Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

5^e Chambre – Section A

ARRET DU 20 JUIN 2007

(n° 162, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 05/04931

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Décembre 2004 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 03/063182

APPELANTE

SARL DL agissant en la personne de son Gérant

XXX

XXX

représentée par la SCP Patricia HARDOUIN, avoué à la Cour

assistée de Maître Henri ROUCH, avocat au barreau de PARIS, toque : P 335

SCPA ROUCH – ASTRUC & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A. AFME prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY, avoués à la Cour

assistée de Maître Pierre CUSSAC, avocat au barreau de PARIS, L 217

SELARL P. CUSSAC

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 2 mai 2007, en audience publique, après qu’il en ait été fait rapport par Monsieur X, conseiller, conformément aux dispositions de l’article 785 du nouveau Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Madame CABAT, présidente

Monsieur ROCHE, conseiller

Monsieur X, conseiller

qui en ont délibéré

Greffière lors des débats

Madame Y

ARRET

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile

— signé par Madame CABAT, présidente, qui a remis la minute à M^me Y, greffière, pour signature.

****************

Reprochant à la société DL, son franchisé pour la vente de chaussures sous la marque « The Athlete’s Foot », d’avoir résilié le 1^er mars 2003 à ses torts le contrat de franchise signé le 4 février 1999 pour une durée de 5 ans, le franchiseur, la société AFME, a, par acte du 30 juillet 2003, assigné la société DL en réparation devant le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 17 décembre 2004, cette juridiction consulaire, faisant partiellement droit à la demande , a condamné la société DL à payer à la société AFME 9.897,45 euros sur les redevances de franchise des mois de janvier à avril 2003, 6.942,16 euros sur celles relatives aux mois de mai à juillet 2003 ainsi que 29.652,75 euros au titre de la clause pénale et 10.000 euros pour résistance abusive, la société DL devant, par ailleurs, cesser toute utilisation des signes extérieurs de la franchise dans les 8 jours de la signification du jugement et le nantissement provisoire pris par AFME sur le fonds de commerce de DL étant déclaré définitif, la société DL étant enfin condamnée à payer 1.500 euros à la société AFME au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par déclaration du 28 janvier 2005, la société DL a fait appel de cette décision et a conclu le19 avril 2007 au principal, à l’infirmation du jugement et, à titre subsidiaire, à ce que le nantissement ne soit déclaré définitif qu’à hauteur des sommes qui seraient allouées à la société AFME. A titre reconventionnel, la société DL sollicite que la cour constate la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société AFME et, en conséquence, condamne celle-ci à lui payer à titre de réparation 38.385,35 euros avec intérêts de droit à compter de la demande, outre 10.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société AFME conclut le 25 avril 2007 en sollicitant la confirmation de la décision entreprise sur la résiliation aux torts exclusifs de la société DL, sur les condamnations pécuniaires de la société DL, sur le nantissement et les interdictions d’usage des signes distinctifs. Il est, en revanche, demandé une infirmation partielle, la cour devant condamner la société DL à payer à la société AFME 29.652,75 euros au titre de la clause pénale stipulée à l’art.12.3 du contrat , 12.806 euros au titre de l’astreinte conventionnelle pour utilisation des signes distinctifs de la franchise et 30.000 euros au titre de la concurrence déloyale, le tout avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation. Il est enfin demandé à titre principal la condamnation de la société DL à payer au titre des honoraires de conseil et frais de procédure 24.811,40 euros arrêtés au 28 mars 2007, outre les honoraires restant à facturer ainsi que 5.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. A titre subsidiaire, 15.000 euros sont réclamés au titre des frais irrépétibles de première instance et 20.000 euros au titre de ceux d’appel.

