FAITS ET PROCEDURE La société VULLI spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de jouets, se prévalant d’une part, de ses droits privatifs sur un hochet de dentition en caoutchouc représentant une girafe et sur la marque complexe SOPHIE, d’autre part de ce qu’elle commercialisait depuis 1964 un hochet de dentition en caoutchouc représentant un éléphant et estimant que la société MB FRANCE commercialisait deux modèles de jouet qui en reproduiraient les caractéristiques essentielles, l’a, par exploit en date du 12 avril 1995, assignée en contrefaçon de la marque n 1655820 et du modèle de girafe n 0300786 ainsi que pour actes de concurrence déloyale, après avoir fait procéder à deux saisies contrefaçon. Elle sollicitait, outre les mesures habituelles d’interdiction sous astreinte, de confiscation et de publication, la condamnation de la société MB FRANCE à lui payer une indemnité provisionnelle de 1 000 000 F à valoir sur son préjudice à déterminer par expertise, par ailleurs requise, ainsi qu’une somme de 50 000 F sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile. MB FRANCE concluait au rejet des prétentions de VULLI et reconventionnellement sollicitait la nullité tant du modèle représentant la girafe que de la marque SOPHIE. Le tribunal par le jugement entrepris a :

- constaté la validité du modèle de jouet n 0300786 dit girafe SOPHIE déposé par la société VULLI le 24 mai 1991 sous le n 913169,
- déclaré la société VULLI recevable et bien fondée en son action en contrefaçon sur le fondement tant des articles L 511 et suivants du Code de la propriété intellectuelle que de l’article L 122-4 du même code,
- dit qu’en fabriquant et en commercialisant, sans l’autorisation de VULLI, un jouet en forme de girafe reprenant les caractéristiques de la girafe SOPHIE, MB FRANCE avait commis des actes de contrefaçon,
- prononcé des mesures d’interdiction sous astreinte avec exécution provisoire et de destruction,
- avant dire droit sur le préjudice subi par VULLI du fait de la contrefaçon, ordonné une expertise et commis pour y procéder Monsieur G,
- condamné MB FRANCE à payer à VULLI une indemnité provisionnelle de 300 000 F,
- autorisé des mesures de publication du jugement,
- débouté VULLI de sa demande en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale relativement à la commercialisation d’un jouet en forme d’éléphant,
- prononcé la nullité de la marque n 1 655 820 en ce qu’elle comprend la représentation d’une girafe et désigne le modèle de jouet girafe SOPHIE,
- condamné MB FRANCE à payer à VULLI la somme de 18 000 F sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile. La société GROUPE HASBRO FRANCE (ci après HASBRO) qui vient aux droits de MB FRANCE après fusion par absorption des sociétés HASBRO SA et KENNER PARKER FRANCE par MB FRANCE a interjeté appel de cette décision le 16 janvier 1997. Sa dénomination sociale est désormais HASBRO FRANCE.

Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 5 mai 2000, elle demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté VULLI de sa demande en concurrence déloyale et prononcé la nullité de la marque n 1 655 820. Pour le surplus, elle en poursuit l’infirmation et conclut au rejet de la demande en contrefaçon du modèle de jouet girafe, subsidiairement à la réduction des dommages et intérêts provisionnels et à la production par VULLI d’une garantie bancaire. Enfin au titre de ses frais hors dépens, elle réclame le versement d’une somme de 30 000 F. VULLI prie la Cour de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le modèle de girafe SOPHIE était contrefait. Pour le surplus, elle sollicite la condamnation d’HASBRO pour concurrence déloyale, le prononcé de mesures d’interdiction sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée, le versement d’une indemnité provisionnelle de 1 500 000 F et d’une somme de 60 000 F par application de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que l’autorisation de faire procéder à des mesures de publication.

DECISION Considérant qu’il convient de relever que VULLI n’a pas formé appel incident du jugement en ce qu’il a prononcé la nullité partielle de la marque n 1 655 820 et l’a déboutée de sa demande en contrefaçon de ce chef ; I – SUR LA PROCEDURE Considérant qu’HASBRO fait grief à VULLi d’avoir le 28 avril 2000 versé 12 nouvelles pièces incomplètes aux débats et de s’être abstenue de communiquer le contrat de cession de droits ou de concession exclusive de droits sur le jouet SOPHIE ; Mais considérant que l’appelante ne demandant pas que ces pièces soient écartées des débats et ayant en outre présenté le 5 mai 2000 ses observations à leur sujet, ce moyen est dépourvu de caractère pertinent ; II – SUR LA CONTREFACON DE LA GIRAFE Considérant qu’HASBRO fait tout d’abord valoir que VULLI qui ne justifie pas être titulaire des droits d’auteur sur le jouet girafe, est irrecevable à agir en contrefaçon sur ce fondement ; que selon ses allégations, ce modèle aurait été créé dans les années 1960 par Madame PONS V laquelle n’aurait jamais cédé ses droits à la société DELACOSTE ; qu’elle ajoute qu’en tout état de cause la présomption de propriété ne pouvant bénéficier à une personne morale qui n’a pas collaboré à l’oeuvre, VULLI ne peut la lui opposer ;

Considérant qu’il résulte des pièces mises aux débats que la girafe dénommée SOPHIE, figurant au catalogue édité en 1961 par la société DELACOSTE a au plus tard été créée à cette date ; Considérant que l’attestation de Monsieur V du 26 avril 1995 selon laquelle ce jouet serait l’oeuvre de Madame PONS V se trouve démentie par la lettre de cette dernière du 3 décembre 1976 qui établit qu’elle n’a créé des jouets pour le compte de DELACOSTE qu’à partir d’avril 1974 ; qu’au surplus il convient de relever que la girafe SOPHIE ne figure pas sur la liste des modèles qu’elle a réalisés, annexée à cette lettre ; Considérant que la lettre de Monsieur V du 22 novembre 1995 par laquelle, revenant sur ses précédentes déclarations, il indique que DELACOSTE faisait appel à des créateurs extérieurs et n’avait jamais envisagé de déposer des modèles à son nom, doit être prise avec les plus extrêmes réserves dans la mesure où VULLI établit qu’à ce jour, celui ci est le gérant d’une société, VULLIERME INTERNATIONAL laquelle a des liens très étroits avec la société de droit américain HASBRO, société mère d’HASBRO FRANCE ; Considérant en revanche que VULLI prouve par :

- les catalogues de jouets mis aux débats que le modèle SOPHIE a été depuis 1961 commercialisé successivement par les sociétés DELAPORTE, VULLIERME et VULLI.

- l’extrait K bis de la société VULLIERME et un extrait de l’acte de cession du fonds de commerce de la société VULLIERME à la société VULLI que le 31 août 1982 la première a acquis la partie « jouets » du fonds de commerce de DELAPORTE et que le 18 avril 1991, Maître MEYNET commissaire à l’exécution du plan de la société VULLIERME a vendu à la société VULLI le même fonds de commerce comprenant notamment tous les droits de propriété industrielle et intellectuelle et, en particulier l’ensembles des brevets et modèles appartenant à V et plus généralement tous les droits incorporels attachés au fonds de commerce. Considérant qu’en l’absence de revendication de la ou des personnes physiques qui auraient créé le modèle SOPHIE, tant les actes successifs de cession du fonds de commerce de DELAPORTE que les actes d’exploitation de ce jouet sous le nom de la société VULLI font présumer à l’égard d’HASBRO, tiers poursuivi pour contrefaçon, que l’intimée était à la date d’introduction de l’instance titulaire des droits patrimoniaux d’auteur sur le jouet en forme de girafe dénommé SOPHIE ; Qu’HASBRO ne produisant aucune pièce pertinente de nature à détruire cette présomption qui peut être valablement opposée par l’intimée dès lors qu’elle exploite l’objet en cause sous son nom, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a dit que VULLI était recevable à agir en contrefaçon sur le fondement du droit d’auteur ; Considérant Qu’HASBRO prétend par ailleurs, que VULLI ne saurait se prévaloir du bénéfice du Livre 5 du Code de la propriété intellectuelle dès lors que le modèle qu’elle a déposé le 24 mai 1991 est antériorisé et que MB FRANCE était de bonne foi ;

