COUR D’APPEL DE PARIS 4^e Chambre – Section A ARRÊT DU 16 JANVIER 2008

Numéro d’inscription au répertoire général : 06/18953 Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Septembre 2006 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 04/03648 APPELANT Monsieur Mohamed S représenté par la SCP BAUFUME – GALLAND – VIGNES, avoués à la Cour assisté de M^e Jean E, avocat au barreau de PARIS, toque : E330 INTIMEE S.A.R.L. KAHINA DISTRIBUTION, […] 93440 DUGNY prise en la personne de son gérant représentée par la SCP NARRAT – PEYTAVI, avoués à la Cour assistée de M^e Marie-Claude E, avocat au barreau de PARIS, toque : A 754, substituant M^e RABAH H, avocat au barreau de PARIS, toque : B 700 COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 26 novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Alain CARRE-PIERRAT, Président Madame Dominique ROSENTHAL-ROLLAND, Conseiller M^me Brigitte CHOKRON, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIER, lors des débats : Madame Emmanuelle T ARRET : CONTRADICTOIRE
- rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

- signé par Nous, Alain CARRE-PIERRAT, président et par Nous Jacqueline VIGNAL, greffier à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Vu l’appel interjeté le 31 octobre 2006 par Mohamed S d’un jugement rendu le 19 septembre 2006 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :

— déclaré nul, le dépôt effectué par Mohamed S, sous le numéro 03 3 218 223, de la marque AMAZIGH COLA, pour les produits de la classe 32,
- interdit à Mohamed S de faire usage de la dénomination AMAZIGH COLA pour les produits sus-visés, moyennant une astreinte, dont il s’est réservé la liquidation, de 100 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement,
- dit non fondée l’action en contrefaçon de marque formée par Mohamed S,
- condamné ce dernier à payer à la société Kahina Distribution, la somme de 3000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive outre la somme de 3000 euros par application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- autorisé la société Kahina Distribution à faire publier le dispositif du jugement, devenu définitif, dans deux journaux ou revues de son choix, aux frais de Mohamed S dans la limite de 3000 euros par insertion,
- ordonné la transmission à l’initiative du greffe, ou de la partie la plus diligente, du jugement, devenu définitif, à l’I.N.P.I. pour radiation de la marque,
- débouté les parties du surplus des demandes,
- condamné Mohamed S aux entiers dépens ; Vu les dernières conclusions, signifiées en date du 11 octobre 2007, par lesquelles Mohamed S, poursuivant l’infirmation du jugement déféré, demande à la Cour, statuant à nouveau, de :

- constater que l’expression IMAZIGHEN C constitue l’imitation de la marque AMAZIGH COLA,
- constater l’existence d’un risque de confusion,
- dire que la société Kahina Distribution s’est rendue coupable, à son préjudice, de contrefaçon de marque,
- lui faire interdiction de commercialiser, vendre ou distribuer des boissons sous la dénomination IMAZIGHEN COLA et ce, sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée dans les huit jours de la signification de l’arrêt,
- la condamner à lui payer une provision de 30 000 euros à valoir sur la réparation de son préjudice,
- commettre tel expert avec mission de déterminer le nombre de produits commercialisés sous la dénomination IMAZIGHEN COLA ainsi que le chiffre d’affaire réalisé par la société Kahina Distribution,
- condamner cette dernière à lui payer 10 000 euros au titre des frais irrépétibles,
- faire application de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions, signifiées le 13 juin 2007, par lesquelles la société Kahina Distribution, prie la Cour de :

— confirmer que le slogan publicitaire IMAZIGHEN C, la boisson des hommes libres a été créé antérieurement au dépôt effectué le 23 mars 2003 par Mohamed S de la marque AMAZIGH COLA,
- confirmer que le slogan constitue une antériorité de droit qui s’oppose au dépôt de Mohamed S,
- dire que la marque AMAZIGH COLA est contrefaisante de ce slogan publicitaire,
- dire que les agissements de Mohamed S sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale et parasitaire à son égard,
- confirmer la nullité de la marque AMAZIGH COLA numéro 03 3 218 223 et prononcer sa radiation du registre national des marques,
- interdire à Mohamed S son utilisation sous peine d’une astreinte de 1000 euros par jour et par infraction constatée,
- le condamner à lui payer : . 10 000 euros pour atteinte à ses droits sur le slogan publicitaire, . 15 000 euros pour le préjudice commercial subi des suites de l’arrêt de la production, . 10 000 euros pour concurrence déloyale et parasitisme, . 10 000 euros pour procédure abusive, . 10 000 euros au titre des frais irrépétibles, . aux entiers dépens,
- ordonner la publication de l’arrêt dans trois quotidiens nationaux ; SUR CE, LA COUR Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu’il suffit de rappeler que :

- Mohamed S, qui est l’un des fondateurs de la chaîne de télévision BRTV dédiée au développement et au rayonnement de la culture berbère, a déposé le 24 mars 2003 la marque française AMAZIGH C, enregistrée sous le numéro 03 3 218 223 pour désigner, en classes 29,30 31,32 et 43, les produits et services suivants : "viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande ; fruits et légumes conservés, sèches et cuits ; gelées, confitures, compotes ; oeufs, lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles. Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farine et préparations faites de céréales, pains, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever ; sel, moutarde ; vinaigre, sauces (condiments), épices ; glace à rafraîchir. Animaux vivants ; fruits et légumes frais ; semences ; plantes et fleurs naturelles ; aliments pour les animaux ; malt. Bières ; eaux minérales et gazeuses ; boissons non alcooliques et préparations pour faire des boissons (à l’exception de celles à base de café, de thé ou de cacao et des boissons lactées) ;boissons de fruits et jus de fruits ; sirops. Services de restauration(alimentation) ; services hôteliers ; services de traiteurs ", - la société Kahina Distribution (S.A.R.L.), qui a pour activité la fabrication, le conditionnement, l’achat, la vente, l’import-export de toutes boissons non alcoolisées, est

titulaire, en vertu d’une cession de droits enregistrée à l’I.N.P.I. sous le numéro 390 320 le 8 avril 2004, de la marque française IMAZIGHEN C, déposée par Taoufik M le 4 août 2003 sous le numéro 03 3 240 013, pour désigner, en classes 16, 30 et 32 les produits et services suivants : "Produits de l’imprimerie ; articles pour reliures ; photographies ; articles de papeterie ; adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage ; matériel pour les artistes ; pinceaux ; machines à écrire et articles de bureau (à l’exception des meubles) ; matériel d’instruction ou d’enseignement. Papier ; carton ; boîtes en carton ou en papier ; affiches ; albums ; cartes ; livres ; journaux ; encadrés ou non ; aquariums d’appartement ; aquarelles ; patrons pour la couture ; dessins ; instruments de dessins ; mouchoirs de poche en papier ; serviettes de toilettes en papier ; linge de table en papier ; papier hygiénique ; couches en papier ou en cellulose à jeter ; sacs et sachets(enveloppes, pochettes) pour l’emballage(en papier ou en matière plastique) ; sacs à ordures (en papier ou en matière plastique). Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farines et préparations faites de céréales, pains, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever ; sel, moutarde ; vinaigre, sauces (condiments) ;épices ; glaces à rafraîchir. Sandwiches, pizzas ; crêtes (alimentation) ; biscuiterie ; gâteaux ; biscottes ; sucreries ; chocolat ; boissons à base de cacao, de café, de chocolat ou de thé. Bières ; eaux minérales et gazeuses ; boissons de fruits et jus de fruits ; sirops et autres préparations pour faire des boissons. Limonades ; nectars de fruits ; sodas ; apéritifs sans alcool. "
- ayant découvert la commercialisation par la société Kahina Distribution d’une boisson gazeuse, sous la dénomination IMAZIGHEN COLA, Mohamed S, a engagé, par assignation du 1^er mars 2004, une action en contrefaçon de marque par imitation à laquelle la société Kahina a opposé, à titre reconventionnel, la nullité de la marque revendiquée ; Sur la validité de la marque AMAZIGH COLA Considérant que la société Kahina lui fait grief, en premier lieu, de porter atteinte aux droits d’auteur antérieurs dont elle est titulaire sur le slogan publicitaire, « IMAZIGHEN C, la boisson des hommes libres », qu’elle exploite depuis 2002 ; Considérant, en droit, qu’en vertu des dispositions de l’article L 111-1 du Code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ; ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ; Qu’il s’ensuit de ces dispositions le principe de la protection d’une oeuvre sans formalité et du seul fait de la création d’une forme originale ; Considérant, en l’espèce, que Mohamed S conteste à la société Kahina la qualité même d’auteur du slogan revendiqué, qu’elle ne prouverait pas avoir créé ; Considérant toutefois que la société Kahina produit une facture numéro 020404, émise en date du 18 avril 2002 par la société MMI multimédia international à l’adresse de Saïd K, gérant de la S.A.R.L. Kahina Distribution immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Bobigny le 30 septembre 2003, faisant état, contre règlement du prix TTC de 1185, 05 euros, de la réalisation et de la création du logo IMAZIGHEN C, la boisson des hommes libres, en quadri + cromalin, de l’impression de 5000 affiches en quadri format 40X60 cm sur papier