SUR CE,

I Sur l’appel de la société DL

Sur la résiliation du contrat de franchise:

Considérant qu’au soutien de son appel sur ce point, la société DL estime que sa co-contractante a été défaillante dans son rôle de franchiseur, que notamment la société AFME ne procédait à aucune recherche de modèles de grandes marques ou à aucun référencement valable, que ces manquements sont la cause de la fermeture de plusieurs franchises ;

Considérant que la société DL estime qu’en l’espèce, la société AFME ne l’a pas informée, lorsqu’elle a conclu le contrat, de la réduction « abusive » du réseau, aucun magasin n’existant alors en région parisienne, qu’elle ajoute qu’en exigeant le paiement d’un droit d’entrée supérieur à ce qui avait été convenu, la société AFME a manifesté un comportement illicite à son égard, que AFME ne lui a apporté aucune assistance-technique ni savoir-faire substantiel, n’ayant reçu aucun document de la part de cette société, que l’information pré-contractuelle était insuffisante et que la résiliation doit ainsi être prononcée aux torts exclusifs du franchiseur ;

Considérant que la société AFME réplique en faisant valoir que le contrat de franchise s’est trouvé résilié par application de la clause résolutoire, un mois après que le franchiseur ait mis en demeure le franchisé de payer les sommes qu’il lui devait, que les manquements invoqués par le franchisé après quatre ans de relations contractuelles sont sans fondement prouvé ;

Considérant qu’à l’appui de sa thèse, la société appelante se contente de verser au débat la copie de deux « entrefilets » de presse , le premier en date du 22 mars 2004 et faisant état d’une « crise » chez les franchisés de la marque « The Athlete’s Foot »,et l’autre, à une date non déterminée, et relatant qu’en 1997, la marque avait réduit son réseau ;

Considérant qu’à l’exception d’un courrier adressé au franchiseur le 6 juillet 1999 et reprenant quelques doléances ponctuelles sur le fonctionnement de la franchise, la société DL ne démontre pas avoir réitéré de telles observations pendant les quatre années où elle a exercé son activité de franchisé ;

Considérant que ces éléments de fait restitués dans leur chronologie ne sauraient permettre sérieusement à cette société de soutenir que le franchiseur n’aurait pas rempli ses obligations à son égard et ce d’autant que celui-ci produit au débat la justification de la remise au candidat franchisé des éléments d’information pré-contractuelle ainsi que la justification, après la signature du contrat, de la transmission à la société DL du savoir-faire, le personnel de DL ayant notamment bénéficié d’une formation spécifique et l’absence de la société DL aux journées de collection 1999 étant uniquement due à la volonté de la société DL, qui ne souhaitait pas se déplacer pendant la période des soldes ;

Considérant, au surplus, qu’il ne saurait également être soutenu que le fait pour le franchiseur de ne pas être lui-même un fabricant de chaussures de sport ne lui permettrait pas de justifier de la pertinence du savoir-faire transmis; qu’en effet, s’agissant d’une franchise de services, le savoir-faire résulte de la capacité pour le franchiseur à mettre en oeuvre un concept spécifique, ce qu’établit en l’espèce la remise au franchisé des éléments techniques permettant d’agencer le magasin et d’exercer l’activité de vente de chaussures de sport conformément au concept développé par l’intimée, sans qu’il soit nécessaire que l’expérience ainsi transmise doive être obligatoirement qualifiée d’innovante ;

Considérant, en revanche, qu’il est constant que l’appelante a cessé toute relation contractuelle de façon unilatérale à compter de son courrier de rupture en date du 17 mars 2003, cessant à cette date de payer les redevances, et ce malgré la mise en demeure que la société AFME lui a adressée dans le respect des conditions et délais fixés au contrat, que la société intimée a ainsi pu constater à cette date, la résiliation anticipée du contrat pour défaut de paiement des redevances ;

Sur les conséquences de la résiliation

Redevances restant dues

Considérant qu’à titre subsidiaire, la société DL sollicite que le montant des redevances réclamées soit ramené pour la période allant de janvier à juillet 2003 à la somme de 15.144 euros, représentant les 7/12^e du chiffre d’affaires de l’année 2003 ;

