COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 JANVIER 2015

R.G. N° 13/00161

XXX

AFFAIRE :

Société FRANCAISE D’EXPERTISE INFORMATIQUE ET DE REALISATIONS (S.F.E.I.R)

C/

Z C

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Décembre 2012 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 12/01352

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Florence BRASSEUR

M^e Thomas ROUSSINEAU

Copies certifiées conformes délivrées à :

Société FRANCAISE D’EXPERTISE INFORMATIQUE ET DE REALISATIONS (S.F.E.I.R)

Z C

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX JANVIER DEUX MILLE QUINZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société FRANCAISE D’EXPERTISE INFORMATIQUE ET DE REALISATIONS (S.F.E.I.R)

XXX

XXX

Représentée par M^e Florence BRASSEUR, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2322

APPELANTE

****************

Mademoiselle Z C

XXX

XXX

Comparante en personne, assistée de M^e Thomas ROUSSINEAU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0067

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame J BOSI, Président,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Suivant contrat à durée indéterminée du 28 mai 2004, M^me Z C a été embauchée à compter du 14 juin suivant par la Société française d’expertise informatique et de réalisation, dénommée au présent arrêt société SFEIR, en qualité de chargée de recrutement, position 1.2, coefficient 95 ; elle était rémunérée sur la base d’un salaire fixe, d’un montant à l’origine de 1 692,31 euros, auquel s’ajoutaient des primes de 300 euros bruts par recrutement effectué.

Le 30 juin 2005, elle a bénéficié d’une augmentation à la fois de son salaire fixe et de sa rémunération variable.

Par avenant du 7 juillet 2006 qu’elle a accepté, M^me C a bénéficié d’une promotion au poste de responsable de recrutement avec une nouvelle augmentation de sa rémunération .

Par avenant du 31 mai 2007 prenant effet le lendemain puis par avenant appliqué depuis le 1^er juin 2008, Melle C a bénéficié d’une nouvelle augmentation; ce dernier avenant contenait trois clauses de loyauté, de non recrutement et de non sollicitation.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective du personnel des bureaux d’étude technique et des cabinets d’ingénieurs conseils dite Syntec

La société qui est une société de services en ingénierie informatique qui dispense du conseil en informatique, compte plus de dix salariés ; selon ses indications, elle recrute des ingénieurs en informatique afin de réaliser les missions confiées par ses clients et employait environ 166 salariés.

Le dernier salaire brut mensuel de M^me C était de 3 749 euros ainsi que les parties l’ont confirmé à l’audience.

Par lettre remise en main propre le 10 février 2009, la société SFEIR a convoqué M^me C à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 17 février 2009.

Par courrier recommandé du 3 mars 2009, elle a licencié M^me C pour faute grave ; celle-ci a contesté le bien fondé de son licenciement par courrier du 5 mars suivant.

M^me C a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre le 29 avril 2009 .

Le bureau de jugement s’est mis en départage le 30 mars 2011.

L’affaire a été radiée le 7 mai 2012 et après rétablissement, elle a été plaidée le 26 octobre 2012.

En dernier lieu, M^me C demandait au conseil, statuant en formation de départage, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, de :

* dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

—  262,68 euros à titre de rappel de salaires,

—  12 154 euros au titre de l’indemnité de préavis et 1 215 euros au titre des congés payés afférents,

—  6 250 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  48 612 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  8 000 euros de dommages-intérêts pour rupture vexatoire,

—  17 000 euros de dommages-intérêts pour clauses illicites,

—  2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

La société concluait au débouté de la salariée et sollicitait à titre reconventionnel, sur le fondement des articles 1132 et 1382 du code civil, la condamnation de M^me C à lui verser la somme de 15 000 euros en raison de l’exécution fautive, de la mauvaise foi et de la violation délibérée par la sa salariée de ses engagements contractuels et de son obligation de loyauté outre la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 3 décembre 2012, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Nanterre, statuant seul après avis des deux conseillers présents, a :

* dit que la lettre de licenciement adressée par la société SFEIR à M^me C comporte deux séries de griefs distincts,

* dit que si la faute grave ne peut être invoquée régulièrement, en revanche le licenciement- dont M^me C a fait l’objet de la part de la société sur un motif d’insuffisance professionnelle- est sans cause réelle et sérieuse,

