUI la somme de 300.000 FCP, au titre des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer pour la défense de ses intérêts.

La SA FIUMARELLA partie perdante sera condamnée aux entiers dépens d’instance.

Les moyens d’appel de la SA FIUMARELLA sont : l’ensemble des éléments retenus par l’expert dans son rapport définitif du 22 avril 2019 démontrent que la SA FIUMARELLA en ce qui concerne sa partie n’a commis aucune faute dès lors qu’il s’agit de problèmes liés à la conception en lien avec des choix du maître de l’ouvrage ; les trois séries de désordres relevées par l’expert ne concernent pas son lot ; la conception du parking laisse entrer directement les eaux de pluie sans qu’ait été prévu un système de gestion ; les appareils électriques ne sont pas conçus pour être immergés ; les fissures du béton ne remettent pas en cause la solidité de l’ouvrage ; sa créance est certaine, liquide et exigible par l’effet du décompte définitif approuvé ; il n’y a pas eu d’abus du droit d’agir en justice.

La SCI MANA NUI conclut que : l’appelante ne produit aucun élément nouveau, elle recopie ses écritures en référé et au premier degré ; sa responsabilité est amplement démontrée par le rapport d’expertise ; le montant des reprises a été justement évalué ; l’abus du droit d’agir en justice est caractérisé.

Sur quoi :

Par des motifs complets et pertinents, que ne remettent pas en cause les moyens d’appel, et que la cour adopte, le jugement déféré a exactement tiré les conséquences des constatations et des conclusions de l’expertise judiciaire contradictoirement menée, qui a conclu de manière précise et circonstanciée à l’existence de désordres dans l’exécution du marché de la société FIUMARELLA dont celle-ci doit supporter le coût de reprise.

Dans son rapport définitif, l’expert a répondu aux dires formulés en suite de son pré rapport. Il note que la société FIUMARELLA a accepté de reprendre partiellement des désordres tenant à l’écoulement des eaux en réalisant des évacuations supplémentaires, reconnaissant par là sa responsabilité (p. 67). La cour tire toutes conséquences de ce que la société FIUMARELLA, qui était assistée par un conseil, n’a pas formulé de dires (pp. 54-55).

Le marché de construction en cause était opéré par la SCI MANA NUI, maître d’ouvrage, assisté par des maîtres d''uvre de conception et d’exécution et un contrôleur technique. La société FIUMARELLA était chargée de l’exécution des lots 2 (fondations profondes) et 3 (gros 'uvre). L’ordonnance de référé du 14 septembre 2015 a relevé qu’un procès-verbal de réception en date du 19 septembre 2014 mentionnant des réserves pour désordres (fissures dans l’ossature béton armé) avait été produit.

Il s’agissait d’un marché à forfait, sauf pour le lot 2, dont le prix était payable en fonction d’états de situation (cahier des clauses administratives et particulières art. 4). Les travaux devaient faire l’objet d’une réception unique ouvrant une période de garantie de parfait achèvement d’un an. Une garantie d’étanchéité de 10 ans a été convenue (art. 10). Un décompte général et définitif a été émis par l’entrepreneur le 25 novembre 2014. Il a été vérifié par le maître d''uvre le 12 décembre 2014 et visé par la SCI MANA NUI (cachet et signature illisible sans date). La société MANA NUI a demandé reconventionnellement une expertise des désordres dans un référé engagé par la SCI FIUMARELLA le 27 avril 2015.

La société MANA NUI n’est pas privée par le décompte définitif, qui met fin aux relations contractuelles, de l’exercice de ses actions en garanties légales. Elle fait justement valoir que le décompte mentionne des réfactions en reprise de désordres, et qu’il a été contesté par la société FIUMARELLA, ainsi que le relève l’ordonnance de référé du 14 septembre 2015. La société FIUMARELLA n’est donc pas bien fondée à s’en prévaloir à titre de reconnaissance de sa créance.
Elle n’est pas non plus bien fondée, au regard des désordres affectant ses propres lots, dont l’existence est établie par le rapport d’expertise judiciaire, à prétendre s’exonérer de sa garantie au motif d’une mauvaise conception de l’ouvrage, alors qu’étant tenue, en tant que professionnelle, d’une obligation de conseil et de sécurité à l’égard du maître d’ouvrage, il lui appartenait d’en faire état au moment de l’exécution des travaux, ce dont elle ne justifie pas.

La SCI MANA NUI conclut, sans être contredite sur ce point, qu’elle a engagé devant le tribunal de première instance une action aux fins de liquidation de ses préjudices, dans laquelle la SA FIUMARELLA pourra demander le cas échéant la compensation avec les sommes qu’elle réclame.

Le jugement déféré sera par conséquent confirmé par adoption de ses motifs et pour les présents motifs. Il a tiré les exactes conséquences, sur le plan de la responsabilité civile et du prononcé d’une amende civile, des procédés dilatoires et abusifs de la société FIUMARELLA dont les contestations et les recours, comme le montre encore son appel, n’ont pas fait évoluer les termes du litige qui dure depuis 2015.

Il sera fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française au bénéfice de l’intimée. La partie qui succombe est condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

En la forme, déclare l’appel recevable ;

Au fond, confirme le jugement entrepris ;

Condamne la SA FIUMARELLA à payer à la SCI MANA NUI la somme supplémentaire de 300 000 FCP en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour ;

Rejette toute autre demande ;

Met à la charge de la SA FIUMARELLA les dépens de première instance et d’appel.

Prononcé à Papeete, le 10 mars 2022.

Le Greffier, Le Président,