Considérant que la société AFME estime que le calcul doit en être fait à partir du chiffre d’affaires mensuel, ce qui justifie, selon elle, le paiement d’une somme de 16.389,61 euros ;

Considérant qu’il résulte des dispositions contractuelles que le montant de la redevance est fixé à 5 % hors taxes du chiffre d’affaires mensuel net hors taxes avant impayés ;

Considérant que le franchisé a communiqué son chiffre d’affaires pour les mois de janvier à avril 2003, que le montant dû s’établit ainsi pour ces mois à un total de 9.897,45 euros TTC ;

Considérant qu’en l’absence de toute communication par le franchisé de son chiffre d’affaires réalisé postérieurement au mois d’avril et jusqu’au mois de juillet 2003, il ya lieu d’évaluer chacun de ces trois mois sur la base du dernier mois connu, soit 2.721,42 euros, ramené, au vu de la demande inférieure de la société AFME, à la somme totale pour les mois de mai à juillet à 6.492,16 euros TTC ;

Considérant, en conséquence, que la société DL sera condamnée à payer les dites sommes avec intérêts au taux légal à la société AFME à compter de l’assignation ;

Clause pénale au titre de la résiliation anticipée

Considérant que la société DL sollicite, en premier lieu, que l’article 8 des dispositions contractuelles établissant cette clause soit déclaré nul dès lors que, contrairement aux dispositions d’ordre public de l’article L 330-3 du Code de commerce, elle n’aurait pas reçu les informations pré-contractuelles lui permettant de s’engager en toute connaissance de cause ;

Mais considérant, ainsi qu’il a déjà été relevé plus haut, s’agissant du respect par la société AFME de ses obligations contractuelles, qu’il est établi que cette société a communiqué au candidat franchisé l’ensemble des informations pertinentes, y inclus ladite clause, que celle-ci ne saurait donc être annulée ;

Considérant qu’il est, à défaut, demandé à la cour de réduire substantiellement, la somme résultant de l’application de la dite clause, celle-ci étant manifestement excessive ;

Considérant que la société AFME conteste qu’il en soit ainsi en l’espèce, le franchisé ne pouvant contester qu’en raison de la résiliation du contrat à ses torts exclusifs, la société AFME s’est trouvé privée de 7 mois de redevances ;

Considérant qu’au vu de cet élément objectif et de la situation qui est résultée de la rupture pour AFME, qui s’est trouvée subitement et pour une durée incertaine sans franchisé dans la région parisienne, la clause pénale ne peut être qualifiée de manifestement excessive et ne saurait ainsi être réduite, la société DL devant ainsi être condamnée à payer à la société AFME 29.652,75 euros de ce chef ;

' Sur le nantissement

Considérant que la société DL demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré définitif le nantissement pris par la société AFME sur son fonds de commerce et, à tout le moins, de le limiter à la hauteur des sommes allouées à la société AFME par le présent arrêt ;

Considérant que la société AFME sollicite la confirmation du jugement sur ce point ;

Considérant qu’au vu des condamnations prononcées à l’encontre de la société DL, il y a lieu de confirmer la décision entreprise concernant le nantissement, la société DL ne démontrant pas, par ailleurs qu’il y aurait une disproportion entre la valeur du fonds et les condamnations pour lesquelles cette sûreté a été accordée ;

' Sur les dommages et intérêts pour résistance abusive

Considérant que la société AFME ne démontrant pas de la part de la société DL l’existence d’une faute distincte de celles ayant conduit aux présentes condamnations de DL à son profit, il convient de la débouter de sa demande en dommages et intérêts pour résistance abusive, la cour relevant, par ailleurs, que les premiers juges n’ont pas fait droit à l’ensemble des demandes présentées par la société AFME ;

