Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

14^e Chambre – Section B

ARRÊT DU 25 JANVIER 2008

(n° 67 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/13334

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 13 Juin 2007 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2007030473

APPELANTES

S.A.S. MONTORGUEIL agissant poursuites et diligences en la personne de son Président

XXX

XXX

S.A. CARPE DIEM BELGIQUE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

BELGIQUE

représentée par M^e François TEYTAUD, avoué à la Cour

assistée de M^e Eric BARBRY, avocat au barreau de PARIS, E 241 (SELAS BENSOUSSAN)

INTIMEES

S.A.R.L. Z FRANCE agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant

XXX

XXX

SOCIÉTÉ Z INC (société de droit de droit américain) agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

XXX

représentées par la SCP FANET – SERRA, avoués à la Cour

assistées de M^e Alexandra NERI, avocat au barreau de PARIS, J 025 (Cabinet Herbert SMITH LLP)

*

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 décembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me X, président

M^me G-H, conseiller

M^me DARBOIS, conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me G-H

Greffier : lors des débats, M^me Y.

ARRÊT : – CONTRADICTOIRE, prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

— signé par M^me X, président et M^me Y, greffier présent lors du prononcé.

*

Vu l’appel formé par la SAS MONTORGUEIL et la société CARPE DIEM BELGIQUE de l’ordonnance de référé rendue le 13 juin 2007 par le président du tribunal de commerce de Paris qui :

— a dit la société Z Inc recevable et bien fondée en sa demande d’intervention volontaire et prononcé la mise hors de cause de la société Z France ;

— les a déboutées de leur demande de supprimer l’intégralité des avertissements mis en place concernant les sites 'carpe diem.fr’ et ' oversexe.com’ et des demandes de provision sur dommages et intérêts et de publication qui y sont liées ;

— a débouté la société Z Inc de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— les a condamnées chacune, outre aux dépens, à payer à la société Z Inc la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions en date du 12 décembre 2007 par lesquelles les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE demandent à la cour, par voie d’infirmation, de :

— dire et juger que les sociétés Z Inc et Z France exploitent conjointement le moteur de recherche accessible à l’adresse www.Z.fr ;

— dire et juger que l’insertion par les sociétés Z Inc et Z France du lien 'ce site risque d’endommager votre ordinateur’ sur la page de résultat accessible à l’adresse www.Z.fr après la saisie de 'carpediem.fr’ dans le champ de recherche constitue un trouble manifestement illicite ;

— dire et juger que l’insertion par les sociétés Z Inc et Z France d’une page comportant l’avertissement ' attention, l’accès à ce site risque d’endommager votre ordinateur', l’information 'pour plus d’informations sur les contenus Web nuisibles et sur les moyens d’en protéger votre ordinateur, consultez le site StopBadware.org’ et les suggestions ' accédez à la page précédente et sélectionnez un autre résultat’ ' modifiez votre recherche pour trouver ce que vous cherchez’ et ' vous pouvez également accéder à http://www.carpediem.fr à vos propres risques’ constitue un trouble manifestement illicite ;

— dire et juger que la suppression par les sociétés Z Inc et Z France de tout lien permettant d’accéder au site internet www.carpediem.fr constitue un trouble manifestement illicite ;

— dire et juger que les sociétés Z Inc et Z France n’ont aucune obligation d’informer les utilisateurs de la prétendue illicéité des contenus accessibles via un moteur de recherche ;

— dire et juger que les sociétés Z Inc et Z France n’apportent pas la preuve que le logiciel ' parisvoyeur.exe’ une fois installé sur l’ordinateur d’un utilisateur, prend le contrôle de son modem et tente de le connecter à des numéros surtaxés et cause des ralentissements, des pertes de données et des fuites de données personnelles ;

— dire et juger que les sociétés Z Inc et Z France n’ont aucune légitimité pour décider de l’insertion d’avertissements, d’informations et de suggestions portant sur la prétendue dangerosité du site www.carpediem.fr ;

— dire et juger que la décision des sociétés Z Inc et Z France de diffuser des avertissements, des informations et des suggestions portant sur la prétendue dangerosité du site www.carpediem.fr est sur le plan technique non fondée , non justifiée, opaque et discriminatoire et ne repose sur aucun contrôle sérieux ;

En conséquence,

— condamner les sociétés Z Inc et Z France, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du lendemain de la signification de la décision, à supprimer l’ensemble des avertissements, des informations et des suggestions portant sur le site www.carpediem.fr ;

— condamner les sociétés Z Inc et Z France, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du lendemain de la signification de la décision, à réactiver l’ensemble des liens nécessaires à l’accès au site www.carpediem.fr ;

— dire et juger qu’aucune contestation sérieuse ne s’oppose au versement d’une provision à leur bénéfice ;

— condamner in solidum les sociétés Z Inc et Z France à leur verser respectivement une provision sur dommages et intérêts de 75 000 euros ;

— dire et juger que la provision sera productrice d’intérêts au taux légal, à compter de leur assignation en date du 11 mai 2007 en application de l’article 1153-1 du code civil ;

— ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil ;

— leur donner acte de l’aveu judiciaire des sociétés Z Inc et Z France de la suppression de la page d’avertissement litigieuse concernant le site 'oversexe.com’ ;

— dire et juger que les astreintes seront productrices d’intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir en application de l’article 1153-1 du code civil et se réserver expressément le pouvoir de liquider les astreintes qui seront prononcées ;

— condamner in solidum les sociétés Z Inc et Z France, outre aux frais engagés pour l’établissement des procès verbaux de Maître A et ceux engagés pour l’établissement des rapports techniques de M. B sur présentation de leurs factures respectives et aux dépens , à leur payer à chacune une somme de 7 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions en date du 13 décembre 2007 par lesquelles les sociétés Z Inc et Z France demandent à la cour de confirmer l’ordonnance entreprise et de :

— débouter les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE de leur demande de provision ;

en tout état de cause,

— se déclarer incompétent pour prononcer les mesures de publication sollicitées,

— à tout le moins, dire et juger que la mesure de publicité sollicitée serait disproportionnée au regard des faits litigieux,

— débouter les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE de leur demande de publication de l’arrêt à intervenir ( et non de l’ordonnance comme indiqué par erreur) sur la page d’accueil du site Z.fr ainsi que sur leur propre web ;

— les débouter de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

à titre reconventionnel

— dire et juger que les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE ont engagé l’action de façon abusive et les condamner chacune au payement de la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif de la procédure ;

à titre subsidiaire

— rejeter les pièces et conclusions signifiées par les appelantes en date du 12 décembre 2007, veille des plaidoiries ;

— condamner chacune des sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE, outre aux dépens, au payement de la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LA COUR

Considérant qu’il ressort des pièces versées aux débats et des écritures des parties que la société Z Inc, société de droit américain, exploite un moteur de recherche gratuit disponible à l’adresse www.Z.fr qui explore le réseau internet de façon quasi permanente grâce à des logiciels d’indexation ;

Que l’indexation des sites présents sur internet par Z s’opère selon plusieurs critères de pertinence, en particulier, le nombre de liens hypertextes qui renvoient à un site, le nombre d’occurrences d’un terme de recherche au sein des pages explorées ;

Qu’avec l’essor d’internet, l’Observatoire de la Cyber-Consommation créé en septembre 2003 par le Forum des droits sur l’internet a stigmatisé dans son rapport du 19 mai 2005 relatif aux payements sur internet « l’escroquerie au dialer » décrite comme 'une pratique frauduleuse consistant à forcer l’installation sur le poste informatique de l’internaute d’un kit de connexion vers des numéros surtaxés ou situés à l’étranger’et dénoncée par des consommateurs 'à la suite de l’affichage d’une simple pop-up ou de l’installation d’un logiciel ' ;

Que pour lutter contre ces dérives, la société Z Inc dispose de logiciels anti-virus et envoie les informations à un site stopbadware.org – créé par les universités de Harvard et d’Oxford – qui référence les sites diffusant de tels logiciels ;

Considérant que la SAS MONTORGUEIL exerce, depuis le 30 juin 1998, l’activité de

' publication de toute forme d’information sur tout support multimédia, programmation de toute forme de logiciels, installation et maintenance de tout logiciel et matériel informatique, vente et exploitation de services liés à internet et aux télécommunications, étude et fabrication de tout système électronique, vente de tout objet, concept, conseil ou formation’ ; qu’elle édite des sites dédiés à un public d’adultes notamment carpediem.fr et oversexe.com dont les contenus sont commercialisés par la société CARPE DIEM BELGIQUE ;

Qu’arguant de la détection – par des logiciels anti-virus – de dialers sur les sites www.carpediem.fr et www.oversexe.com, Z a affiché un avertissement recommandant aux internautes souhaitant visiter ces sites en ces termes :

