FAITS ET PROCEDURE La SA Etablissements Fernand B, sise à OYONNAX, dont l’objet social est la fabrication de jouets, est titulaire d’un modèle constitué d’une cuisine pour enfants en plastique de forme cylindrique, déposé à l’OMPI le 20 décembre 1994 sous le n° DM/031.586 (figures 6.1. et 6.2) dans plusieurs pays dont la FRANCE. Ce modèle a été commercialisé en 1995 sous l’appellation « SUPER COOK ». Alléguant que la SA SMOBY, sise à LAVANS LES SAINT CLAUDE, s’apprêtait à exposer du 25 au 29 janvier 1996, au Salon International du Jouet de Villepinte un jouet similaire au sien, dénommé « La Grande Cuisine » et référencé n° 24.750 la société BERCHET s’est fait autoriser, par ordonnance sur requête du Président du Tribunal de Grande Instance de Bobigny du 24 janvier 1996 à pratiquer audit salon une saisie- contrefaçon relative à ce jouet par elle incriminé dans la présente procédure sous l’appellation SMOBY I. Dûment avertie, la société SMOBY lui a alors fait connaître son intention de mettre fin amiablement au différend qui les opposait. C’est ainsi qu’est intervenu le 29 janvier 1996 un protocole transactionnel entre les deux sociétés. Celui-ci stipulait notamment :

- en son article 2 : « La société SMOBY ne présentera, n’offrira à la vente et ne vendra l’article »Grande Cuisine« référencé 24750 sous quelque autre référence que ce soit, dans aucun pays et pour aucun marché avant d’avoir effectué les modifications suivantes : la partie basse ne pourra être conservée que si la niche servant au rangement du tabouret est fermée, le placard supérieur ayant la forme générale d’un triangle aux côtés arrondis ainsi que le fût de liaison sensiblement cylindrique devront être supprimés : ils ne pourront être remplacés, le cas échéant, que par une partie supérieure nettement différente de celle du modèle représenté aux figures 6.1. et 6.2 du modèle international B no D.M./031586 visé à l’exposé introductif. La société SMOBY devra apporter la preuve que les modifications ont bien été apportées ».

- en son article 4 : « la société SMOBY adressera sous quinzaine à la clientèle susceptible d’acquérir l’article litigieux une lettre circulaire l’informant de la modification de l’article », dont le texte était annexé au protocole.

— en son article 5 : « moyennant la signature et la parfaite exécution du présent protocole par la société SMOBY, la société BERCHET renonce à toute procédure concernant les faits relatifs à l’article »La Grande Cuisine« référencé 24750 ou similaires antérieurs à ce jour ». Soutenant que la société SMOBY s’était bornée à apporter à son modèle des modifications de détail qui ne supprimaient pas la contrefaçon ou, en tous cas, « la ressemblance excessive entre les articles », la société BERCHET autorisée par ordonnances sur requêtes des Présidents des Tribunaux de Grande Instance de Nanterre, Paris et Meaux en date des 5 et 10 avril 1996, a fait procéder à des saisies-contrefaçon au siège des centrales d’achats PARIDOC, Galeries LAFAYETTE et CORA, les 11 et 12 avril suivants. Faisant valoir que la société SMOBY avait poursuivi, lors de la modification de son modèle, sa politique permanente d’imitation de ses propres produits, n’avait pas respecté les engagements résultant du protocole transactionnel et avait choisi comme dénomination de son jouet « La Grande Cuisine » puis « La nouvelle cuisine » soit, par deux fois, deux dénominations utilisées par elle pour ses modèles de cuisine, la société BERCHET a assigné celle-ci, le 24 avril 1996, devant le Tribunal de Commerce de Paris à l’effet de voir, avec le bénéfice de l’exécution provisoire :

- juger que la fabrication et la commercialisation des jouets « La Grande Cuisine » et « la nouvelle cuisine » étaient constitutives de contrefaçon et de concurrence déloyale,
- prononcer les habituelles mesures d’interdiction sous astreinte, de confiscation aux fins de destruction et de publication,
- ordonner une expertise pour déterminer le préjudice subi,
- condamner la société SMOBY au paiement d’une indemnité provisionnelle de trois millions de francs. Elle a sollicité en outre l’attribution d’une somme de 50.000 frs au titre de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile. La société SMOBY a conclu au rejet de la demande et poursuivi l’allocation d’une somme d’un million de francs à titre de dommages et intérêts. Par jugement du 20 septembre 1996, le Tribunal a relevé que :