II Sur l’appel incident de AFME

' Sur la violation alléguée de la clause de non-concurrence

Considérant que la société AFME estime qu’en application de l’article 12.2 du contrat, la société DL était tenue, pendant un an à compter de la résiliation, par le respect d’une clause de non-concurrence jusqu’au 16 juillet 2004, qu’en ne l’ayant pas respectée, ainsi qu’en attestent deux constats d’huissier en date des 3 septembre 2003 et 8 juillet 2004, elle devrait être condamnée à l’indemniser de ce chef à hauteur de 29.652,75 euros, conformément à l’article12.3 du contrat ;

Considérant que la société DL conteste que les dits constats établissent l’existence de ventes et fait valoir que ses grands livres démentent les allégations de la société AFME, qu’au surplus la clause invoquée est une clause pénale pour laquelle, à titre subsidiaire, elle sollicite l’application de l’article 1152 alinéa 2 du Code civil, la société AFME devant se voir allouer seulement la somme de 1 euro ;

Considérant qu’il résulte de l’article12.2 du contrat que le franchisé était tenu sur le territoire concédé de ne vendre aucun bien ou service susceptible de concurrencer le franchiseur pendant l’année suivant l’expiration du contrat, soit en l’espèce jusqu’au 16 juillet 2004 ;

Considérant qu’il résulte des pièces au débat, et notamment de deux constats d’huissier en date des 3 septembre 2003 et 8 juillet 2004, que tant dans la vitrine que dans le magasin, a été constatée la présence de nombreuses paires de chaussures de sport de différentes marques, que l’appelante ne saurait sérieusement soutenir que ces faits ainsi relevés n’établiraient pas que lesdites chaussures étaient destinées à la vente alors surtout que l’intimée produit au débat les livres fournisseurs de la société DL démontrant l’achat par celle-ci de chaussures au cours de la période litigieuse ;

Considérant que l’application contractuelle de la clause pénale, prévue par les articles 12.2 et 12.3 du contrat, ne saurait être démontrée comme étant manifestement excessive, ces faits constatés sur une période d’un an ayant causé au franchiseur et à la marque un préjudice réel et sérieux justifiant que la société DL soit condamnée à lui payer de ce chef la somme de 29.652,75 euros ;

' Sur la demande d’astreinte conventionnelle

Considérant que pour solliciter à ce titre la somme de 12.806 euros, la société AFME soutient que le franchisé a, contrairement à l’article 9 du contrat, continué d’utiliser les signes distinctifs de la marque au-delà de la date de résiliation, qu’il convient donc de lui appliquer l’astreinte conventionnellement prévue ;

Considérant que la société DL réplique en estimant cette demande sans fondement dès lors que le montant de l’astreinte a été fixée par le juge des référés qui s’en est réservé la liquidation ;

Mais considérant qu’il résulte des dispositions contractuelles précitées que le franchisé s’est engagé à effectuer immédiatement, lors de la cessation du contrat, la dépose des signes distinctifs de la marque afin de les remettre au franchiseur, sous astreinte conventionnelle de 1.000 francs par jour et infraction constatée ;

Considérant qu’il est établi que la rupture du contrat est intervenue le 16 juillet 2003 alors que cette dépose et cette remise n’ont été effectives que le 8 octobre 2003 ;

Considérant qu’il convient, dès lors, de faire application des dispositions contractuelles pour sanctionner le comportement de la société DL, cette condamnation ayant un fondement distinct de l’astreinte prononcée par le juge des référés- au demeurant non liquidée- et qui était destinée à assurer l’exécution de sa décision et non, comme ici, l’exécution des dispositions contractuelles ;

Considérant que, faisant application du mode de calcul contractuel, il ya donc lieu de condamner de ce chef la société DL à payer la somme de 12.806 euros à la société AFME ;

' Sur la concurrence déloyale

Considérant que la société AFME réclame à la société DL une indemnisation au titre de la concurrence déloyale pour avoir, après la résiliation du contrat intervenue le 16 juillet 2003, continué à utiliser les signes distinctifs de la marque ;