' AVERTISSEMENT : Le site que vous vous apprêtez à visiter peut endommager votre ordinateur';

Qu’ayant fait constater par voie d’huissier les 18, 19 et 20 décembre 2006, la mise en place de cet interstitiel préalablement à la connexion aux deux sites en cause, la société MONTORGUEIL a, le 21 décembre 2006, par son conseil, invité la société Z à supprimer dans les 8 jours les pages d’avertissement ; qu’en réponse, Z l’a invitée, par courrier du 5 janvier 2007, à soumettre les sites litigieux à une nouvelle inspection ;

Que le 11 mai 2007, les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE ont fait assigner en référé la société Z France en suppression des avertissements mis en place par elle, en payement d’une provision de 100 000 euros sur des dommages et intérêts et en publication de l’ordonnance à intervenir sur la page d’accueil du site http://www.Z.fr ; que la société Z Inc est intervenue volontairement en première instance ;

Que c’est dans ces conditions qu’est intervenue l’ordonnance dont appel ;

Considérant qu’au soutien de l’appel de l’ordonnance entreprise qui, pour prononcer la mise hors de cause de la société Z France et débouter les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM de leurs demandes, a estimé, d’une part que la société Z France n’exploite pas le moteur de recherche disponible à l’adresse www.Z.fr dont la responsabilité incombe à Z Inc et d’autre part que le site www.carpediem .fr diffuse des logiciels de type dialers qui, une fois installés sur un ordinateur, en prennent le contrôle et tentent de connecter le modem à des numéros surtaxés à l’insu des internautes, leur causant en outre des pertes de données personnelles, les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM prétendent que les agissements des sociétés intimées leur causent un trouble grave justifiant l’intervention du juge des référés par application de l’article 873 du code de procédure civile ;

Qu’elles font valoir principalement que les sociétés Z ne rapportent pas la preuve du caractère dangereux du site internet www.carpe diem.fr, qu’elles ne justifient ni d’une entrave au fonctionnement d’un système informatique ni de l’installation automatique du logiciel parisvoyeur.exe à l’insu de l’internaute ;

Qu’elles précisent à cet égard qu’il est aisé de constater – copie d’écran par copie d’écran – en suivant la progression de l’internaute dans le cadre du téléchargement de ce logiciel que ce dernier doit :

° cliquer deux fois sur ' exécuter’ une fois sur ' j’accepte'

° composer un n° de téléphone

° composer un n°de code

° enfin à nouveau cliquer pour « se connecter » ;

Qu’elles ajoutent que, contrairement à ce que les sociétés Z prétendent, ces différentes fenêtres et la sollicitation du consentement de l’internaute ne résultent pas d’un paramétrage particulier au niveau du navigateur internet explorer ;

Qu’elles considèrent subir un trouble résultant du fait que leur propre activité se trouve menacée par le comportement des sociétés intimées qui favorise leurs concurrents et a pour effet notamment de dénigrer leurs services et détourner leur clientèle ;

Qu’en conséquence, tout en sollicitant des mesures destinées à faire supprimer les avertissements, elles demandent à la cour l’allocation d’une provision sur des dommages et intérêts et la publication de l’arrêt sur la page d’accueil du site www.Z.fr ainsi que sur leur propre site web ;

Considérant que les sociétés intimées objectent, pour l’essentiel, que l’argumentation développée par les appelantes n’est pas pertinente et qu’elles ont choisi délibérément de fonder leur commerce sur la technique frauduleuse dénoncée en mai 2005 dans le cadre du Forum des droits sur l’internet ;

Considérant que l’intervention volontaire de la société de droit américain Z Inc reçue en première instance ne fait l’objet d’aucune critique ;

Que, comme le soulignent les sociétés intimées, la société Z France est l’une des nombreuses agences commerciales de la société Z Inc à travers le monde et ne détient ni n’exploite le lien hypertexte renvoyant aux sites litigieux ; qu’il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a mis hors de cause cette société ;

Considérant qu’au jour où la cour statue, aucun avertissement n’est diffusé aux internautes par Z concernant le site oversexe.com ; que dès lors, les demandes des sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE sont devenues sans objet ; qu’il y a lieu de le constater ;

Considérant qu’il ressort des termes du constat dressé le 28 mai 2007 à la requête de la société Z France par Maître E F, huissier de justice dont les investigations ne sont pas contestées et de ses annexes que :

— le site www.carpediem.fr diffuse le logiciel 'parisvoyeur.exe';

— l’accès à certaines parties de ce site (kit.carpediem.fr) déclenche automatiquement, sans intervention de l’internaute, la diffusion de ce même logiciel qui, lors de son téléchargement, est immédiatement reconnu comme un programme indésirable par le logiciel anti-spyware SPY SWEEPER et ce par l’ouverture d’une fenêtre d’alerte se présentant comme suit :

' SPY SWEEPER a détecté une tentative d’installation d’un programme potentiellement indésirable sur votre ordinateur

Hotconnect dialer tente de s’installer sur votre ordinateur

Hotconnect dialer est un programme de numérotation susceptible de détourner votre modem et de composer des numéros afin d’accéder à des sites web payants’ ;

— après la fermeture de la fenêtre d’alerte de SpySweeper, la saisine de l’adresse www.carpediem.fr et la sélection de l’onglet 'loader à thème', une page affiche le texte suivant :

' Désormais, pour chaque site, nous vous offrons la possibilité de disposer d’une fonction de chargement et de lancement automatique du kit de connexion s’accompagnant d’une pop-up conçue pour accompagner l’attente du consommateur, en l’informant des détails du processus de connexion et des avantages que représentent les modes de connexion par kit’ ;

— le site www.siteadvisor.com, publié par l’éditeur d’antivirus McAFee, donne les informations suivantes :

'au cours de nos tests, les téléchargements proposés sur ce site sont avérés porteurs de programmes que certains considèrent comme des logiciels publicitaires, des logiciels espions ou d’autres programmes indésirables’ et relève191 téléchargements classés 'rouge’ visant précisément le logiciel parisvoyeur.exe étant observé, au vu des éléments recueillis en décembre 2007 par C, expert amiable requis par les sociétés Z, que ces téléchargements dangereux sont au nombre de 2046 parmi lesquels figure kit.carpediem.fr ;

— l’éditeur d’antivirus, SYMANTEC, consacre des développements sur son site aux logiciels des sociétés appelantes, notamment le logiciel parisvoyeur.exe qu’il désigne comme « dialer » ;

Qu’ainsi, en présence d’avis techniques contradictoires mais d’égale valeur de Messieurs B et D, experts requis amiablement par chacune des parties, il apparaît que le logiciel parisvoyeur.exe, diffusé à partir du site www.carpediem.fr, présente un caractère à tout le moins douteux ;

Que, dans le contexte dénoncé, lors des Forums des droits sur l’internet, dans les rapports de l’Observatoire de la Cyber-Consommation l’un en date du 30 mars 2004 qui a donné lieu à un premier bulletin d’alerte fin juin 2004 et l’autre en date du 19 mai 2005 préconisant de mener une réflexion 'afin de mettre en oeuvre des garde-fous permettant de prémunir ou de garantir le consommateur des désagréments liés aux connexions forcés sur des n°surtaxés', la faute reprochée à la société Z Inc pour avoir mis en place la procédure d’avertissements dénoncée par les appelantes n’est pas évidente ;

Que, dès lors, le caractère illicite du trouble invoqué par les appelantes n’est pas manifeste en sorte qu’il y a lieu de confirmer l’ordonnance et de débouter les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE de leurs demandes, les conditions de l’article 873 du code de procédure civile n’étant pas remplies en l’espèce ;

Considérant que la société Z Inc ne caractérise ni ne démontre le principe, la nature et l’étendue du préjudice dont elle réclame réparation ; que sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive sera rejetée ;

Considérant que, l’ordonnance entreprise étant confirmée en ses dispositions relatives à l’article 700 du nouveau code de procédure civile, l’équité commande de condamner in solidum la SA CARPE DIEM BELGIQUE et la SAS MONTORGUEIL à payer à la société Z Inc une somme de 2 500 euros pour les frais qu’elle a exposés en cause d’appel ;

Considérant que la SA CARPE DIEM BELGIQUE et la SAS MONTORGUEIL doivent supporter les dépens d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a débouté les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE de leurs demandes concernant le site www.oversexe.com ;

Statuant à nouveau sur ce point réformé

Constate que les demandes des sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE concernant le site www.oversexe.com sont devenues sans objet ;

Déboute la société Z Inc de sa demande pour procédure abusive ;

Condamne in solidum les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE à payer à la société Z Inc une somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum les sociétés MONTORGUEIL et CARPE DIEM BELGIQUE aux dépens d’appel lesquels seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT