Cour d’appel de Paris, 1ère chambre civile, 1er juillet 1999, Société Braspetro Oil Services (X) c. Y

The Management and Implementation Authority of the Great Man-Made River Project (ci-après Y par abréviation), est un établissement de droit public libyen ayant pour mission spécifique l’extraction par forage de quantités massives d’eau et leur distribution à partir des nappes phréatiques contenues dans le sous-sol du désert libyen afin de servir notamment à l’irrigation de terres à vocation agricole dans l’ensemble du pays ;

Dans le cadre de ce projet, Y a conclu le 6 juillet 1986 avec la société privée des îles Caïman, Braspetro Oil Services Company (X), un contrat aux termes duquel, celle-ci s’engageait à forer 270 puits artésiens et 48 puits d’observation dans les zones de Sarir et de Tazerbo situées l’une et l’autre dans le désert libyen ;

Ce contrat qui était soumis au droit libyen des contrats administratifs, comportait une clause compromissoire renvoient à l’arbitrage de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, les différends pouvant naître de son exécution ;

En 1990 des dysfonctionnements se manifestant par des quantités excessives de sable dans l’eau, sont apparus dans les puits de Sarir ; il s’est avéré qu’ils étaient dus à la rupture des crépines installées à plusieurs endroits de la colonne verticale des puits à partir d’une certaine profondeur ;

Les parties se sont trouvées en désaccord sur l’imputabilité de ces désordres. Y soutenant qu’ils étaient dus à un sous-dimensionnement des crépines par X et celle-ci faisant état d’une mauvaise qualité de l’eau à laquelle Y se serait abstenu de remédier ;

C’est dans ces conditions que le litige est né entre les parties et qu’une procédure arbitrale a été initiée par X qui n’était plus réglée de ses factures et s’était vu interdire la poursuite de ses travaux ;

Par une sentence partielle du 9 mars 1995, le tribunal arbitral a notamment déclaré que la cause principale des dysfonctionnements constatés avait été un sous-dimensionnement des crépines imputable entièrement à X, dit en conséquence que la résiliation du contrat par Y avait été fondée et a renvoyé la liquidation du dommage de celle-ci à la sentence finale devant intervenir à l’issue de la seconde phase des opérations d’arbitrage ;

Y ayant communiqué le 29 mai 1997, au cours de cette seconde phase, des documents dont X a estimé qu’ils remettaient en cause les conclusions des arbitres quant à sa propre responsabilité et qu’ils avaient été dissimulés frauduleusement, celle-ci a saisi le tribunal arbitral toujours constitué, d’une demande de révision de sa sentence du 9 mars 1995;

Après avoir entendu les parties à l’audience du 19 décembre 1997, le tribunal arbitral a rendu le 14 mai 1998 une décision qu’il a qualifiée « d’ordonnance » dont le dispositif est le suivant :

- la recevabilité du recours en révision de la Sentence partielle déposé par X doit être traitée conformément au droit français ;

- en vertu du droit français, le seul motif acceptable pour la révision d’une sentence prononcée en France, dans un arbitrage international. est la fraude ;

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- pour que le recours en révision de X soit recevable, X aurait dû prouver la fraude ;

- X n’a pas prouvé que les documents ont été frauduleusa nus par Y, ni aucune sorte de fraude ;

- le recours de X en révision de la sentence n’est pas recevable.

Faisant valoir qu’en dépit de sa qualification « d’ordonnance », la décision précitée constituait bien néanmoins une « sentence » dès lors qu’elle tranchait une question litigieuse entre les parties, X a formé contre elle un recours en annulation fondé sur les articles 1504 et 1502 alinéas 3, 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile, les arbitres n’ayant d’après elle, respecté ni la mission qui leur avait été conférée ni le principe de la contradiction et ayant rendu une décision contraire à l’ordre public international ;

Elle demande d’annuler cette « sentence » en condamnant Y à lui payer une somme de 100 000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Y soutient au principal que la décision litigieuse n’est pas une sentence et que le recours est par suite irrecevable ;