Considérant que le modèle déposé le 24 mai 1991 par VULLI sous le n 0300786 est identique à celui crée en 1961 et représente, comme l’a exactement décrit le tribunal, une girafe de fantaisie dont le long cou parfaitement vertical est surmonté d’une tête sensiblement ovale au museau saillant, entrouvert en un large rire ; que la tête est tournée perpendiculairement au corps, qu’une fine crinière s’étend sur le dos de l’animal dont la queue tombe le long de la patte arrière gauche ; que les pattes relativement courtes par rapport à la taille du corps sont disposées sensiblement dans le même plan que le haut du corps, ce qui n’empêche pas le jouet de se tenir debout ; Considérant qu’outre le fait que le jouet girafe créé en 1961 et dont les droits d’auteur appartiennent à VULLI ne peut lui être opposé à titre d’antériorité, l’examen des différentes girafes produites par HASBRO dont la plus ancienne a été commercialisée en 1990, montre qu’aucune d’entre elles ne constitue une antériorité de toutes pièces ; que la girafe SMOBY a une crinière qui retombe sur le visage, un museau fermé et plat, que la girafe BERCHET a des pattes pour ainsi dire inexistantes, une tête orientée dans le même sens que le reste du corps et le museau fermé ; que les autres girafes ne sont pas datées ou sont postérieures à mai 1991 ; Considérant en surplus, qu’en concevant une girafe dont le cou parfaitement vertical est surmonté d’une tête aux proportions volumineuses par rapport au reste du corps, sensiblement ovale, au museau saillant et entrouvert conférant à l’animal un aspect rieur et joufflu, dont le corps est placé perpendiculairement à la tête, dont les quatre pattes sont dans une position impossible à adopter dans la réalité avec une queue tombant le long de la patte arrière gauche. VULLI a donné à son modèle une configuration distincte et reconnaissable lui conférant un caractère de nouveauté, permettant de le distinguer d’autres modèles de hochet en forme de girafe et révélant un effort créatif ; Considérant enfin, que c’est par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers juges ont retenu que le titulaire d’un modèle déposé n’a pas à établir la mauvaise foi de la personne poursuivie pour contrefaçon lorsque, comme en l’espèce, les faits incriminés sont postérieurs à la publicité du dépôt de modèle (les actes incriminés datant de 1995 alors que le modèle a été publié le 31 mai 1991) ; Considérant en conséquence, que l’intimée est recevable à agir en contrefaçon de modèle sur le fondement du Livre 5 du Code de la propriété intellectuelle pour les faits de contrefaçon qui auraient été commis postérieurement à la publicité du dépôt ; Considérant sur la matérialité de la contrefaçon qu’HASBRO soutient que les ressemblances ne portent que sur des éléments génériques ou banals et propres à tout jouet de ce type mais qu’en revanche les éléments qui confèrent à la girafe VULLI un aspect spécifique ne sont pas reproduits ; que selon elle, la girafe incriminée a un air serein, est très massive, d’allure assez lourde, de couleurs vives et tranchées alors que la girafe VULI a un air jovial, est élancée et fine et est réalisée dans des couleurs plus nuancées ;

Considérant qu’en revanche, l’intimée expose que la contrefaçon est quasi servile, que son modèle SOPHIE a été reproduit dans son expression, son graphisme, ses dimensions, ses contours et proportions ; Considérant ceci exposé, que si toute girafe jouet doit nécessairement présenter pour évoquer cet animal un long cou, quatre pattes, une crinière et une queue ainsi qu’une tête avec deux oreilles et deux petites cornes, il demeure que le jouet incriminé reproduit non seulement ces caractéristiques banales mais également celles conférant à la girafe SOPHIE son aspect spécifique ; qu’ainsi que l’a relevé exactement le tribunal, l’examen comparatif des deux jouets montre que la girafe d’HASBRO a une tête aux proportions volumineuses par rapport au reste du corps, sensiblement ovale aux joues bombées, un museau saillant entrouvert donnant un air rieur à l’animal, des pattes placées sensiblement dans le même plan que les reste du corps et dans une position impossible à adopter dans la réalité : qu’en outre la tête est également tournée perpendiculairement par rapport au corps, qu’un fine crinière s’étend sur le dos de l’animal dont la queue tombe le long de la patte arri€ère gauche ; qu’enfin les pattes de la girafe critiquée sont également relativement courtes par rapport au reste du corps ; Considérant que les quelques différences de détail quant à la forme des yeux et des oreilles et aux couleurs choisies ne suffisent pas à dissiper les ressemblances qui existent entre les deux modèles et qui leur confèrent le même aspect d’ensemble ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a dit que la girafe commercialisée par MB FRANCE aujourd’hui HASBRO est la contrefaçon de la girafe SOPHIE ; III – SUR LA CONCURRENCE DELOYALE Considérant qu’à ce titre VULLI fait en appel exclusivement grief à HASBRO d’avoir commercialisé un hochet en forme d’éléphant reprenant les caractéristiques de son propre jouet, créant ainsi des risques de confusion ; Considérant que certes VULLI justifie de la présence de ce jouet depuis 1964 dans les catalogues des sociétés DELACOSTE puis VUILLERME dont elle a acquis le fonds de commerce avec ses éléments incorporels et ses marchandises selon acte du 18 avril 1991 (la société VUILLERME ayant elle même acquis la partie du fonds de commerce « jouets » de la société DELACOSTE le 31 août 1982) ; Mais considérant, que si MB FRANCE aux droits de laquelle se trouve HASBRO n’a commercialisé le jouet éléphant incriminé qu’à compter de 1995, les premiers juges ont a juste titre retenu qu’il n’en constituait pas la copie servile ; que VULLI qui ne se prévaut d’aucun droit d’auteur ou de modèle sur ce jouet, ne saurait empêcher un concurrent de mettre sur le marché un objet pour bébés des plus banals sous peine de porter atteinte au principe de la liberté du commerce et de l’industrie ; Considérant par ailleurs que les deux jouets en cause ont des formes et des couleurs différentes, que la tête de l’éléphant VULLI se caractérise par des oreilles largement déployées, d’une couleur contrastée par rapport au reste du corps, une trompe longue et de

larges yeux noirs alors que l’éléphant incriminé a des oreilles plus petites qui, de par leur couleur, se fondent avec le corps de l’animal également bleu, une petite trompe et que sa langue est apparente ; que le jouet HASBRO a l’air surpris tandis que l’expression de l’éléphant VULLI est plus neutre : que les jouets sont placés dans des emballages de conception différente (sachet en plastique fermé par un rebord cartonné pour VULLI, étui en plastique rigide thermocollé sur une plaque de carton pour HASBRO) sur lesquels la marque de chacun des fabricants est mentionnée en gros caractères ; Qu’il s’ensuit qu’il n’existe pour le consommateur aucun risque de confusion entre les deux produits ; Que dans ces conditions, le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté VULLI de sa demande du chef du concurrence déloyale ; IV – SUR LES MESURES REPARATRICES Considérant qu’HASBRO soutient que VULLI ne justifie pas de son préjudice et que sa situation financière n’étant pas connue, elle est fondée à solliciter la constitution d’une garantie ; Considérant que l’intimé réplique que la contrefaçon de son modèle phare lui a causé un préjudice considérable et réclame dans ses dernières conclusions, le versement d’une provision de 1 500 000 F ainsi que des mesures d’interdiction sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée et des mesures de publication ; Considérant ceci exposé, qu’en l’absence d’éléments d’appréciation suffisants sur l’importance du préjudice subi par VULLI du fait de la contrefaçon du modèle SOPHIE, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a ordonné une mesure d’expertise ; Considérant que si la girafe de VULLI bénéficie d’une notoriété exceptionnelle et reste après 40 ans un jouet qui suscite toujours l’intérêt du public (400 000 exemplaires en seraient, selon la presse, vendus en France chaque année) l’intimée ne verse devant la Cour aucun élément de nature à démontrer que l’indemnité provisionnelle allouée par les premiers juges a été mal appréciée ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il en a fixé le montant à la somme de 300 000 F dont le paiement sera mis à la charge d’HASBRO venant aux droits de MB FRANCE ; Considérant que l’appelante ne rapportant pas la preuve que VULLI serait dans une situation financière difficile et qu’il existerait un risque de non représentation de tout ou partie de la provision dans l’hypothèse où le préjudice définitif de l’intimée serait évalué à un montant inférieur à 300 000 F, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de garanties ; Considérant qu’il convient en revanche de confirmer les mesures d’interdiction et de publication telles qu’ordonnées par les premiers juges, VULLI ne prétendant, ni ne

justifiant de la poursuite des actes de contrefaçon ; que toutefois les publications devront faire mention du présent arrêt ; V – SUR L’ARTICLE 700 DU NOUVEAU CO9DE DE PROCEDURE CIVILE Considérant qu’HASBRO qui succombe en son appel conservera la charge de ses frais hors dépens ; Considérant qu’il y a lieu d’allouer à VULLI pour les frais par elle engagés en appel une somme complémentaire de 30 000 F ; PAR CES MOTIFS Donne acte à la société appelante de ce que sa nouvelle dénomination sociale est HASBRO FRANCE et de ce qu’elle vient aux droits de la société MB FRANCE, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Dit que les mesures de publication devront faire mention du présent arrêt, Rejette toute autre demande des parties, Condamne la société HASBRO FRANCE à payer à la société VULLI une somme complémentaire de 30 000 F sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile. La condamne aux dépens d’appel. Admet la SCP TEYTAUD avoué au bénéfice de l’article 699 du Nouveau Code de procédure civile.