- la société SMOBY n’avait pas intégralement respecté les obligations mises à sa charge par l’accord du 29 janvier 1996,
- "même partiellement modifié, le modèle de (ladite) société restait plus proche de celui de la société BERCHET qu’il n’était acceptable dans le cadre d’une concurrence loyale et (que) la fabrication et la commercialisation par la société SMOBY de son modèle

litigieux était donc constitutive de concurrence déloyale à l’encontre de la société BERCHET". Il a, en conséquence :

- fait défense à la société SMOBY d’entreprendre ou de poursuivre la commercialisation de son produit sous astreinte de 1.000 frs par infraction constatée à compter du 15^e jour suivant la signification de sa décision, se réservant la liquidation de l’astreinte,
- dit que la défenderesse devrait modifier son produit de sorte que : la niche de la partie inférieure soit fermée par un troisième côté convexe, « le placard supérieur ayant la forme générale d’un triangle soit remplacé par une partie supérieure ayant une forme nettement différente de celle du modèle de la SA Etablissements Fernand B »,
- condamné la société SMOBY à payer à la société BERCHET les sommes de 2 millions de francs à titre de dommages et intérêts et de 50.000 frs en vertu de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile,
- dit que la société BERCHET pourrait publier à ses frais tout ou partie du jugement dans les périodiques de son choix « sous réserve, en cas d’appel, de faire lisiblement état de cette circonstance en tête de la publication »,
- ordonné l’exécution provisoire à charge pour la demanderesse, en cas d’appel, de fournir une caution bancaire égale au montant de la condamnation prononcée. La société SMOBY a interjeté appel de cette décision le 21 novembre 1996et a été autorisée par ordonnance du 29 novembre suivant à assigner à jour fixe la société BERCHET pour l’audience de plaidoirie du 8 janvier 1997, ce qu’elle a fait le 13 décembre 1996. L’exécution provisoire assortissant le jugement déféré a été suspendue par ordonnance du 12 décembre 1996 laquelle n’a pris effet que pour l’interdiction de commercialisation prononcée par le Tribunal, la société SMOBY ayant réglé à la société BERCHET une somme de 2.072.003, 99 frs et le dispositif du jugement ayant été publié les 6, 7 et 8 décembre 1996. La société SMOBY poursuit l’infirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a ajouté les termes « par un troisième côté convexe » aux modifications exigées par le protocole transactionnel en date du 29 janvier 1996 et en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société BERCHET les sommes de 2 millions de francs à titre de dommages et intérêts et de 50.000 frs en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile.

Elle demande à la Cour :

- de constater que le modèle « La Nouvelle Cuisine » référence 24760, commercialisé par ses soins répond en tous points aux exigences du protocole transactionnel susvisé,
- de condamner la société BERCHET à lui restituer les sommes versées en vertu de l’exécution provisoire, assorties des intérêts légaux à compter du jour de leur règlement,
- de condamner l’intimée à lui payer les sommes de trois millions de francs en réparation du préjudice « subi du fait de ses agissements » et de 100.000 frs pour ses frais non taxables. La société BERCHET qui a formé un appel incident par écritures du 8 janvier 1997 conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il est entré en voie de condamnation à l’encontre de la société SMOBY. Y ajoutant, elle sollicite, à titre principal, de voir juger que :

- le protocole transactionnel du 29 janvier 1996 se trouve résilié, à raison du non-respect par l’appelante des engagements par elle souscrits,
- la fabrication et la commercialisation de l’article modifié « La Nouvelle Cuisine » sont constitutifs en conséquence de contrefaçon au sens des articles L.111.1 et suivants, notamment L.124.4. et des articles L.511 et suivants notamment L.521.4. du Code de la Propriété Intellectuelle ou, en tous cas, de concurrence déloyale, à son préjudice,
- les actes ainsi dénoncé justifient la confiscation et la remise de tous articles condamnés ainsi que la destruction des moules et outillages servant à leur fabrication. A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour ne retiendrait pas les griefs de contrefaçon et de concurrence déloyale, elle fait valoir que la société SMOBY, en s’affranchissant des dispositions du protocole transactionnel, a commis une faute contractuelle qui engage sa responsabilité civile. Dans tous les cas, elle requiert la condamnation de la société SMOBY à lui verser :

- une somme de 13.200.000 frs à titre de dommages et intérêts ou, en cas d’expertise, une provision de 6.600.000 frs,
- une somme de 50.000 frs en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile,
- le montant des dépens d’instance et d’appel comprenant notamment tous frais de saisies- contrefaçon et de constats.