Considérant que la société DL estime, ce que conteste AFME, que cette demande est irrecevable comme formée pour la première fois en cause d’appel, qu’au demeurant elle n’est pas fondée, l’ordonnance de référé du 9 septembre 2003, confirmée par arrêt de la cour du 24 mars 2004, ayant définitivement tranché cette question ;

Considérant, en premier lieu, qu’il résulte des dernières conclusions produites par la société AFME en première instance que celle-ci a bien introduit une demande afin d’être indemnisée pour l’utilisation illicite par le franchisé de la marque, que ce faisant celle-ci ne saurait être qualifiée de nouvelle, peu importe à cet égard que la société AFME ait indûment qualifié sa demande sur le fondement de la contrefaçon, cette demande poursuivant les mêmes fins que la présente ;

Considérant, en second lieu, qu’il n’est pas contestable que la société DL a illicitement utilisé les signes distinctifs de la marque au cours de la période ci-dessus rappelée, que ce comportement, constitutif d’un préjudice pour la société AFME résultant du fait de devoir subir de la part de la société DL les atteintes à la marque qu’elle exploite, constitue une concurrence déloyale et sera légitimement indemnisée par la condamnation de la société DL à verser de ce chef à la société AFME une somme de 1.000 euros ;

' Sur les frais de procédure

Considérant que pour réclamer, à titre principal, à la société DL, outre 5.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, 24.811,40 euros au titre des honoraires de son conseil arrêtés à la date du 28 mars 2007 et le paiement des honoraires restant à facturer, la société AFME se fonde sur les dispositions contractuelles ;

Considérant que pour s’y opposer, la société DL réplique que cette demande n’a aucun fondement contractuel et est contraire aux règles de la déontologie ;

Considérant que les dispositions contractuelles invoquées stipulent (article 8) que « si le franchiseur se voyait contraint , pour obtenir le respect des obligations ci-dessus ou de paiement de quelque somme d’argent que ce soit, de poursuivre le franchisé, ce dernier s’engage par avance à payer tous les frais de procédure exposés par le franchiseur à titre de dommages et intérêts » ;

Mais considérant qu’en formulant, à titre principal, simultanément une demande de remboursement d’honoraires et frais de procédure suivant factures arrêtées ou à justifier ainsi que le paiement d’une somme forfaitaire, la société AFME a nécessairement renoncé à se prévaloir des dispositions contractuelles invoquées, qu’en outre, les frais de procès non compris dans les dépens ne constituant pas un préjudice réparable, ne peuvent être remboursés que sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, les dispositions contractuelles invoquées étant, au demeurant, insuffisamment précises pour permettre à la cour d’en assurer l’exacte portée ;

Considérant qu’au vu de l’équité, il y a lieu de confirmer la somme accordée par le jugement au titre des frais irrépétibles de première instance et d’accorder, sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, une somme de 3.000 euros au titre de ceux d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société DL :

— à payer à la société AFME 9.897,45 euros TTC au titre des redevances de janvier à avril 2003, 6.492,16 euros TTC au titre des redevances de mai à juillet 2003, le tout avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, outre 29.652,75 euros au titre de la clause pénale consécutive à la rupture, outre 1.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et les dépens,

— à cesser toute utilisation des signes distinctifs de la marque « Athlete’s Foot »,

et en ce qu’il a dit définitif le nantissement provisoire pris par la société AFME sur le fonds de commerce de la société DL, sis XXX à Neuilly-sur-Seine ;

L’infirme sur le surplus et,

STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS:

Condamne la société DL à payer à la société AFME 29.652,75 euros au titre de la clause de non-concurrence, 12.806 euros au titre de l’astreinte conventionnelle, 1.000 euros au titre de la concurrence déloyale, outre 3.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société DL aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, titulaire d’un Office d’avoué.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE