Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 18 JUIN 2010

(n°229, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/00922

Jonction avec le dossier 07/02148

Décision déférée à la Cour : jugement du 23 novembre 2006 – Tribunal de grande instance de PARIS – 4^e chambre 2^e section – RG n°04/08492

APPELANTS et INTIMES

M. H Y

XXX

XXX

M^me AA U épouse Y

XXX

XXX

représentés par la SCP BERNABE – Z – CHEVILLER, avoué à la Cour

assistés de M^e Matthieu DEHU plaidant pour la SELARL AKA, avocat au barreau du VAL-DE-MARNE, toque PC 320

S.C.P. A – C, représentée par M. V A, agissant en sa qualité d’administrateur judiciaire de M. H Y

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP BERNABE – Z – CHEVILLER, avoué à la Cour

INTIME et APPELANT

G.I.E. PARI MUTUEL URBAIN (N), agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

XXX

XXX

représenté par la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avoué à la Cour

assisté de M^e Bruno L plaidant pour l’Association L, avocat au barreau de PARIS, toque P 462

INTERVENANTE VOLONTAIRE

S.C.P. A, représentée par M. V A, agissant en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de M. H Y

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP X – B, avoué à la Cour

INTIME

M. AE AF, pris en sa qualité de représentant des créanciers de M. H Y

XXX

XXX

représenté par la SCP X – B, avoué à la Cour

assisté de M^e Alain MAURY, avocat

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 6 novembre 2009, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. AC AD, Président, chargé d’instruire l’affaire, lequel a été préalablement entendu en son rapport

M. AC AD a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. AC AD, Président

M. Jean-Louis LAURENT-ATTHALIN, Conseiller

M. Bernard SCHNEIDER, Conseiller

Greffier lors des débats : M^lle Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. AC AD, Président, et par M^lle Carole TREJAUT, Greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie des appels, déclarés les 16 01 et 06 02 2007, d’un jugement rendu le 23 11 2006 par le TGI de PARIS.

L’objet du litige porte principalement sur la demande du M N de condamnation de AA Y et en fixation de créance contre H Y admis au redressement judiciaire, M° AF étant représentant des créanciers et la SCP A commissaire à l’exécution du plan de cession, portant sur la somme de 71 439, 44 € correspondant au montant non indemnisé de la recette non remise le 06 01 2004 par les époux Y qui exploitaient suivant contrat du 14 05 1999 un point N. Les époux Y s’y opposent en sollicitant une somme de 350 000 € en indiquant que ce défaut de remise est consécutif à l’agression à main armée dont ils ont été victimes le 06 01 2004 et en se prévalant de ce qu’ils ignoraient les limites du contrat d’assurance souscrit pour leur compte par le M N et du préjudice découlant de leur absence d’indemnisation par cette assurance directement à l’origine de la procédure collective dont H Y a été l’objet.

Le 14 05 1999, les époux Y ont conclu avec le M N un contrat pour l’exploitation dans l’établissement J K, d’un point N et le 01 01 2001, ils souscrivaient un contrat de caution auprès de la CAMCA qui acceptait de les cautionner pour un montant de 35 000 FF par sinistre avec un maximum de 1 000 000 FF par année d’assurance moyennant une cotisation annuelle de 420 FF soit 64,03 €.

Le 22 04 2003, les époux Y étaient victimes d un premier vol et étaient indemnisés pour un montant de 6 098 € par la compagnie d’assurance F tandis que la CAMCA versera au titre de son engagement de caution une somme de 5 700 €.

Par lettre du 03 07 2003, le M N déplorait les avis de rejet dont avaient fait l’objet ses appels de fonds, le 01 04, 13 05, 30 05, 04 06 et 24 06 2003 et certaines anomalies de gestion, et qualifiant cette situation d’inacceptable, décidait de suspendre la licence d’exploitation, le 07 07 2003.

H Y donnait mandat de vendre, le 18 07 2000, le fonds de commerce pour un prix de 420 000 € et le bien immobilier le 20 10 2003 pour un prix de 381 335 €, sans que ces mandats aboutissent à une vente.

Le 06 01 2004, ils étaient victimes d’une agression à main armée au cours de laquelle une somme de l’ordre de 100 000 € leur avait été dérobée.

Le 27 01 2004, H Y déclarait le sinistre à MUDETAF en indiquant être assuré auprès de F par l’intermédiaire du cabinet E tandis que le même jour cet assureur, admettant intervenir au titre d’un contrat de groupe souscrit par le M N avec une garantie de 5 000 € avec franchise de 1 500 € pour les titulaires en sollicitant les jours et heures d’ouverture de la banque dépositaire des fonds dont il ressortira qu’elle était ouverte le samedi et fermée le lundi. Il ressort en outre d’une lettre du 11 03 2009 du cabinet E qu’au titre du sinistre du 06 01 2004, F a réglé une somme de 6 154,68 € à H Y faisant 'son plein de garantie en ce qui concerne le poste remboursement des espèces'.

Le 19 03 2004, le M N qui avait suspendu le contrat depuis le 19 01 2004 résiliait ce dernier.

Le 11 05 2004, le M N délivrait l’assignation à l’origine du jugement déféré, en ramenant sa créance au montant de 75 439, 44 € par suite notamment des règlements effectués par la CAMCA, caution, pour un montant de 15 000 € et de l’assureur MUDETAF pour un montant de 4 000 €.

H Y ayant formé une déclaration de cessation de paiements, le 08 06 2004, une procédure de redressement judiciaire simplifié a été ouverte le 22 06 2004 à son égard, M° AF étant désigné représentant des créanciers, tandis que le 06 10 2004, la SCP A – G, en la personne de M° A, était désignée comme administrateur judiciaire avec mission d’assister H Y dans sa gestion, le redressement judiciaire étant placé sous le régime général.

Le M N déclarait d’abord, le 01 07 2004, sa créance pour le montant de 71 439, 44 € TTC à titre chirographaire, puis, le 29 07 2004, pour celui de 100 662, 34 € à titre privilégié.

Ce redressement judiciaire était étendu, le 15 02 2005 à la SCI IMMOPIERRE dont les époux Y étaient les seuls associés et AA Y, gérante.

Le 15 03 2005 était arrêté un plan de cession d’une durée de douze mois pour le fonds de commerce au prix de 60 000 € au profit de O P pour le compte d’une SNC ISA en cours de constitution et pour la SCI IMMOPIERRE au prix de 60 000 € au profit de la SCI AH AI, les paiements devant intervenir lors de la signature des actes de cession, la SCP RIGNIER – G étant désignée commissaire à l’exécution du plan et M° V A maintenu dans ses fonctions d’administrateur, étant observé que ce jugement fait état de la remise par les repreneurs de deux chèques de banque, chacun d’un montant de 60 000 € entre les mains de M° A.

Le 15 03 2005, le tribunal de commerce de Bobigny prononçait la confusion de patrimoines actifs et passifs de H Y avec la SCI IMMOPIERRE, le délai pour déposer les créances étant prorogé au 23 06 06.

Les actes de cession étaient établis le 01 07 2005 pour le fonds de commerce et le 18 07 2005 pour le bien immobilier et il résulte de l’acte de cession du fonds de commerce et de l’attestation notariée relative à la vente du bien immobilier que le prix en était payé pour le fonds de commerce par le chèque de banque précité avant ledit acte et que l’acquéreur exploite le fonds depuis le 15 03 2005 sous sa responsabilité tandis que, pour le bien immobilier, le prix a été payé comptant lors de cet acte.

Le 14 03 2006, la mission du commissaire à l’exécution du plan était prorogée jusqu’à la reddition des comptes.

Le 31 05 2006, M° AF informait le M N que sa première déclaration de créance était contestée tandis que par lettre du 15 06 2006 ce dernier indiquait que seule cette dernière était à prendre en compte.

Sont produits deux état des créances, l’un du 25 01 2005, l’autre du 17 03 2008 dont il résulte que la créance du M N est discutée.

Selon mention du Kbis, la cession provisoire d’activité état fixée au 15 03 2005.

Une lettre circulaire non datée mais dont il n’est pas discuté qu''elle est postérieure au 06 01 2004, étant adressée aux contractants d’un point N leur rappelant la nécessité de souscrire une caution, la possibilité de souscrire une assurance complémentaire, à celle de groupe, dont ces derniers reconnaissaient avoir reçu un exemplaire'.

Le tribunal a débouté le M N de ses demandes et les époux Y de leur demande de à titre de dommages et intérêts et condamné le M N à régler au titre de l’article 700 du code de procédure civile une somme de 1 200 € aux époux Y et celle de 1 500 € à M° AF pris es qualités de représentant des créanciers.

Au soutien de sa décision, il a, notamment retenu que :

— selon le contrat, le bénéficiaire est responsable des fonds correspondants aux paris validés dans son établissement (article 9) et avait la possibilité de souscrire une assurance complémentaire auprès de son propre assureur pour compléter celle du M N pour la couverture des fonds détenus pour le compte de celui- ci,

— clairement informé tant de sa responsabilité que de la faculté de souscrire une assurance complémentaire, il convent toutefois de constater que le contrat s’il fait état d’une assurance du risque n’en précise ni les conditions ni le montant, et que le M N, après les faits, objet du litige a fait signer à ses contractants une reconnaissance de la réception du contrat souscrit par lui auprès de MUDETAF ainsi que des documents nécessaire à la souscription de l’assurance complémentaire,

— le M N à raison de ce manquement à son obligation de conseil et d’information est débouté de ses demandes d’indemnisation,

— à raison de l’absence de lien de causalité entre ce manquement et les conséquences de la procédure collective, les époux Y sont, par application de l’article 1150 du code civil, déboutés de leur demande à titre de dommages et intérêts.

Les époux Y, appelants à titre principal, intimés incidemment, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement sauf en ce qui concerne leur préjudice,

— condamner le M N, entre les mains de M° AF es qualités, à verser les sommes destinées à payer les créances admises et restant dues après la cession de leurs actifs et de ceux de la SCI IMMOPIERRE,

— condamner le M N à payer aux époux Y la somme de 350 000 € à titre de dommages et intérêts, celle de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à régler les dépens ;

La SCP A, es qualités, intimée, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le M N de ses demandes,

— condamner le M N à verser la somme de 308 234, 80 € à titre de dommages et intérêts et celle de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, entre ses mains, et à régler les dépens.

M° AF, es qualités, intimé, demande à la cour de :

— débouter le M N de ses demandes,

— prononcer la nullité de l’inscription du privilège en date du 24 04 2004,

— débouter le M N de sa demande de fixation de créance,

— condamner le M N à lui payer la somme de 3 000 € et à régler les dépens de première instance et d’appel.

Le M N, appelant à titre principal, intimé incidemment, demande à la cour de :

— débouter les époux Y de leurs demandes,

— dire la SCP A irrecevable et subsidiairement mal fondée en ses demandes,

— fixer sa créance au redressement judiciaire de H Y au montant de 71 439, 44 € à titre chirographaire,

— condamner AA Y à payer cette même somme avec intérêts au taux légal à compter du 19 01 2004,

— condamner AA Y et la SCP A es quaités, à lui régler la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire les dépens concernant H Y et ceux de la procédure collective pris en frais privilégiés de procédure collective et condamner AA Y aux dépens de première instance et d’appel.

Pour critiquer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes et solliciter la

fixation de sa créance au redressement de H Y et la condamnation de AA Y pour un montant de 71 439, 44 € correspondant au solde de la recette non restituée par les époux Y après déduction des sommes versées par la caution, la CAMCA et l’assureur, la MUDETAF, le M N qui indique avoir régulièrement produit sa créance prétend d’abord que les demandes de la SCP A, es qualités de commissaire à l’exécution du plan de H Y, qui sollicite sa condamnation à lui payer une somme de 308 233, 80 € à titre de dommages et intérêts est irrecevable en faisant valoir que la SCP A, es qualités, ne peut être représentée par application de l’article 414 du code de procédure civile que par un seul avoué ; que ses demandes sont nouvelles en appel par application de l’article 564 du code de procédure civile, qu’il n’est pas établi qu’elle soit encore en fonctions dont résulterait un défaut de qualité à agir par application de l’article L 621- 68 du code de commerce.

Il importe de relever que la SCP A, prise en la qualité de commissaire à l’exécution du plan de H Y sous la seule constitution de la SCP X – B sollicite la condamnation du M N à lui payer une somme de 308 234, 80 € à titre de dommages et intérêts pour lui permettre d’apurer le passif, en se prévalant, d’une part, des fautes commises par ce dernier tirées du manquement de ce dernier à son obligation d’information et de conseil lors de la conclusion du contrat du 14 05 1999 tant sur l’étendue de l’assurance dont ils bénéficiaient que sur l’exigence d’une caution, d’autre part, de l’incertitude pesant sur la déclaration de créance faite par le M N, de troisième part, de ce que le préjudice subi par les époux Y et l’ouverture de la procédure collective de H Y sont directement liés à la décision prise par le M N de suspendre le contrat souscrit.

M° AF, pris en sa qualité de représentant des créanciers de H Y excipe pour sa part de la nullité du nantissement judiciaire pris le 21 04 2004 par le M N et de l’incertitude de la déclaration de créance du M N.

Il résulte des pièces de la procédure que :

— H Y exploite en son nom personnel, son épouse étant désignée comme conjoint collaborateur,depuis le 01 07 1992, un fonds de commerce de bar brasserie, vente de billets de loterie, l’immatriculation au registre du commerce étant intervenue le 27 02 1992 dans des locaux appartenant à la SCI IMMOPIERRE dont ils sont les seuls associés, AA Y en étant gérante, et que les époux Y s’étaient mariés sans contrat, le XXX,

— dans le cadre de la procédure collective ouverte contre le seul H Y puis étendue à la SCI IMMOPIERRE, un plan de cession a été arrêté comportant cession du fonds et de l’immeuble, lequel a été définitivement exécuté, par l’établissement des actes de cession et du paiement du prix, à tout le moins, le 18 07 2005,

— ce plan de cession ne prenait pas en compte la créance du M N qui était contestée et faisait l’objet d’une instance en cours ce que confirme encore l’état de créances arrêté le 17 03 2008 dont l’exemplaire remis à la cour n’est pas signé,

— selon décision du juge-commissaire du 17 03 2009 statuant sur une contestation de la créance faite à titre privilégié pour le compte du M N, le juge-commissaire faisait état de la convocation des parties pour une audience du 19 09 2006 – constatant que deux déclarations de créances avaient été faites-, rejetait la déclaration de créance faite à titre privilégié pour dire que 'seule était à inscrire à l’état des créances’ la déclaration faite à titre chirographaire pour le montant de 71 439, 44 € étant observé que cette pièce ne figure dans la procédure ni comme pièce communiquée ni comme pièce invoquée,

— il ressort du jugement que la SCP A – G, représentée par V A, pris en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de cession du fonds de commerce de H Y au profit de la SNC ISA, avait été assignée en cette qualité le 20 06 2006, qu’elle s’était constituée mais n’avait pas conclu étant observé que cette même SCP avait été initialement assignée le 31 01 2005 en qualité d’administrateur judiciaire de H Y,

— selon la déclaration d’appel du 16 01 2007, H Y, AA Y et la SCP A – G, représentée par M° V A pris en sa qualité de commissaire de l’exécution du plan de cession du fonds de commerce de H Y au profit de la SNC ISA, ont interjeté appel sous la constitution de la SCP BERNABE – Z – D (procédure 2007/ 00922),

— sur l’appel interjeté le 06 02 2007 par le M N donnant lieu à l’ouverture d’une procédure distincte (2007/02148), la SCP X – B s’est constituée tant pour M° AF pris en sa qualité de représentant des créanciers de H Y que de la SCP A – G, prise en la qualité de commissaire à l’exécution du plan de H Y,

— ces deux procédures ont été jointes le 01 03 2007 avant qu’une quelconque partie ait conclu, le 01 03 2002, pour se poursuivre sous la seule procédure 2007/00922,

— le 20 05 2007, la SCP X – B a indiqué que si elle s’était constituée et intervenait volontairement au nom de la SCP A, qui avait été désignée es qualité d’administrateur judiciaire de H Y, elle ne pouvait se constituer au lieu et place de la SCP BERNABE – Z – D, la SCP A, en la personne de M° A, ayant été nommée commissaire à l’exécution du plan,

— devant la cour, les époux Y ont toujours conclu, dès leurs premières écritures du16 05 2007, seuls, sous la constitution de la SCP BERNABE – Z – D, tandis que la SCP X – B concluait distinctement pour M° AF pris en sa qualité de représentant des créanciers de H Y et la SCP A – G prise en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de H Y, ce qui résulte des dernières écritures par la SCP X – B pour M° AF le 13 05 2008 et la SCP A, le 20 05 2008, en ces qualités.

Il est manifeste que dans le dernier état de la procédure, et depuis le 16 05 2007, la SCP A intervient en sa qualité de commissaire de l’exécution du plan de H Y sous la constitution d’un seul avoué la représentant, la SCP X – B, tandis qu’assignée en première instance en cette même qualité, elle n’alors pas comparu ; qu’elle est donc appelante et non intervenante volontaire.

Du fait de l’extension de la procédure collective à la SCI IMMOPIERRE et du fait que ces deux procédures collectives se poursuivent sous une seule procédure, la SCP A intervient également en qualité de commissaire à l’exécution du plan de cette dernière, étant observé qu’un seul plan de cession a été arrêté.

Par arrêt en date du 05 06 2009, la cour a :

— dit que la SCP A est en cause d’appel, comme partie appelante en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de cession tant de H Y que de la SCI IMMOPIERRE, sous la constitution de la seule SCP X – B et que ses demandes sont irrecevables ;

— enjoint à M° AF, pris en sa qualité de représentant des créanciers de H Y, et au M N de :

* communiquer régulièrement la décision du juge-commissaire du 17 03 2009 dont ils ont eu nécessairement connaissance,

* communiquer un extrait K bis récent concernant H Y quant au bar, brasserie, vente de billets de loterie, immatriculée sous le numéro 387 701V 314 RCS à BOBIGNY, le 27 02 1992 ;

— invité les parties à former toute observation et prendre toute conclusion qu’elles estimeront utiles sur cette décision et ce nouvel extrait Kbis ainsi communiqués en indiquant notamment, si au vu de cette décision du 17 03 2009, la créance du M N a été admise et les conséquences qui en résultent, le cas échéant, quant aux demandes respectives et en procédant, au besoin, à toute régularisation utile ;

— renvoyé la cause et les parties sur les seuls points ainsi précisés à l’audience de mise en état du 01 10 2009 et révoque la clôture à cette fin, l’affaire étant appelée au fond à l’audience du vendredi 06 11 2009 de la chambre 5-11 à 9 h30 ;

— réservé le surplus des demandes et les dépens.

Les époux Y par dernières conclusions du 30 09 2009 et le M N par dernières conclusions du 30 09 2009 ont conclu dans les mêmes termes qu’avant le précédent arrêt, sauf ce dernier à n’avoir pas repris ses demandes tendant à déclarer irrecevables les demandes de la SCP A, lesquelles avaient déjà été déclarés irrecevables par le précédent arrêt.

M° AF, es qualités, par dernières conclusions du 08 07 2009, s’en est rapporté à justice et a demandé à la cour de condamner le M N à lui payer la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à régler les dépens de première instance et d’appel.

SUR CE

Considérant que, aux termes du précédent arrêt, les pièces réclamées par la cour et notamment la décision du juge commissaire du 17 03 2009 ont été régulièrement communiquées, qu’il résulte de cette décision que :

— le M N avait déclaré sa créance à titre privilégié pour un montant de 100 662,31 €,

— M° AF a contesté le 06 07 2005 la créance de ce dernier en totalité, aux motifs qu’il n’avait pas respecté son obligation dans le cadre du contrat d’adhésion et que la créance ainsi déclarée faisait double emploi avec celle déjà déclarée pour un même montant par M° L,

— M° L, par lettre du 14 06 2006, a indiqué que seule la créance déclarée par le M N est à inscrire pour un montant de 71 439, 44 €, celle déclarée par lui pour le compte du M N à hauteur de 100662,31 € faisant double emploi et résultant d’une erreur de frappe,

— M° L agissait comme mandataire contractuel du M N dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de M Y,

— le représentant des créanciers a développé ses observations,

— le juge commissaire a , retenant que la déclaration de créance de M° L pour le compte du M N faisait double emploi avec celle déclarée par ce dernier lui même, seule la créance déclarée par le M N est à inscrire sur la liste des créances pour la somme de 71 439,44 € à titre chirographaire, rejeté la créance déclarée par M° L pour le compte du M N dans sa totalité, soit la somme de 100 662,31¿ à titre privilégié ;

Considérant qu’il n’est pas utilement contredit que cette décision n’a fait l’objet d’aucun recours ;

Considérant que les époux Y, évoquant la réouverture des débats, mais visant la seule procédure antérieure à cette ordonnance, indiquent que les parties n’ont jamais été entendues et que la créance du M N n’a jamais été mise au passif de la procédure judiciaire de H Y ;

Considérant que le M N rappelant les termes de la décision du 17 03 2009, sollicite la fixation à ce passif de sa créance pour le montant retenu par le juge commissaire ;

Considérant que M° AF sur ce point, eu égard aux conclusions qu’il a prises, s’en est rapporté en justice ;

Considérant qu’il résulte des pièces de la procédure, que l’assignation délivrée par le M N, délivrée le 11 05 2004, est antérieure à l’ouverture, le 22 06 2004, de la procédure collective, qu’il s’ensuit que la contestation formée, ne permettait pas au juge commissaire d’admettre ou de rejeter la créance, mais lui imposait de constater l’existence d’une procédure en cours, la fixation de cette créance relevant du seul juge de fond, que le juge commissaire qui était saisi d’une contestation sur le bien fondé de la créance au regard d’un manquement du M N à son obligation d’information dans le cadre d’un contrat d’adhésion, s’est abstenue de répondre sur ce point, et ne statuant que sur une créance faisant double emploi, a rejeté seulement cette dernière, en se bornant à relever, conformément à ce qu’admettait le déclarant, que seule était à inscrire une créance chirographaire pour un montant de 71 439, 44 €, d’où il suit qu’il n’a ni admis ni rejeté cette dernière créance, que d’ailleurs le M N ne prétend pas que cette créance a été admise, puisqu’il en sollicite la fixation par la cour ;

Considérant que vainement les époux Y prétendent que le M N aurait fait, dans sa déclaration de créance une compensation illégale avec les commissions lui restant dues, puisque ces commissions étaient liquides et exigibles comme se rapportant à l’exercice 2003, avant la suspension intervenue le 19 01 2004, que ces commissions et les fonds non restitués procèdent de l’exécution du même contrat, et que la compensation était dès lors justifiée ;

Considérant que pour s’opposer à la créance du M N, les époux Y, prétendent que leur agression est avérée, qu’il ne peut utilement leur être reproché ni l’importance des transactions ni un dépôt tardif des fonds en banque, au regard de la date du 06 01 2004 de l’agression, premier jour d’ouverture de la banque, depuis le jeudi 01 01 2004, qu’ils ont été contraints d’ ouvrir leur coffre fort par leurs agresseurs ;

Considérant que, de fait, l’agression est suffisamment justifiée par le récépissé d’un dépôt de plainte du 06 01 2004, et d’un certificat médical du même jour à 8 heures 40, tandis qu’aucun élément ne permet de contredire utilement que les intéressés ont été contraints sous la violence d’ouvrir le coffre fort ;

Considérant, de plus, que pour élevées que soient les transactions les premiers jours de l’année, leur caractère anormal, voire frauduleux ne résulte d’aucune pièce, et que nonobstant, l’ouverture habituelle de la banque le samedi et sa fermeture le lundi, il peut être admis qu’ en cette période de fin d’année et de début de l’année suivante, le premier jour effectif de dépôt des fonds depuis le 31 12 2003 était le jour de l’agression en sorte que le dépôt tardif et fautif des fonds n’a pas été caractérisé à l’encontre des époux Y ;

Considérant que les époux Y font ensuite valoir que le contrat souscrit est un contrat d’adhésion, que si ce contrat portait faculté de souscrire une police d’assurance complémentaire en plus de celle souscrite par le M N, la limitation du montant auquel cette dernière n’intervenait plus n’était pas indiquée, qu’il en résulte un défaut d’information manifeste à leur encontre, que d’ailleurs, postérieurement aux faits, comme l’ a relevé le tribunal, le M N a fait signer à toutes les parties contractantes un accusé de réception par lequel, elles reconnaissaient avoir reçu un exemplaire du contrat d’assurance souscrit par lui auprès de la MUDETAF ainsi que les documents nécessaires à la souscription d’une assurance complémentaire, que les conditions de leur indemnisation à la suite d’un précédent vol dont ils avaient été victimes ne leur avaient pas permis de se convaincre de l’insuffisance de garantie de l’assurance souscrite par le M N ;

Considérant que le M N conteste tout manquement à son obligation d’information en excipant, des circonstances de l’ indemnisation des époux Y dans le cadre d’un précédent vol quelques mois auparavant, dont s’évince que ces derniers, connaissaient les conditions et limites de la garantie de l’assurance souscrite par le M N, la MUDETAF, le mécanisme de la caution, la CAMCA et qu’ ils avaient souscrits une assurance complémentaire auprès de F S, par l’intermédiaire de leur courtier, même si cette dernière se révélera notoirement insuffisante, puisque limitée à une somme ridiculement faible de 6000 € ;

Considérant qu’il résulte de l’argumentation des époux Y que pour échapper à l’obligation de restituer le montant correspondant aux fonds non restitués, ils sollicitent sur le fondement de l’article 1147 du code civil, à titre de dommages et intérêts, une indemnité d’un même montant ; à raison du manquement du M N à son obligation de les informer sur la couverture du risque ;

Considérant qu’il n’est pas utilement contredit que le contrat dont s’agit s’analyse en un contrat de mandat entre le M N, mandant et les époux Y, mandataire désigné comme le bénéficiaire, les parties ayant expressément dérogé aux articles 1999, 2000, 2001 auxquels le mandataire renonce, étant observé que l’article 2000 met à la charge du mandant l’obligation d’indemniser le mandataire des pertes que celui ci a essuyées à l’occasion de sa gestion sans imprudence qui lui soit imputable ;

Considérant que le contrat définissait un chiffre d’affaires minimum (article 2), soulignait son caractère d’intuitu personae (article 2.), mettait à la charge du bénéficiaire l’obligation de souscrire une caution pour un montant correspondant à 7 journées moyennes d’activité (article 2.6), imposait à ce dernier à participer dans les quinze jours de la signature et avant la mise en oeuvre du contrat à une formation technique et commerciale, d’une durée maximale de deux jours calendaires puis à l’issue d’une période probatoire à des réunions complémentaires (article 2.7), stipulait que le bénéficiaire, pendant toute sa collaboration reste personnellement responsable des fonds correspondants aux paris validés dans son établissement, qu’il s’engage à restituer à la première réquisition ainsi que de faire son affaire personnelle de toutes les erreurs, vols ,détournements, etc ---, qui pourraient se produire quels qu’en soit la cause et le montant (article 9-1, lui imposait de posséder un coffre fort (9-4), précisait en ce qui concerne l’assurance des fonds après avoir rappelé que le bénéficiaire est seul responsable des fonds qu’il détient pour le M N, qu’il avait la possibilité de souscrire une police d’assurance supplémentaire, auprès de son propre assureur, complétant celle du N pour la couverture des fonds ;

Considérant qu’il ne résulte d’aucune pièce que le M N a informé préalablement à l’agression du 06 01 2004 les époux Y de la limite d’assurance de la MUDETAF organisme par lequel le M N avait souscrit l’assurance, et qui se révélera être de 4000 € ;

Considérant cependant qu’il ressort des pièces produites que à l’occasion d’un précédent sinistre portant sur le vol avec agression de 5700 € et 850 €, que les époux Y avaient souscrit une assurance complémentaire par l’intermédiaire de leur courtier auprès de F S, qu’ils avaient déclaré ce sinistre tant auprès de cette dernière que de la MUDETAF, que la CAMCA avait parallèlement été mise en oeuvre, que la F ASSURANCE avait indemnisé les époux Y pour un montant de 6098 € et sollicité auprès de la MUDETAF dans le cadre des dispositions des S cumulatives un paiement de 2350,51 € ;

Considérant qu’il s’évince de ce qui précède que l’attention des époux Y avait été expressément appelée à plusieurs reprises, tant par la dérogation à l’article 2000 expressément stipulée que par les articles 9-1 et 5-3 qu’ils étaient seuls responsables des fonds remis alors même qu’ils n’ont commis aucune imprudence et en cas de vols, que ce dernier article, en évoquant la possibilité de souscrire une assurance complémentaire insistait, de fait, sur la limite d’assurance, que de plus, dans le cadre des réunions de formation techniques et commerciales prévues au contrat, lequel s’est appliqué pendant plusieurs années, les époux Y avaient toute faculté de se renseigner, à cet égard, ce qui incombait à tout commerçant normalement et moyennement avisé admettant qu’il exerce dans une zone à risque, que d’ailleurs, ils n’ont pas manqué de souscrire une assurance complémentaire par l’intermédiaire de leur propre courtier, qu’à l’occasion du sinistre du mois d’avril 2003, ils ont été encore en mesure de se convaincre et de s’enquérir sur la couverture de leurs risques ;

Considérant qu’au regard de ce qui précède, on ne saurait rien tirer de la lettre circulaire non datée, mais dont il est acquis qu’elle est postérieure au 06 01 2004, qui ne saurait s’analyser à raison de ses termes en une reconnaissance par le M N de sa responsabilité, par lequel ce dernier a rappelé à ses contractants la nécessité de souscrire une caution, la possibilité de souscrire une assurance complémentaire à celle de groupe, dont ces derniers reconnaissaient avoir reçu un exemplaire ;

Considérant qu’il s’en suit que le M N n’a pas manqué à son obligation d’information, du chef de la couverture des risques, et qu’en l’absence de tout autre argumentation, il y a lieu, conformément à la demande, de mettre à la charge des époux Y la somme de 71439,44 €, la créance du M N au passif du redressement judiciaire de H Y étant donc à la somme de 71 439, 44 € et condamnation étant prononcée contre Madame Y à payer cette dernière somme avec intérêt au taux légal à compter du 19 01 2004 ;

Considérant que, pour réclamer la condamnation du M N, à leur payer, d’une part, une somme de 350 000 € au titre de la perte de leurs biens meubles et immeubles, d’autre part à verser entre les mains de M° AF toute somme destinée à payer toutes les créances définitives et admises et restant dues après la cession de leurs actifs et de ceux de la société IMMOPIERRE, les époux Y prétendent que le dépôt de bilan est directement lié à la suspension intempestive du contrat 'point N’ par le M N ce qui ressort de leur faible endettement après six mois d’exploitation sans licence N et de l’absence de toute assignation d’un quelconque créancier hormis le M N, que ce dépôt de bilan est à l’origine de l’extension de la procédure collective à la SCI IMMOPIERRE dont ils sont seuls associés, de la cession de cette SCI et du fonds chacun à un montant de 60 000 € très inférieur à leur valeur respective ;

Considérant cependant que cette argumentation est vaine dès lors que, par, application de l’article 10 du contrat, en cas de manquement à l’un quelconque de ses engagements et obligations, et notamment de restitution des fonds, la résiliation interviendra un mois après une mise en demeure restée sans effet, tandis qu’il est acquis qu’à compter du 06 01 2004, les époux Y, sans que le M N ait encouru une quelconque responsabilité dans ce défaut de restitution, n’ont pu restituer les fonds reçus, et que ce dernier a justifié d’ une mise en demeure adressée le 19 03 2004, suivie d’une lettre du 19 032004, par laquelle il relevait que cette mise en demeure était restée sans effet et confirmait la résiliation intervenue ;

Considérant qu’il s’ensuit que c’est dans les conditions contractuelles et sans faute du M N que la résiliation du contrat point N est intervenue, dont il n’est pas utilement contredit qu 'elle est à l’ origine du dépôt de bilan de H Y suivi de l’ouverture des procédures collectives à l’encontre de ce dernier et donc de la SCI IMMOPIERRE et de la réalisation dans le cadre d’un plan de cession du fonds et de la SCI IMMOPIERRE dans des conditions que les époux Y estiment défavorables mais qui ne peuvent être utilement reprochées au M N ;

Considérant que par voie de conséquence les époux Y sont déboutés de toutes leurs demandes ;

Considérant que les conditions d’application de l’article 700 du code de procédure civile ne sont pas réunies, le jugement étant réformé sur l’application de cet article ;

Considérant que H Y et madame Y sont condamnés aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Statuant au vu de l’arrêt du 05 06 2009,

Réforme le jugement en ce qu’il a débouté le M N de ses demandes et sur les condamnations prononcées contre ce dernier ;

Le confirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Met à la charge de H Y et de AA U épouse H Y la somme de 71 439,44 €, fixation de créance étant ordonnée au passif du redressement judiciaire du premier et condamnation étant prononcée contre la seconde avec intérêts au taux légal du 19 01 2004 ;

Rejette le surplus des demandes ;

Condamne H Y et T U épouse H Y aux dépens de première instance et d’appel ;

Admet les avoués qui y ont droit au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président