DECISION I – SUR LE PROTOCOLE TRANSACTIONNEL Considérant que la société SMOBY fait grief au jugement déféré d’avoir ajouté les mots « par un troisième côté convexe » aux termes du protocole. Qu’elle soutient qu’une telle disposition est constitutive d’une violation évidente du principe de l’intangibilité des conventions au sens de l’article 1134 du Code Civil parce que de nature à lui imposer des conditions supplémentaires de modifications qui n’ont jamais fait l’objet d’un accord librement consenti entre les parties. Considérant qu’il convient de rappeler que la société BERCHET est titulaire d’un modèle D.M./031.586, déposé le 20 décembre 1994 et commercialisé sous l’appellation « Super Cook », de cuisine en plastique pour enfant, composé d’une partie basse et d’une partie haute, toutes deux de forme cylindrique, reliées par un fût ou une colonne centrale. Que ce modèle se caractérise en ce que :

- la partie basse comporte un défoncé triangulaire (une niche) permettant de ranger un tabouret,
- le plateau de travail de la partie basse se divise en trois grandes zones simulant des plaques de cuisson, un évier et un coin-repas lequel est situé au dessus de la niche afin de permettre à l’enfant de s’asseoir sur le tabouret lorsqu’il s’attable au coin-repas,
- le socle circulaire de la partie basse s’évide à proximité de sa base puis s’évase à nouveau pour former un second cercle, de diamètre inférieur,
- la partie supérieure constitue un placard de rangement et comporte notamment un crochet pour recevoir le téléphone,
- des couleurs vives (jaune, rouge, bleue et verte) tranchant sur le blanc du corps principal, sont employées pour les éléments secondaires et accessoires. Considérant que la société SMOBY a déposé le 24 juillet 1995 à l’OMPI sous le n° D.M./033611, un modèle de cuisine dénommée « La Grande Cuisine », commercialisé dans son catalogue 1996 sous la référence 27750, comportant une partie basse et une partie haute de forme triangulaire mais à angles en arc de cercle et côtés bombés, reliées en leur partie centrale par un fût cylindrique. Que ce modèle présentait les caractéristiques suivantes :

— une partie basse comportant trois plans différents, à savoir un espace-évier, un espace- cuisson et un espace-repas sous lequel était ménagé un défoncé formant une niche triangulaire,
- un rétrécissement de la base du socle de la partie basse,
- une partie haute intégrant un four micro-ondes,
- l’utilisation d’une gamme de couleurs primaires (rouge, jaune, bleue et verte) sur un fond blanc. Considérant que, par le protocole intervenu entre les parties, la société SMOBY s’est engagée à :

- fermer la niche servant de rangement au tabouret, située dans la partie basse,
- supprimer le placard supérieur et le fût de liaison au profit d’une partie supérieure nettement différente de celle du modèle D.M./031586. Qu’il résulte de cette convention qui, légalement formée, tient lieu de loi aux sociétés qui l’ont faite, que la société SMOBY était, en ce qui concerne la première de ses obligations, tenue d’obstruer la niche située à la partie basse de son modèle c’est-à-dire d’y intégrer un troisième côté mais non pas à donner nécessairement à celui-ci la forme convexe évoquée par le Tribunal. Que, cependant, la société SMOBY ne saurait faire grief aux premiers juges d’avoir ajouté à la convention en cause dans la mesure où l’obligation qui lui a été imposée de fermer la niche inférieure de son modèle par un troisième côté de forme convexe ne se fonde pas sur une interprétation du protocole transactionnel mais constitue une modalité de la condamnation sous astreinte sanctionnant les actes de concurrence déloyale retenus par le tribunal, en l’espèce, et qui seront examinés ci-après. II – SUR LA DEMANDE PRINCIPALE 1 – Sur la contrefaçon Considérant que la société SMOBY expose qu’elle procéda aux modifications requises et diffusa auprès de sa clientèle la lettre d’information prévue et annexée à l’accord, annonçant la commercialisation d’un produit référencé désormais sous le n° 24.760 et dénommé non plus « La Grande Cuisine » mais « La nouvelle cuisine ». Considérant qu’elle soumit également le 13 février 1996 un prototype à la société BERCHET caractérisé par le fait qu’il présentait :

- un élément bas dont la partie creuse comportait un support destiné à recevoir un sac- poubelle, une pelle et une balayette,

— un élément supérieur constitué d’un four à micro-ondes de forme ovale,
- deux pieds décentrés par rapport au plateau, reliant la face arrière du four à micro-ondes à l’élément de base de la cuisine au-dessus de la paroi supportant la poubelle et ses accessoires. Mais considérant que la société BERCHET réplique que tant ce prototype, par elle appelé « SMOBY II », que les échantillons remis courant mars et avril 1996 aux acheteurs de la grande distribution révèlent que la société appelante s’est « contentée d’apporter des modifications de détail qui ne supprimaient pas la contrefaçon ou, en tout cas, la ressemblance excessive entre les articles » dans la mesure où la « niche » était toujours ouverte et où il avait été ajouté « à la hâte », un système amovible de sac poubelle et de pelle, relié au plateau supérieur par deux pattes de fixation verticales« . Qu’elle soutient que la société SMOBY n’a pas exécuté de bonne foi au sens de l’article 1134 du Code Civil les engagements par elle souscrits aux termes du protocole transactionnel et a présenté, après la signature de celui-ci, rien moins que quatre versions différentes du jouet »La Nouvelle Cuisine" soit, outre SMOBY II, le prototype susvisé soumis le 13 février 1996 :

- SMOBY III, première version commerciale de l’article référencé 24.760 caractérisée aux termes des procès-verbaux de saisie-contrefaçon des 11 et 12 avril 1996 par une niche toujours ouverte à laquelle « il avait été ajouté à nouveau à la hâte un système de plaque amovible horizontale recevant un sac-poubelle, cette plaque étant emboîtée dans les deux parois verticales en forme de »V« de la niche »,
- SMOBY IV, prototype réalisé en cours de procédure par la société SMOBY et présenté à l’occasion de l’audience des plaidoiries du 31 mai 1996 avec les plans de fabrication du produit fini correspondant, révélant selon la société BERCHET, une niche identique à celle de la version « SMOBY III » avec adjonction de deux parois verticales en carton situées respectivement au-dessus et au dessous de la plaque amovible,
- SMOBY V, article définitif commercialisé actuellement dont les plans de fabrication avaient été présentés au Tribunal par note en délibéré du 10 juin 1996, dans lequel « les deux parois verticales en carton ont été simplement remplacées par une plaque unique en matériau synthétique présentant une fente pour le passage de la plaque amovible, support du sac poubelle, cette plaque étant reliée par six rivets aux deux parois adjacentes en forme de »V« de la niche ». Qu’elle ajoute que la société SMOBY n’a pas davantage respecté les dispositions prévues par le protocole transactionnel pour les modifications relatives à la partie supérieure de l’article critiqué, l’appelante s’étant bornée à subdiviser le mât cylindrique en deux colonnes latérales, de forme sensiblement ovale et à donner au placard supérieur une forme « légèrement plus ovale que triangulaire ».

Qu’alléguant que l’impression d’ensemble visuelle générale de l’article modifié demeure identique à celle de son propre modèle SUPER COOK, elle soutient être bien fondée à voir juger que ledit article constitue une contrefaçon de celui-ci. Considérant que la société SMOBY lui oppose que la présente procédure et la condamnation prononcée par les premiers juges ont eu pour seul fondement le prototype du modèle 24.760 dont la partie basse se constituait provisoirement d’un ancien modèle 24.750, la modification à intervenir n’y figurant alors que sous une forme cartonnée dans la mesure où, au mois d’avril 1990, elle n’avait pas encore acquis les moules permettant de fabriquer en série le modèle dûment modifié. Qu’elle fait valoir qu’en revanche, « les produits commercialisés sous la référence n° 24.760 ne présentent plus en partie inférieure une niche ouverte mais un troisième côté totalement fermé avec un support convexe pour une poubelle et (qu') en partie supérieure, le placard ayant la forme générale d’un triangle a été remplacé par un four à micro-ondes de forme ovale posé sur deux pieds décentrés par rapport au plateau ». Qu’elle en déduit que les modifications imposées par le protocole transactionnel ont bien été appliquées au modèle « La Nouvelle Cuisine » 24.760 et précise d’autre part, qu’elle n’a « procédé à aucune commercialisation de modèle de cuisine non conforme aux dispositions du protocole avant le prononcé du jugement en date du 20 septembre 1996 ». Considérant, ceci exposé, qu’afin de déterminer l’existence et l’étendue éventuelle de la contrefaçon alléguée, il est nécessaire de rappeler que si celle-ci est constituée de toute atteinte portée sciemment au droit de propriété d’un modèle et au droit de l’exploiter de quelque manière que ce soit, le seul fait d’établir un prototype c’est-à-dire de fabriquer le premier exemplaire d’un produit destiné à expérimenter en service les qualités de celui-ci en vue de sa construction en série, ne saurait à lui seul constituer une contrefaçon et ce, notamment lorsque, comme en l’état, il n’était qu’un projet soumis à l’appréciation et à la censure de la société BERCHET ou le résultat d’une nouvelle offre de modification telle que faite, le 31 mai 1996, devant le juge rapporteur du Tribunal de Commerce. Que l’intimée ne peut, en conséquence, incriminer la seule élaboration des prototypes dénommés par elle « SMOBY II » et « SMOBY IV ». Qu’il convient, en revanche, de rechercher si, ultérieurement et indépendamment de ces exemplaires la société SMOBY a fabriqué et diffusé sur le marché concerné, un modèle de cuisine reproduisant les caractéristiques essentielles du modèle « Super Cook », soit le produit que la société BERCHET poursuit sous l’appellation SMOBY III comme étant la première version commerciale du modèle référencé 24760 et, sous l’appellation SMOBY V, l’article définitif qui serait actuellement distribué et vendu. 2 – Sur le modèle « SMOBY III » Considérant que la société BERCHET fait valoir que la description de l’article « La nouvelle cuisine » référencée 24760 telle que résultant des procès-verbaux des trois

saisies-contrefaçon opérées les 11 et 12 avril 1996 révèle que celui-ci constitue la contrefaçon de son modèle DM/031586. Qu’elle précise qu’il présente une niche toujours ouverte à laquelle il a été « ajouté à nouveau à la hâte un système de plaque amovible horizontale recevant un sac poubelle, cette plaque étant emboîtée dans les deux parois verticales en forme de »V« de la niche ». Que la société SMOBY lui oppose que les trois saisies portaient sur des « prototypes dans la mesure où au mois d’avril 1996 (elle) n’avait pas encore acquis les moules permettant de fabriquer en série ce modèle dûment modifié » ce qui, selon elle, justifiait le fait que « la partie basse des modèles saisis – ainsi que du modèle présenté lors des débats – se constituait provisoirement d’un ancien modèle du produit référencé sous le n° 24.750, les modifications à intervenir n’y figurant alors que sous une forme cartonnée ». Qu’elle affirme n’avoir « procédé à aucune commercialisation de modèle de cuisine non conforme aux dispositions du protocole transactionnel avant le prononcé du jugement en date du 20 septembre 1996 ». Mais considérant que les trois saisies-contrefaçon qui seront examinées ci-après ayant été effectuées au siège de centrales d’achats, la société SMOBY ne saurait valablement soutenir que le produit qu’elles décrivent constituait seulement un prototype et non pas un article dûment élaboré, conçu en sa forme définitive et introduit aux fins de commercialisation dans plusieurs réseaux structurés de distribution. Que cette diffusion et cette offre à la vente sont au demeurant caractérisées par le fait que :

- au procès-verbal de saisie-contrefaçon établi le 11 avril 1996, dans les locaux de la société PARIDOC a été annexé un plan d’achat au 11 mars 1996, prévoyant pour Noël 1996 la livraison entre le ler juin et le 30 décembre 1996, de jouets pour lesquels la référence « La Grande Cuisine 24750 » avait été biffée et remplacée par le mention « La Cuisine Nouvelle 24760 »,
- Gilles B, sélectionneur en jouets de la Sté CORA a déclaré au cours de la saisie- contrefaçon pratiquée le 12 avril 1996 qu’il « comptait vendre environ 2500 à 3000 produits »,
- si Laurent T, employé du service achat des galeries Lafayette a précisé que l’exemplaire détenu par celles-ci était « un échantillon unique et qu’aucune commande n’avait été passée », il n’en a pas moins remis à l’huissier commis deux fiches techniques communiquées par la Sté SMOBY le 9 avril 1996 qui suffisent à établir la mise sur le marché du produit en cause. Considérant que le procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé le il avril 1996, au siège de la société PARIDOC, décrit un modèle "constitué de deux parties, une partie haute et une

partie base reliées entre elles par deux montants de forme ovale et de couleur rouge et symétriques« . Qu’il précise : »Partie basse : constituée d’un plateau de couleur jaune formé de trois arcs de cercle (triangulaire arrondi). Le plateau est divisé en un coin-évier… en un coin-cuisine… en un coin-repas sur fond blanc, constituée d’un socle circulaire tronqué, la partie tronquée étant concave et formant un angle vers le centre de la cuisine. Ce socle est formé de trois zones : 1) sous le coin repas qui surplombe la niche formée par la partie tronquée repose un support de couleur verte permettant de recevoir la poubelle avec pelle et petit balai…«   »Partie haute : constituée par un bloc ovale… relié à la partie basse par deux montants de forme ovale« . Considérant que l’huissier qui a procédé à une saisie-contrefaçon le 12 avril 1996, à la centrale d’achat CORA, s’est vu présenter »une cuisine de forme ovoïde en partie haute et basse« . Qu’il ajoute : »La partie basse se compose de trois parties, une évidée et deux fermées… dans la partie évidée se trouve une étagère destinée à recevoir un sac poubelle, une pelle et une balayette… La partie haute est faite d’un four de forme ovoïde… soutenu par deux montants rouges… La partie haute est reliée sur l’arrière par rapport à la partie basse« . Considérant que l’huissier qui s’est présenté aux mêmes fins, le 12 avril 1996 aux GALERIES LAFAYETTE, relate : »Dans une salle d’exposition, j’ai trouvé le produit argué de contrefaçon. Celui-ci comporte : 1°) une partie basse en triangle très arrondie sur socle. Cette partie basse est fermée sur deux côtés de ce triangle. Le 3^e côté est ouvert, comporte à mi-hauteur une tablette avec devant porte-poubelles… 2°) une partie haute fixée sur deux montants de part et d’autre de l’espace C (un espace vide situé sur le dessus de la partie basse). Cette partie haute est ovale, comporte elle-même à l’intérieur une partie ovale faisant office de micro-ondes. L’autre partie faisant office d’étagère ouverte".

Qu’au procès-verbal sont annexées une fiche technique relative à « La Nouvelle Cuisine » décrivant le produit susvisé « sans oublier le coin nettoyage avec poubelle et un sac plastique, pelle et balayette » ainsi qu’un document relatif à la référence 24760 « La Nouvelle Cuisine » reproduisant le même article. Considérant la société BERCHET incrimine distinctement un modèle qu’elle dénomme SMOBY V qui serait conforme au prototype présenté à l’audience du 31 mai 1996 (SMOBY IV) lequel comportait une niche identique à celle de la version SMOBY III avec adjonction de deux parois verticales en carton l’une au dessus et l’autre en dessous de la plaque amovible mais dont les deux parois ont été « simplement remplacées par une plaque unique en matériau synthétique présentant une fente, pour le passage de la plaque amovible, support du sac poubelle, cette plaque étant reliée par 6 rivets aux deux parois adjacentes en forme de »V« de la niche ». Qu’elle allègue que la société SMOBY a débuté la commercialisation de ce produit dès le mois d’août 1996 ainsi qu’il résulterait de la consultation détaillée des stocks annexée à un procès-verbal de constat du 12 novembre 1996. Considérant qu’effectivement autorisée par ordonnance sur requête du juge de l’exécution du Tribunal de Grande Instance de LONS LE SAULNIER du 7 novembre 1996, elle a, le 12 novembre suivant, fait procéder au siège de la société SMOBY à un constat lequel a révélé notamment que, du 28 octobre au 11 novembre 1996, 33.103 pièces du jouet nommé « La Grande Cuisine » mais référencé « 02476000 » étaient entrées et 41.435 expédiées, et que, « depuis 15 jours, l’essentiel de l’activité de l’entreprise SMOBY avait été consacré à la fabrication (au point) que, pour accélérer cadences, elle avait eu recours aux heures supplémentaires et au travail, le week-end » et pouvait ainsi fabriquer « jusqu’à 5.000 pièces par jour ». Mais considérant que la brochure relative à « La Nouvelle Cuisine n° 24 760 » annexée au procès-verbal de constat de M^e Christian S, huissier de justice à SAINT-CLAUDE est la même que celle qui avait été jointe au procès-verbal de saisie-contrefaçon établi le 12 avril 1996 au siège des Galeries Lafayette et qui concernait « SMOBY III ». Considérant que l’examen du modèle SUPER COOK de la société BERCHET et du modèle « La Nouvelle Cuisine » (SMOBY III) de la société SMOBY fait apparaître que celui-ci reprend les caractéristiques essentielles du premier, soit :

- une partie basse de forme arrondie, présentant sur un fond de couleur blanche des encadrés et accessoires de couleurs vives (rouge, jaune ou verte) reposant sur une assise en retrait, surmontée d’un plateau débordant du corps de l’élément et sur lequel sont figurées trois zones d’activités distinctes : un coin cuisson, un coin évier et un coin repas sous lequel est aménagée une niche,
- une partie haute, de forme elliptique sur fond blanc rappelant par sa courbe la forme arrondie de la partie haute du modèle BERCHET.

Que les modifications et adjonctions opérées qu’invoque la société SMOBY tenant au remplacement d’un placard de forme certes triangulaire mais aux contours arrondis par un four ovale, à la division du fût central par deux fûts latéraux et à l’apposition dans la portion ouverte de l’élément bas d’une étagère comportant une poubelle et ses accessoires, loin de permettre de distinguer le modèle contrefaisaient lui donnent seulement l’aspect d’une variante du modèle et ne sont pas de nature à atténuer la ressemblance entre ceux-ci aux yeux d’une clientèle d’attention moyenne. Qu’il en résulte que le produit « La Nouvelle Cuisine » (SMOBY III) constitue la contrefaçon du modèle « Super Cook ». b – Sur le modèle « SNOBY » Considérant que le procès-verbal de constat dressé le 12 novembre 1996 par M^e Michel P, huissier de justice à CLAIRVAUX les LACS révèle la présence dans les locaux de la société SMOBY d’un modèle de cuisine se différenciant de « SMOBY III » en ce que la partie basse présente outre les deux parties arrondies un troisième côté fermé par une paroi de forme droite et de couleur blanche à la partie médiane de laquelle est apposée une étagère de couleur verte supportant un sac poubelle de couleur bleue. Que si ce modèle comporte une « niche » désormais fermée, il n’en présente pas moins une partie haute qui comparée à l’élément supérieur du modèle « Super Cook » comporte toujours un placard et des fûts de liaison de forme ovale et justifie ainsi l’appréciation portée sur son prototype par le tribunal selon lequel le modèle présenté restait « plus proche de celui de la société BERCHET qu’il n’est acceptable ». Que la contrefaçon invoquée de ce chef est donc également établie. c – Sur la concurrence déloyale Considérant que la société BERCHET soutient que la société SMOBY doit, en toute hypothèse, être déclarée coupable d’actes de concurrence déloyale ou d’agissements parasitaires. Qu’elle précise que l’utilisation de son travail technique et commercial par l’appelante a permis à celle-ci de placer le produit critiqué, à la fois dans le sillage : du modèle « Super Cook » en copiant l’aspect visuel d’ensemble et en profitant de son caractère de nouveauté mais avec un écart de prix de 200 frs pour le consommateur, d’un autre modèle vedette B dénommé « Ma Cuisine à Moi » « en se positionnant au même prix pour le consommateur que ce dernier, tout en bénéficiant, comme ci-dessus, du caractère de nouveauté du modèle »Super Cook« mis sur le marché en 1995 ». Mais considérant que la société BERCHET n’invoque ainsi que les conséquences des actes de contrefaçon précédemment retenus et non des faits distincts étant en outre

rappelé que la seule différence de prix ne suffit pas à caractériser les agissements incriminés. d – Sur les demandes de la société BERCHET
- En résiliation du protocole transactionnel du 29 janvier 1996 Considérant que la société BERCHET allègue que la société SMOBY n’ayant pas respecté les engagements souscrits aux termes du protocole, elle est bien fondée à en poursuivre la résiliation. Que la société SMOBY lui oppose qu’une telle demande, présentée pour la première fois en appel et à titre principal, est nouvelle au sens des dispositions de l’article 564 du nouveau Code de Procédure Civile et, de ce fait, irrecevable. Considérant que l’assignation délivrée le 24 avril 1996 par la société BERCHET à la société SMOBY vise :

- la contrefaçon du modèle « Super Cook » pour mise sur le marché « en dépit de la signature d’un protocole transactionnel », d’un jouet reproduisant « toutes les caractéristiques essentielles et originales » dudit modèle, sur le fondement des articles L.111.1. et suivants, L.122.4., L.511.1. et suivants, L.521.4. du Code de la Propriété Intellectuelle,
- la concurrence déloyale « par utilisation abusive du travail technique et commercial » de la demanderesse. Que la demande en résiliation d’une convention et la demande en contrefaçon et concurrence déloyale se distinguent en ce que la première tend à voir sanctionner une faute contractuelle et la seconde des fautes délictuelles. Que la demande en résiliation ne visant pas la même fin et ne constituant pas l’accessoire, le complément ou la conséquence de la demande initiale, doit, en conséquence, être déclarée irrecevable. e – En réparation Considérant que la société BERCHET poursuit l’allocation d’une indemnité de 13.200.000 frs ou, subsidiairement, la détermination de celle-ci après expertise et l’attribution d’une provision de 6.600.000 frs. Considérant qu’il ne saurait être contesté que la contrefaçon du modèle dont elle a été l’objet suffit à établir l’existence d’un dommage certain.

Que la Cour ne possédant pas les éléments d’appréciation nécessaires pour évaluer tant l’importance de celui-ci que sa juste réparation, fera droit à la demande d’expertise ainsi qu’il sera précisé au dispositif. Considérant que la Cour réformant du chef de l’indemnisation du préjudice le jugement déféré, il convient d’ordonner en l’état la restitution à la société SMOBY de toutes sommes acquittées par elle à titre de dommages et intérêts en vertu de l’exécution provisoire assortissant la décision entreprise, lesquelles sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la notification valant mise en demeure du présent arrêt. III – SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES Considérant que les prétentions de la société BERCHET étant partiellement fondées, la société SMOBY ne saurait invoquer le caractère « téméraire, déloyal et abusif » de la procédure. Qu’elle ne peut davantage poursuivre la restitution des sommes par elle acquittées en vertu de l’exécution provisoire assortissant le jugement déféré. IV – SUR LES FRAIS NON TAXABLES Considérant qu’il est équitable d’une part, de rejeter la demande fondée par la société SMOBY sur les dispositions de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile d’autre part, d’allouer de ce chef à la société BERCHET une somme de 50.000 frs. PAR CES MOTIFS Réforme le jugement entrepris et, statuant à nouveau, Dit la demande en contrefaçon de modèle de la société des Etablissements Fernand BERCHET recevable et bien fondée, Ordonne la confiscation et la remise à ladite société de tous articles contrefaisants dits « SMOBY III » et « SMOBY V » se trouvant en possession de la société SMOBY ainsi que la destruction des moules et outillages ayant servi ou pouvant servir à la fabrication desdits articles, AVANT DIRE DROIT sur le préjudice résultant de la contrefaçon, Commet Claude L.BESSARD […] Tél 01.47.20.70.66 et 01.39.76.57.55 en qualité d’expert, avec mission :

- d’entendre contradictoirement les parties et consigner leurs explications,

— de se faire remettre ou présenter tous documents utiles détenus par les parties ou par des tiers qui devront les lui communiquer en application des dispositions de l’article 138 du nouveau Code de Procédure Civile,
- de donner son avis sur le préjudice qui est résulté pour la société des Etablissements Fernand BERCHET de la contrefaçon par la société SMOBY de son modèle de cuisine pour enfants dénommé « Super Cook »,
- de répondre, dans la limite de ce chef de mission, aux dires des parties après leur avoir fait part de ses premières conclusions, Dit que l’expert sera mis en oeuvre et accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 à 284 du nouveau Code de Procédure Civile et devra déposer son rapport avant le ler octobre 1997, Dit que la société des Etablissements Fernand BERCHET devra consigner avant le ler avril 1997 au Greffe de la Cour (service des expertises) une somme de 30.000 frs à valoir sur la rémunération de l’expert, Dit que cette société devra restituer à la société SMOBY toutes sommes versées à titre de dommages et intérêts par celle-ci en vertu de l’exécution provisoire assortissant le jugement entrepris, Dit que lesdites sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt, Renvoie la procédure à l’audience de Madame MANDEL, conseiller de la mise en état, du 21 avril 1997 pour vérification du versement de la consignation, Condamne la société SMOBY à payer à la société des Etablissements FERNAND BERCHET les sommes de :

- CINQ CENTS MILLE FRANCS (500.000 frs) à titre de provision,
- CINQUANTE MILLE FRANCS (50.000 frs) en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile, Rejette toutes autres demandes, Condamne la société SMOBY aux dépens de première instance et d’appel exposés à ce jour, lesquels comprendront notamment les frais des saisies-contrefaçon des 11 et 12 avril 1996 et des constats dressés les 12 et 25 novembre 1996,

Admet la SCP TAZE BERNARD BELFAYOL BROQUET, titulaire d’un office d’avoué, au bénéfice de l’article 699 du nouveau Code de Procédure Civile.