135 g couché brillant ainsi que de 50 000 prospectus en quadri recto seul, format 10X15 cm sur papier 135 g couché brillant ;

Qu’elle communique en outre, les attestations de :

- Arezki H, gérant de PEspace-B-Villette, sis […] 19 ème, qui rapporte que Saïd K avait affiché dans son établissement, dans le courant du mois de décembre 2002, l’affiche publicitaire relative à la boisson IMAZIGHEN C,
- Masin Ferkal, directeur des Editions Berbères, sises […] 14 èmes, qui énonce que Saïd K lui a remis, courant janvier 2003, une affiche annonçant « IMAZIGHEN C, bientôt sur le marché »,
- Mohand I, responsable marketing de Kabyle.com, qui indique avoir été sollicité par Saïd K, vers la fin de l’année 2002, début 2003, en vue de l’insertion sur le site d’une publicité annonçant la sortie sur le marché de la boisson, IMAZIGHEN C ; Que ces attestations, en dépit de l’inobservation des formalités de l’article 202 du nouveau Code de procédure civile dont il doit être rappelé qu’elles ne sont pas prescrites à peine de nullité, sont recevables à titre de preuve dès lors qu’elles contiennent une relation précise, concordante et circonstanciée des faits auxquels leur auteur a personnellement assisté, de sorte qu’elles présentent des garanties suffisantes pour emporter la conviction ; Que la société Kahina Distribution produit enfin, les affiches publicitaires en question, énonçant l’une, Bientôt sur le marché, IMAZIGHEN C, la boisson des hommes libres, l’autre, Buvez IMAZIGHEN C, la boisson des hommes libres ; Considérant que ces éléments établissent la divulgation et l’exploitation par Saïd K, pour le compte de la société en constitution Kahina Distribution, dont il est le gérant et l’exploitant direct de l’activité commerciale, du slogan publicitaire IMAZIGHEN C, la boisson des hommes libres, à compter de la fin de l’année 2002 ou du début de l’année 2003, en tout état de cause, antérieurement au dépôt en date du 24 mars 2003 de la marque AMAZIGH COLA revendiquée par Mohamed S ; Considérant qu’en vertu de la présomption légale instituée à l’article L 113-1 du Code de la propriété intellectuelle, à défaut de revendication d’une personne physique ou morale qui s’en prétendrait le créateur, l’exploitation par la société Kahina Distribution du slogan publicitaire litigieux, suffit à établir à l’égard des tiers contrefacteurs, qu’elle est titulaire des droits d’auteur sur celui-ci ; Considérant qu’un slogan publicitaire est considéré comme oeuvre de l’esprit, digne de protection au titre du droit d’auteur, s’il présente un caractère original et porte l’empreinte de la personnalité de son auteur ; Considérant que le slogan litigieux est destiné à promouvoir un cola, nom qui désigne, dans son sens premier le fruit, réputé pour ses vertus stimulantes, du kolatier, arbre originaire d’Afrique, et dans le langage courant une boisson faite d’extraits de cola ; Considérant que le mot de langue berbère IMAZIGHEN a, pour sens principal « les berbères » et pour sens secondaire, moins usuel, mais néanmoins connu des personnes d’expression berbère, « les hommes libres » de sorte que, joint au substantif C, il a pour fonction de lui

attribuer la qualité distinctive d’être le cola des berbères mais aussi le cola des hommes libres, cette dernière vocation étant soulignée par la proposition complétive, de langue française, « la boisson des hommes libres » qui donne la traduction de la proposition précédente prise dans son sens le moins courant ; Considérant que l’association d’un terme de langue berbère, dont la signification dans la double acception, ci-dessus évoquée, ne peut être comprise que des membres de la collectivité berbère à une traduction en langue française qui procède du parti-pris d’opter pour le sens le moins usuel du terme original résulte d’une recherche inventive et d’un effort créatif de l’auteur du message publicitaire qui veut promouvoir un produit qui serait emblématique du peuple berbère, loué pour son génie de la liberté, mais aussi de la communauté universelle des hommes qui se veulent libres ; Qu’ainsi, le slogan revendiqué, doté de caractéristiques propres et empreint de la personnalité de son auteur, revêt l’originalité qui lui vaut d’être éligible à la protection instituée au titre du droit d’auteur ; Qu’il s’ensuit que la société Kahina Distribution est en droit, en vertu du principe du cumul des protections, de revendiquer, pour défendre la marque verbale IMAZIGHEN COLA à l’égard du signe critiqué AMAZIGH COLA, le droit d’auteur antérieur qu’elle tient de la création du slogan publicitaire IMAZIGHEN C, le slogan des hommes libres ; Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article L 711-4 e) du Code de la propriété intellectuelle, ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment aux droits d’auteur ; Considérant que la comparaison des signes opposés, étant constant que les termes de langue berbère AMAZIGH et IMAZIGHEN partagent outre la même la racine MAZIGH qui leur confère une ressemblance visuelle et une similitude phonétique, une signification identique, et ne diffèrent qu’en nombre, le premier relevant du singulier, le second du pluriel, révèle une même impression d’ensemble qui résulte de la reprise des éléments caractéristiques de la création protégée IMAZIGHEN C, par la marque verbale AMAZIGH COLA ; Considérant que les signes en présence, qui désignent des produits identiques ou similaires, créent un risque de confusion pour le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif qui serait susceptible de leur attribuer une origine commune ; Qu’il s’ensuit de ces observations que le signe AMAZIGH COLA est indisponible à titre de marque de sorte que le dépôt dont il a été l’objet le 24 mars 2003 sous le numéro 03 3 218 223 encourt la nullité ; Considérant qu’en second lieu, la société Kahina Distribution fait grief à la marque litigieuse d’être entachée de fraude, au sens des dispositions de l’article L 712-6 du Code de la propriété intellectuelle, pour avoir été déposée par Mohamed S de mauvaise foi, dans la seule intention de monnayer les droits conférés par l’enregistrement ; Considérant, à cet égard, que Mohamed S ne conteste pas disposer, en sa qualité de président fondateur de la radio télévision berbère, des meilleures informations en lien avec l’activité économique, sociale, politique, culturelle ou sociale de la communauté berbère implantée en France ;

Qu’il ne nie pas davantage être titulaire de nombreuses marques françaises évoquant ou revendiquant un particularisme berbère :

- Jugurtha,
- Jugurtha C,
- Massinissa C,
- berbère Drink,
- berbère Cola,
- Kabyle Drink,
- Kabyle Cola,
- Association France-Kabylie,
- La maison de Kabylie ; Considérant que Mohamed S ne justifie exploiter aucune des marques ci-dessus énoncées, les seuls éléments produits, présentés comme « études préparatoires à la mise sur le marché d’un BERBERE C » étant manifestement insignifiants et en tout état de cause insuffisants à démontrer une quelconque exploitation de ces marques ; Qu’il n’apporte le moindre élément de preuve d’une exploitation de la marque AMAZIGH COLA; Considérant, au regard du contexte évoqué, que le dépôt en mars 2003 de la marque AMAZIGH COLA, peu après la divulgation en fin 2002-début 2003 du slogan publicitaire IMAZIGHEN C, la boisson des hommes libres, qu’il ne pouvait ignorer de par ses responsabilités professionnelles, procède de l’intention frauduleuse d’opposer, aux fins d’en tirer profit, les droits conférés par un enregistrement antérieur, à l’opérateur économique désireux d’exploiter le signe IMAZIGHEN COLA ; Considérant que ces circonstances caractérisent le dépôt frauduleux de la marque AMAZIGH COLA ; Qu’il s’ensuit que la société Kahina est fondée à exciper de la nullité de cette marque au double titre de l’atteinte à droit d’auteur et de la fraude entachant son dépôt ; Considérant que le jugement déféré, qui a déclaré nulle la marque AMAZIGH COLA pour la seule désignation des produits de la classe 32, doit être réformé, la nullité affectant l’ensemble des produits visés à l’enregistrement ; Sur demandes de réparation Considérant que l’atteinte portée aux droits d’auteur de la société Kahina ouvre droit à réparation par l’allocation de la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts de sorte que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a estimé cette atteinte suffisamment réparée par la nullité prononcée à l’encontre de la marque contestée ; Considérant par contre qu’aucun élément du dossier ne permet d’accorder crédit à la prétention de la société Kahina au titre d’un préjudice commercial ; Sur la concurrence déloyale et parasitaire

Considérant que Mohamed S, qui n’a pas exploité la marque qu’il a déposée ainsi qu’il a été précédemment relevé, n’a pu commettre aucun acte distinct de concurrence déloyale ou parasitaire de sorte que les demandes formées à ce titre ne sont pas fondées ainsi que l’a justement jugé le tribunal ;

Sur la demande pour procédure abusive Considérant que l’action en contrefaçon en marque formée par Mohamed S à rencontre de la société Kahina sur le fondement d’un droit frauduleusement constitué, procède de l’intention dolosive de nuire à un tiers de bonne foi en recherchant, au préjudice de ce dernier, un profit de sa propre turpitude ; qu’un tel agissement caractérise l’abus du droit d’ester en justice et ouvre droit à dommages-intérêts pour la société Kahina Distribution, d’un montant de 10 000 euros, celui de 3000 euros retenu par le tribunal étant insuffisant au regard de la gravité tant de la faute commise que de la nuisance subie ; Sur les autres demandes Considérant, étant encore relevé que Mohamed S n’a pas exploité la marque annulée, que la mesure d’interdiction demandée par la société Kahina Distribution n’est pas justifiée ; Considérant que les modalités de la mesure de publication ordonnée par le tribunal sont pertinentes au regard des circonstances de la cause et méritent confirmation sauf à faire mention du présent arrêt ; Considérant que le sens de l’arrêt commande de débouter Mohamed S de toutes ses demandes ; Considérant qu’en équité, la société Kahina Distribution est fondée à solliciter une indemnité complémentaire de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Considérant que l’appelant, qui succombe à la procédure, doit en supporter les dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du nouveau Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

- débouté la société Kahina Distribution de sa demande au titre de la concurrence déloyale et parasitaire,
- ordonné une mesure de publication, sauf à ce qu’il soit fait mention du présent arrêt Le réformant pour le surplus et statuant à nouveau, Annule l’enregistrement de la marque AMAZIGH COLA numéro 03 3 218 223, attentatoire aux droits d’auteur antérieurs de la société Kahina Distribution et déposée frauduleusement, Ordonne la transmission à FI.N.P.I. par la partie la plus diligente du présent arrêt devenu définitif en vue de son inscription au registre national des marques,

Condamne Mohamed S à payer à la société Kahina Distribution la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l’atteinte portée à ses droits d’auteur, Condamne Mohamed S à payer à la société Kahina Distribution, -10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,
- 10 000 euros à titre d’indemnité complémentaire sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, Déboute la société Kahina Distribution du surplus de ses demandes, Déboute Mohamed S de toutes ses demandes, Le condamne aux dépens de la procédure d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du Code précité.