A titre subsidiaire, elle fait valoir que les conditions d’ouverture du dit recours ne sont pas réunies et qu’il convient de débouter X de toutes ses prétentions ;

Elle sollicite l’allocation d’une somme de 100 000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Les parties ont déposé, en réponse aux arguments développés à l’audience par le Ministère Public, une note en délibéré par application de l’article 445 du nouveau Code de procédure civile ;

SUR CE LA COUR :

- Sur la qualification de la décision litigieuse :

Considérant que la qualification de sentence ne dépend pas des termes retenus par les arbitres ou par les parties ;

Considérant que X a saisi les arbitres le 15 octobre 1997 d’une demande de révision de la sentence partielle du 5 mars 1995 en faisant valoir d’une part que Y avait frauduleusement dissimulé des pièces décisives qu’elle avait en sa possession dès le début des opérations d’arbitrage et qui auraient été de nature à remettre en cause la décision relative à la responsabilité des désordres, d’autre part qu’en tout état de cause, ces pièces constituaient la révélation a fait décisif qu’elle-même avait ignoré sans faute de sa part ;

Considérant que Y a contesté la recevabilité et le bien-fondé de la demande ;

Que les parties ont échangé des mémoires sur la question litigieuse et entendues à l’audience du 19 décembre 1997 ainsi que leurs « experts respectifs » ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments et à l’issue d’un délibéré de cinq mois, le tribunal arbitral a finalement rendu « l’ordonnance » du 14 mai 1998, où après avoir longuement discuté le mérite respectif des moyens développés de part et

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d’autre, il a déclaré le recours irrecevable, faute pour X d’avoir démontré la réalité de la fraude alléguée ;

Considérant que la décision motivée par laquelle les arbitres ont ainsi, après examen des thèses contradictoires des parties et appréciation minutieuse de leur bien-fondé, tranché de manière définitive la contestation qui opposait les parties quant à la recevabilité du recours en révision initié par X en rejetant les prétentions de X et mis fin au litige qui s’était greffé sur l’instance qui leur était soumise, ressort bien à l’évidence à l’exercice du pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral :

Et considérant que le moyen opposé par Y d’après lequel « l’ordonnance » litigieuse s’analyserait en une décision de refus d’ouvrir une instance en rétractation et devrait être par suite assimilée aux « décisions d’administration de la procédure » prises par l’institution d’arbitrage pour refuser d’ouvrir une instance en arbitrage ou d’y appeler un tiers, n’est pas fondé alors qu’en tout état de cause, et à supposer même la comparaison exacte, si les décisions de la CCI ne sont pas des sentences, quelle que soit la nature des difficultés qu’elles tranchent et la procédure suivie, c’est pour la raison principale qu’elles n’énament pas d’un tribunal arbitral, ce qui évidemment n’est pas le as en l’espèce ;

Que contrairement à ce que soutient Y et nonobstant sa qualification « d’ordonnance », la décision du 14 mai 1998 qui n’était pas une décision participant de l’instruction de l’arbitrage, est donc bien une véritable sentence;

Qu’il s’ensuit que le recours en annulation formé par X est recevable ;

- Sur le recours en annulation :

Considérant que par application des articles 1504 et 1502 du nouveau Code de procédure civile, une sentence arbitrale encourt l’annulation si… 3° l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée et si… 4° le principe de la contradiction n’a pas été respecté ;

Considérant qu’entre autres motifs, X soutient précisément que la décision du 14 mai 1998 encourrait l’annulation sur chacun de ces fondements;

Qu’elle fait valoir en effet en premier lieu que dès lors que la décision litigieuse était bien une sentence arbitrale et non une simple ordonnance de procédure, les articles 21 et 23 du Règlement d’arbitrage de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale faisaient obligation aux arbitres de la soumettre pour approbation à la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale avant de la signer et de la faire notifier aux parties ; que s’étant abstenu de cette démarche préalable, le tribunal arbitral a failli à sa mission de rendre une sentence conformément au Règlement d’arbitrage choisi par les parties ;

Qu’elle soutient en second lieu que les arbitres auraient violé les droits fondamentaux de la défense et le principe de la contradiction en même temps que l’article 11 du Règlement d’arbitrage qu’ils avaient reçu mission d’appliquer, une part en déclarant sa demande de révision irrecevable au motif que la fraude de Y n’était pas prouvée alors que cette question n’avait pas encore fait l’objet d’un débat contradictoire et qu’aucune possibilité de faire cette preuve ne lui avait été offerte malgré

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ses demandes et ses protestations, d’autre part en abordant, fût-ce « prima facie », le fond du litige au mépris de l’ordre du jour qu’il avait été convenu de limiter à la seule recevabilité du recours ;

Considérant, sur le premier moyen, qu’aux termes de l’article 21 du Règlement d’arbitrage de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce international auquel les parties avaient choisi de se référer,

« Avant de signer une sentence partielle ou définitive, l’arbitre doit en soumettre le projet à la Cour international d’arbitrage ;

Celle-ci peut prescrire des modifications de forme. Elle peut, en respectant la liberté de décision de l’arbitre, appeler son attention sur des points intéressant le fond du litige.

Aucune sentence ne peut être rendue sans avoir été approuvée en la forme par la Cour ».

Considérant par ailleurs que selon l’article 23, la sentence, une fois rendue dans les conditions ci- dessus précisées, est notifiée aux parties par les soins du Secrétariat de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce international ;

Considérant qu’il est constant en l’espèce que les arbitres se sont abstenus de soumettre leur projet « d’ordonnance » à la Cour internationale d’arbitrage et que la décision a été notifiée aux parties sans avoir subi ce contrôle préalable ;

Considérant qu’en manquant ainsi à une disposition essentielle et caractéristique du Règlement d’arbitrage de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale puisqu’elle tend à garantir aux parties qui s’y réfèrent le respect d’exigences minimales quant à la forme et au fond de la sentence à intervenir et à les assurer d’obtenir une décision conforme à ce Règlement, les arbitres ne se sont pas conformés à la mission qui leur avait été conférée ;

Considérant toutefois que Y fait valoir qu’en s’abstenant de protester immédiatement et en attendant six mois avant d’introduire son recours en annulation puis en refusant de faire procéder à la régularisation qu’elle-même lui avait proposée, X aurait renoncé à se prévaloir de l’irrégularité qu’elle dénonce aujourd’hui ;

Mais considérant qu’une telle renonciation ne peut être opposée à la partie, qui ayant eu connaissance au cours de la procédure d’arbitrage d’une irrégularité de celle-ci, s’abstient volontairement de la dénoncer et laisse se poursuivre la procédure jusqu’à son terme sans en faire état ;

Or considérant qu’en l’espèce X n’a eu connaissance du manquement des arbitres qu’une fois la décision rendue et notifiée aux parties, alors que l’instance en révision avait été déclarée irrecevable et que les arbitres se trouvaient déjà dessaisis de la contestation qu’ils avaient tranchée ;

Qu’elle ne peut donc avoir renoncé à se prévaloir d’une irrégularité qu’elle ignorait avant la décision ;

Qu’était encore observé qu’aucune régularisation utile ne pouvait plus intervenir une fois « l’ordonnance » rendue ainsi d’ailleurs que le Président du tribunal arbitral en a lui-même convenu

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dans son courrier du 29 janvier 1999 adressé aux avocats des deux parties, Y n’est pas fondée à dénier à X le droit d’invoquer le défaut de respect par les arbitres du Règlement d’arbitrage ;

Et considérant que le fait d’attendre pour initier un recours ne peut valoir à l’évidence renonciation à l’exercer ;

Qu’il s’en déduit que de ce premier chef la décision du 14 mai 1998 encourt l’annulation ;

Considérant, sur le deuxième moyen, que les arbitres sont tenus de respecter l’égalité des parties et le principe de la contradiction ; qu’ils doivent notamment veiller à ce que chaque partie ait été en mesure de faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître celles de son adversaire et de les discuter ;

Considérant que le 15 octobre 1997, X a présenté au tribunal arbitral une requête en révision de la sentence partielle du 9 mars 1995 qu’elle concluait ainsi « Pour résumer : il n’est pas douteux qu’un tribunal arbitral international y compris un tribunal de la CCI, a le pouvoir intrinsèque de réviser son jugement si des faits nouveaux d’une importance décisive sont découverts avant que le tribunal ne devienne functus officio, à condition que l’autre partie n’ait pas pu raisonnablement obtenir cette preuve en temps opportun. La fraude, y compris la dissimulation de documents ou autres justifiais, constitue un « fait nouveau » aux fins de révision. Le fait nouveau est « décisif » si « lorsqu’il est ajouté aux autres faits de l’affaire examinés précédemment, il fait sérieusement pencher la balance, et en conséquence, modifie les conclusions auxquelles est parvenu le tribunal ». Du fait que ce pouvoir de révision est inhérent au pouvoir du tribunal de déterminer ses propres procédures, il n’a pas à être expressément mentionné dans le compromis ou dans le dossier constitutif du tribunal. Le pouvoir de révision est reconnu depuis longtemps comme confirmant plutôt que contredisant le principe d’irrévocabilité » ;

Considérant que dans ses deux lettres d’accompagnement du même jour, X sollicitait du tribunal arbitral qu’il déclare sa demande recevable et « que la question de la révision soit débattue par une audience sur le fond… ».

Considérant que s’étant vu impartir un délai jusqu’au 31 octobre pour faire ses commentaires « tant sur la recevabilité que sur le fond » (lettre du 17 octobre du tribunal arbitral) Y a sollicité une prolongation jusqu’au 14 novembre 1997 en raison de la nécessité où elle se trouvait « d’opposer à la demande une défense appropriée » ;

Qu’ayant obtenu la prolongation sollicitée, ce n’est finalement que le 18 novembre 1997, que Y a fait parvenir une réplique de plus de 500 pages où elle soutenait notamment que la preuve de la fraude était nécessaire à la recevabilité du recours en révision et qu’en l’espèce elle n’était pas rapportée ;

Considérant que le 19 novembre, X a contesté la recevabilité de cette réplique et y a répondu par une note de deux pages consacrées essentiellement aux questions de recevabilité et au point de savoir si cette recevabilité impliquait la preuve de la fraude alléguée ou s’il suffisait que le demandeur établisse « prima facie le bien-fondé de la découverte de faits nouveaux d’une nature décision » et où elle réitérait sa demande d’audience pour « statuer sur la recevabilité de sa demande de révision » et dans l’affirmative, « déterminer la procédure à suivre par la suite » ;

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Considérant que par ordonnance du 20 novembre 1997, le tribunal arbitral a décidé de déclarer recevables les commentaires de Y bien qu’ils aient été adressés avec retard donné un délai jusqu’au 21 novembre 1997 à X pour y répondre et annoncé qu’aucune nouvelle écriture ne serait acceptée au-delà de cette même date ;

Que le 21 novembre, Y a répondu par une note succincte sur la question de la recevabilité ;

Considérant enfin que le 27 novembre 1997, le tribunal arbitral a fixé au 1er décembre la date de l’audience sur la demande de révision en précisant « Cette audience se limitera à la recevabilité en principe de la demande de Demandeur, y compris les pouvoirs du Tribunal de statuer sur cette demande à la lumière de l’article 1491 du nouveau Code de procédure civile ou autrement » ;

Considérant qu’au cours de cette audience qui s’est finalement tenue le 19 décembre 1997, le Président du tribunal arbitral a précisé aux parties qu’il y a lieu de débattre sur l’existence ou la non- existence de la fraude comme condition de la recevabilité ; que Y qui s’était expliquée sur ce point dans commentaire du 18 novembre s’est exécutée ; que X a au contraire protesté en faisant valoir qu’elle avait été induite en erreur sur le contenu notion de recevabilité et a sollicité immédiatement et par note en délibéré du 9 janvier 1998, la réouverture des débats pour lui permettre de conclure sur la preuve de la fraude et de répondre sur ce point aux longs commentaires adressés par Y trois jours seulement avant la clôture de l’instruction ;

Considérant cependant qu’estimant que les deux parties avaient eu « l’occasion de présenter leurs arguments relativement à la question de recevabilité. tant dans leur mémoire écrit que lors de l’audience de décembre 1997 » et que « le principe de la contradiction avait été respecté », le tribunal arbitral a décidé de statuer en l’état (ordonnance du 17 mars 1998) ;

Que c’est dans ces conditions qu’il a déclaré la demande en révision irrecevable, faute pour X d’avoir précisément démontré la fraude alléguée ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que même si Y avait bien été invitée à conclure « au fond » et si à aucun moment, le tribunal arbitral n’avait clairement exclu de l’ordre du jour de l’audience à intervenir sur la révision, la question de la preuve au fond de la fraude alléguée, il a laissé à tout le moins se développer une ambiguïté puisqu’après avoir annoncé le 27 novembre 1997 que les débats seraient limités à la « recevabilité en principe » de la requête en révision, que la durée des plaidoiries serait limitée à une heure pour chacun et que la décision serait rendue le même jour, ce dont il pouvait légitimement être déduit, en l’absence de précision, qu’ainsi que l’avait demandé X, l’audience serait exclusivement consacrée à définir, ce qui restait à faire, le cadre juridique du recours et les règles qui lui seraient applicables, notamment quant aux limites de la preuve à rapporter sur la question de fraude au sujet desquelles un désaccord essentiel opposait les parties, il a finalement choisi de franchir immédiatement l’étape suivante en abordant la discussion relative à l’existence de la fraude alléguée ;

Or considérant que si X avait bien elle-même discuté la question dans sa requête initiale, elle n’avait pas autrement développé ses commentaires sur ce point et ne s’était pas attachée à rapporter la preuve de ses allégations ;

Que les premiers débats devant être limités, selon ce qu’avait lui-même indiqué le tribunal arbitral, « à la recevabilité en principe » de sa requête, elle n’a pas cru devoir répondre aux très longues

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écritures communiquées par Y sur le problème, trois jours seulement avant la clôture et n’a pas davantage tenté d’obtenir un délai supplémentaire pour le faire ;

Considérant qu’en s’abstenant de dissiper cet évident malentendu en précisant clairement aux parties ce qu’il entendait par « recevabilité en principe » et en statuant dans ces conditions, sans même ordonner une réouverture des débats, les arbitres ont violé le principe de la contradiction et les droits de la défense ;

Considérant que GRMA objecte cependant qu’en s’abstenant de critiquer immédiatement les termes de l’ordonnance du 17 mars 1998 X aurait là encore renoncé à se prévaloir de l’irrégularité dénoncée ;

Mais considérant que c’est précisément parce que X avait protesté contre ce qu’elle estimait avoir été une atteinte à ses droits fondamentaux que l’ordonnance du 17 mars 1998 est intervenue et qu’on n’imagine pas ce qu’elle aurait pu faire alors, sinon initier un recours en annulation devant la Cour d’appel ainsi qu’elle s’y est résolue ;

Qu’il s’en déduit que le deuxième moyen de nullité est également bien fondé et que la « décision » du 14 mai 1998 encourt de ce chef aussi l’annulation ;

Considérant que Y qui supportera les dépens du recours doit aussi être condamnée à payer à X une somme de 50 000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile au bénéfice duquel, lui-même ne peut prétendre ;

PAR CES MOTIFS ;

Déclare le recours en annulation formé par la société Braspetro Oil Services Company contre la décision du 14 mai 1998 recevable et bien fondé :

Annule la décision précitée ;

Condamne Y à payer à la société Braspetro Oil Services Company une somme de 50 000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

M^mes Z, prés. ; A, M. B, cons. ; M. C, av. gén. ; […], D, E, av.