* condamné en conséquence la société à verser à M^me C les sommes suivantes :

—  12 154 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 215 euros à titre de congés payés sur préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 7 mai 2009,

—  6 250 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  22 494 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 euro à titre d’indemnité pour clauses illicites,

ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du jugement,

* reçu la société en sa demande reconventionnelle et condamné M^me C à lui payer la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice subi pour violation de ses engagements contractuels,

* ordonné la compensation judiciaire entre ces sommes,

* ordonné le remboursement par la société aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M^me C à compter du jour de son licenciement, à concurrence d’un mois,

* débouté les parties du surplus de leurs demandes,

* ordonné l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

* fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 3 749 euros,

* condamné la société aux dépens.

Le jugement a été notifié par lettre recommandée dont la société a signé l’avis de réception le 12 décembre 2012.

La société a régulièrement relevé appel de la décision par lettre recommandée postée le 8 janvier 2013.

Dans ses dernières conclusions , la société française d’expertise informatique et de réalisations, désormais immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro B 350 142 071 à la suite d’une transmission universelle de patrimoine, demande à la cour de :

* infirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que la faute grave ne pouvait être invoquée régulièrement,

* infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée et statuant à nouveau sur ce chef,

— dire la faute grave fondée et en conséquence débouter M^me C de l’intégralité de ses demandes en lien avec la rupture du contrat de travail,

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a constaté la violation de ses obligations contractuelles par M^me C et en ce qu’elle a en conséquence prononcé la condamnation de cette dernière au paiement de la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice causé par son usage déloyal, mensonger et frauduleux de ses identifiants SFEIR afin d’utilisation personnelle,

— lui donner acte de ce qu’elle se réserve toutes voies de droit à l’égard de l’employeur actuel de M^me C des chefs de concurrence déloyale devant les juridictions compétentes,

* en tout état de cause, condamner M^me C à lui verser la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, comme elle le précise dans les motifs de ses écritures, la société conteste le montant des sommes réclamées par la salariée et soutient notamment que celle-ci ne justifie d’aucun préjudice.

La société justifie avoir réglé à la salariée les sommes fixées par le juge départiteur au titre de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents et de l’indemnité de licenciement, par un chèque de 16 852,19 euros, daté du 30 janvier 2013.

Dans ses dernières conclusions, M^me C, assistée de son conseil, demande à la cour de:

* confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— considéré que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société à lui verser la somme de 12 154 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 250 euros au titre des congés payés correspondants ainsi que la somme de 6 250 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamné la société à lui verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour clauses illicites,

* le réformer sur le quantum de ces deux indemnités,

* infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à la société la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice subi pour violation des engagements contractuels,

* statuant à nouveau sur les chefs infirmés, condamner la société SFEIR à lui verser les sommes suivantes :

—  45 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  17 000 euros à titre d’indemnité pour clauses illicites,

—  262,68 euros à titre de rappel de salaire sur la rémunération des 2 et 3 mars 2009 ainsi que 26,23 euros au titre des congés payés afférents,

—  3 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la société de l’intégralité de ses demandes.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties , aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS :

Il convient de relever que la société SFEIR, initialement immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 332 163 724, a fait l’objet,par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 3 mars 2005, d’un plan de de redressement dont la durée a été fixée à 7 ans ; elle a indiqué que depuis lors, elle a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine à la société holding SFEIR et qu’elle est de nouveau in bonis ; elle justifie qu’elle est désormais immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 350 142 071, l’extrait du registre du commerce et des sociétés ne portant plus mention de procédure collective.

Sur la demande de rappel de salaire :

M^me C qui indique avoir travaillé jusqu’au 3 mars 2009 sans avoir été mise à pied réclame le paiement de la somme de 262,68 euros correspondant au salaire des derniers jours travaillés les 2 et 3 mars 2009, la salariée soutenant dans ses écritures qu’elle n’a pas été payée de cette somme et que la société n’établit pas qu’elle a pris des congés payés à cette date.

La société SFEIR sollicite la confirmation du jugement qui a débouté la salariée de cette demande en observant que cette dernière n’a pas travaillé les 2 et 3 mars 2009 et qu’elle a réglé ces deux jours à sa salariée au titre des congés payés qu’elle a pris sur la période du 19 février 2009 au 3 mars 2009.

Il ressort des sommes portées au bulletin de salaire de mars 2009 qu’indépendamment des jours de congé que M^me C a pris ou n’a pas pris les 2 et 3 mars 2009, la société l’a en tout état de cause payée de son salaire sur ces deux jours, étant souligné notamment que si la société a déduit de son salaire brut les absences de la salariée, elle n’a déduit que les absences au delà du 3 mars 2009, soit 20 jours sur la totalité du salaire brut de M^me C.

Par conséquent, c’est à juste titre que le juge départiteur a débouté M^me C de sa demande en rappel de salaire et des congés payés afférents ; le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement de M^me C :

La lettre de licenciement datée du 3 mars 2009 et adressée à M^me C est rédigée en ces termes :

'Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 17 février 2009 au cours duquel nous vous avons exposé les motifs qui nous ont amenés à envisager votre licenciement.

Les explications que vous nous avez fournies ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés. Après réflexion, nous sommes au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave, fondé sur les motifs suivants :

Vous êtes Responsable du Recrutement depuis maintenant le 7 juillet 2006, et vous êtes censée bien connaître les conditions qui sont nécessaires pour la mise en 'uvre du recrutement d’ingénieurs d’études et de consultants en informatique.

Or, vous continuez de commettre des erreurs de débutant qui vous ont été soulignées plusieurs fois par votre hiérarchie de la Direction Opérationnelle.

Alors que vous devez recevoir les candidats pour effectuer une présélection sérieuse et étudier suffisamment leur dossier pour le vérifier, le travail que vous réalisez est trop superficiel et les rapports que vous établissez sont incomplets.

A titre d’exemple, vous venez récemment de qualifier un candidat, en concluant « excellente présentation » et alors que le même candidat, Monsieur A, est reçu par la Direction Opérationnelle, il n’y a aucun commentaire pertinent dans le dossier et le candidat ne se souvient même pas de l’entretien avec vous ; c’est dire qu’il n’a pas dû être effectué en profondeur alors qu’il était très récent. Les consultants et ingénieurs que nous recrutons sont des experts en informatique et la qualification de leurs compétences -potentiel, adaptabilité au métier de la prestation de service ' est fondamentale.

A titre de deuxième exemple, vous avez qualifié un autre candidat, Monsieur G, au poste d’architecte, qui est une fonction qui nécessite une grande connaissance de l’ensemble des systèmes informatiques et des capacités rédactionnelles, pour le faire recevoir par la Direction Opérationnelle. Non seulement, cette personne avait un niveau de français à l’oral insuffisant, mais elle n’était pas capable de rédiger non plus. Pour un poste de ce niveau c’est indispensable, sachant que les clients potentiels sont des Directeurs de Département et qu’il faut rédiger des rapports et intervenir lors de réunions de travail.

Ces mauvaises qualifications sont dommageables parce qu’elles font perdre du temps et, par ailleurs, elles donnent une mauvaise impression au candidat s’il est de bonne qualité.

Dans le même registre, il vous a été demandé plusieurs fois de noter, dans votre rapport de présélection, la qualification technique ou fonctionnelle proposée selon la grille de la Convention Collective et le coefficient corrélatif, pour ne pas perdre de temps lors du deuxième entretien et ne pas à avoir à traiter ce point, ce qui continue d’être omis. Les tests pratiques que vous soumettez aux candidats sont aussi partiels et ne permettent pas d’avoir immédiatement une vision globale.

Egalement, nous vous avons dit plusieurs fois de ne pas noter dans votre dossier toutes les informations qui sont interdites au titre de la discrimination pour ne pas être en défaut vis-à-vis de la réglementation.

Tous ces points vous ont été signalés plusieurs fois et vous continuez de ne pas en tenir compte alors que vous êtes la responsable du Service depuis plusieurs années.

Enfin, postérieurement à votre entretien préalable au licenciement, vous avez cru bon de faire disparaître :

De votre bureau :

* Le classeur des cartes de visite des fournisseurs et partenaires du Service Recrutement et Formation

*Les dossiers fournisseurs :

— Le dossier Monster,

— Le dossier Les jeudis,

— Les dossiers « Ecoles » contacts et coordonnées, actions, historiques.

* Les dossiers Formation

— Plan de formation 2008, plan de formation 2009, contacts, actions, suivi, DIF, FAFIEC…

— Les dossiers de suivi des formations individuelles de 2008 (qui représentent un budget de 190.000 € pour l’année 2008 dont nous n’avons donc plus aucun détail par salarié bénéficiaire)

* XXX

— Relations avec son école

— Suivi, planning d’alternance, calendrier de ses examens, soutenance..

* XXX

— Les dossiers de candidats en cours (S. X par exemple)

— Les curriculum vitae des candidats, les suivis et comptes rendus de leur entretien

— Les actions en cours (phoning, approche, cooptation )

XXX

* Le dossier de suivi des périodes d’essai/intégration des nouveaux collaborateurs

De votre ordinateur :

L’intégralité des échanges avec les recruteurs extérieurs, ainsi que le fichier informatique de suivi des entretiens des candidats.

Nous ne disposons plus par conséquent de quelque trace matérielle ou informatique de votre activité de l’année écoulée.

Nous constatons par ailleurs qu’il n’y a aucune trace matérielle ni physique de la mise en place de la formation 2009, qui relevait également de vos tâches.

En conséquence, devant ce comportement et cette attitude et action dommageables pour la société, je suis dans l’obligation de tirer les conséquences de cette attitude inacceptable pour l’entreprise et je vous licencie pour faute grave.

Vous n’effectuerez pas votre préavis qui ne vous sera pas payé. (…)

M^me C, s’agissant des 'erreurs de débutant’ et des insuffisances qui lui sont reprochées observe que la société ne démontre pas un quelconque comportement ou une mauvaise volonté délibérés de sa part et fait valoir que la société ne produit aucun des dossiers dont elle fait état dans la lettre de licenciement alors même qu’elle a bénéficié depuis son embauche de promotions et d’augmentations régulières et qu’il ne lui a jamais été fait aucun reproche ; M^me C conteste les témoignages qui sont produits pour justifier de ses prétendues insuffisances.

S’agissant du grief qui lui est reproché dans la lettre de licenciement tenant à la disparition de certains documents, elle demande à la cour de considérer, comme le juge départiteur, que le fait pour l’employeur d’invoquer dans la lettre de licenciement des faits postérieurs à l’entretien préalable ne saurait être une cause de licenciement et qu’elle ne pouvait être licenciée sans être de nouveau convoquée ; elle souligne que dès la réception de la lettre de licenciement, elle a adressé à son employeur le 5 mars suivant des informations précises quant à l’emplacement des données et documents ; la salariée, présente à l’audience en première instance et en appel, a contesté expressément avoir supprimé des dossiers de la société.

La société SFEIR qui rappelle que les limites du litige sont fixées par la seule lettre de licenciement conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté l’admission de la faute grave au motif que la procédure disciplinaire n’aurait pas été respectée ; elle expose que le fait pour l’employeur d’alléguer dans la lettre de licenciement un motif de licenciement non abordé pendant l’entretien constitue une irrégularité de procédure mais n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, le juge devant examiner l’ensemble des motifs reprochés dans la lettre de licenciement.

La société soutient que la faute grave de la salariée est constituée par le fait qu’à la suite de l’entretien préalable, la salariée qui disposait seule de l’accès aux documents et supports de recrutement, les a retirés et en a empêché l’accès aux salariées sous sa responsabilité en conservant à titre personnel ou en faisant disparaître des dossiers indispensables au suivi de l’activité du service, ce qui a également empêché son employeur de disposer d’une partie des justificatifs matériels de son insuffisance professionnelle.

La société ajoute, s’agissant de l’insuffisance reprochée à sa salariée, que les pièces versées aux débats et les termes de la lettre de rupture établissent notamment qu’elle avait alerté à plusieurs reprises M^me C sur le fait que sa prestation de travail était insuffisante.

L’article L 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge auquel il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ces mêmes dispositions prévoient que si un doute subsiste il profite au salarié.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail ; la preuve en incombe exclusivement à l’employeur.

La société, dans la lettre de licenciement comme dans ses écritures, reproche deux griefs à M^me C, à savoir des insuffisances professionnelles, la société faisant notamment état du fait qu’elle aurait alerté à plusieurs reprises sa salariée sur ses défaillances et que celle ci n’en aurait pas tenu compte alors qu’elle est la responsable du service depuis plusieurs années et un motif, disciplinaire, constitué par le fait que la salariée aurait fait disparaître la trace papier et/ou informatique de plusieurs dossiers, ce qui implique de caractériser une intention de la salariée.

Il n’est pas discuté par la société que seul le premier grief reproché à la salariée et tenant à des insuffisances professionnelles caractérisées a été évoqué lors de l’entretien préalable.

La circonstance qu’un des griefs énoncés dans la lettre de licenciement n’a pas été indiqué à la salariée lors de l’entretien préalable caractérise une irrégularité de forme qui n’empêche pas le juge de décider que ce grief peut fonder le licenciement et constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, le juge devant, contrairement à ce qu’a décidé le juge départiteur, apprécier le bien fondé de ce motif sans pouvoir l’écarter au prétexte qu’il n’a pas été invoqué lors de l’entretien préalable.

Par conséquent, la cour doit apprécier si le grief tenant à la disparition volontaire de pièces est réel et sérieux et constitue une faute grave de la salariée.

Il ressort des éléments du dossier que :

* à réception de la lettre de licenciement datée du 3 mars, la salariée a pris contact avec la société SFEIR en téléphonant le 5 mars 2009 à M^me D, sa collaboratrice, chargée de recrutement, laquelle a fait un compte rendu de leur conversation dans un mail adressé au dirigeant de la société en transmettant les indications fournies par M^me C, dans les termes suivants, sous la pièce 23 de la société ; les éléments de réponse transmis par la salariée et les commentaires de M^me D sont notés en caractères italiques et gras :

'Le classeur des cartes de visites des fournisseurs et partenaires du service. Elle ne l’a pas. Elle m’a précisé qu’elle va nous envoyer les contacts,

Les dossiers fournisseurs:

— le dossier Monster : il se trouve normalement dans la pochette prestataire mais on ne le retrouve pas.

— Le dossier Les jeudis : il se trouve dans la pochette prestataire Il n’y a que des bons de commandes. Apparemment nous n’avons pas de contrat.

— Le dossier Ecoles : contacts et coordonnées, actions, historiques…: le dossier Ecole se trouve sur le réseau dans Intergroupe / recrutement/ reporting actions spécifiques/ relations écoles,

Les dossiers Formation :

— Plan de formation 2008, plan de formation 2009, contacts, actions, suivi, DIF, FAFIEC… : le plan de formation 2008 a été fait par E et se trouve sur le réseau, Intergroupe/formation/plan de formation/plan 2008. Le plan de formation 2009 n’a pas été fait . Je n’ai pas d’éléments de réponses pour les contacts, actions DIF,FAFIEC pour le moment.

— Les dossiers de suivi des formations individuelles de 2008 (…): les dossiers de suivi se trouvent dans Intergroupe/ Formation/bilans de formation/suivi formation 2008,

XXX

Apparemment tout est dans son dossier unique du personnel . A vérifier.

XXX

— Les dossiers de candidats en cours (S. X par exemple) : Les dossiers X et F ont disparu. Elle m’a précisé qu’ils devaient être dans les dossiers à classer mais nous ne les retrouvons pas.

— Les curriculum vitae des candidats, les suivis et comptes rendus de leur entretien : Tous ces éléments se trouvent sur le réseau dans le répertoire recrutement,

— Les actions en cours (phoning, approche, cooptation )Sur le phoning il n’existe rien, sur l’approche non plus. Pour la cooptation, il faut se référer au suivi mensuel du recrutement pour savoir qui a été coopté,

XXX : Tout est sur le réseau intergroupe /recrutement/salons

Le dossier de suivi des périodes d’essai/intégration des nouveaux collaborateurs : à consulter sur le réseau intergroupe/formation/suivi entretien collab2

S’agissant de l’ordinateur, 'l’intégralité des échanges avec les recruteurs extérieurs, ainsi que le fichier informatique de suivi des entretiens des candidats : Z doit nous apporter une réponse plus tard.'.

* M^me C, par mail du même jour adressé au dirigeant de la société avec copie à M^me D, a confirmé le point téléphonique fait avec sa collègue en joignant à ce mail un document qui reprend et complète les informations initialement transmises – produit sous sa pièce 16-, la salariée précisant dans ce mail que 'la plupart des documents listés se trouvent sur le réseau’ et que 'pour les dossiers restant introuvés', elle a noté 'les contacts et moyens’ pour la société de se procurer les doubles des éléments ; elle a ainsi :

— à propos du classeur des cartes de visite du service recrutement, fourni les noms et les adresses mail de quatre contacts ,

— précisé que pour les organismes de formation, la société n’avait aucun partenariat,

— confirmé que le dossier Monster devait être là où elle l’avait indiqué à M^me D tout en indiquant deux contacts pour le cas où le dossier ne serait pas retrouvé et en précisant que la comptabilité de la société qui avait tous les doubles des bons de commande et des factures pouvait être contactée,

— que pour le dossier Les jeudis, M^me D lui avait confirmé qu’il se trouvait à l’emplacement indiqué, la salariée ajoutant que la société pouvait avoir aussi les éléments par la comptabilité ou par un contact dont elle indiquait le nom

— que pour les dossiers Formation,

* le plan de formation 2009 est à faire,

* la société n’a pas de partenariat avec un organisme spécifique donc pas de contacts en particulier à transmettre,

* actions : aucune action en cours , la salariée précisant que toutes les actions de formation avaient été traitées et transmises à S.Belze,

* rien n’a été mis en place pour le suivi du DIF,

* FAFIEC : la salariée a précisé le nom du conseiller SFEIR en indiquant que les toutes les formations via les actions collectives Fafiec avaient été traitées et les demandes de prise en charge acceptées,

— que pour le dossier de Aïcha Camara, tous les documents se trouvaient dans son dossier unique du personnel,

— que pour les dossiers des candidats en cours comme S. X par exemple, elle avait déposé tous les dossiers de ses candidats en cours sur la pile des dossiers à classer et que les CV et compte-rendus, comme ceux des autres candidats, étaient enregistrés sur le réseau,

— que pour les actions en cours, l’approche directe était une technique très peu utilisée et qu’il n’y avait pas de tableau de suivi existant et que dans le tableau de suivi mensuel, il était prévu une case pour le suivi de la cooptation,

— que pour les actions salons, les informations se trouvaient dans les dossiers des fournisseurs correspondants,

— qu’il n’y avait enfin pas d’échanges avec les recruteurs extérieurs, concurrents de la société,

la salariée ajoutant qu’un tableau de suivi des relations écoles, le plan de formation 2008, le tableau de suivi des formation, les dossiers de suivi des formations individuelles 2008 , les curriculum vitae des candidats, les suivis et compte- rendus de leurs entretiens, les actions de phoning, un tableau de suivi des périodes d’essai, se trouvaient sur le réseau informatique de la société selon des chemins qu’elle précisait dans cette note.

Si la société ne discute pas avoir reçu la liste des explications fournies par la salariée, il ressort cependant de l’attestation de M^me D établie le 6 avril 2009, postérieurement à l’envoi par la salariée de ses éléments de réponse, qu’il manquait encore certains documents indispensables à l’activité du recrutement, à savoir :

* le classeur des cartes de visite des partenaires et fournisseurs du service recrutement et formation qui reste 'introuvable',

* le dossier de tous les documents liés à l’abonnement Monster, en précisant qu’il 'n’est pas à l’emplacement où il devrait être et n’a toujours pas été retrouvé à ce jour',

* les documents de suivi du contrat de professionnalisation d’Aïcha Camara, stagiaire dans la société, M^me D indiquant qu’ 'ils n’ont pas été rangés dans son dossier personnel et semblent avoir disparu',

* les dossiers de candidatures de deux personnes (M. X et M. F) dont elle précise qu’ 'ils ne sont pas dans nos archives et demeurent introuvables',

* les CV et compte-rendus d’entretiens de plusieurs candidats qui avaient été rencontrés

par Z C 'ne sont pas enregistrés sur le réseau informatique, nous ne les avons pas non plus au format papier’ .

M^me D ajoute que 'certains éléments ne semblent jamais avoir existé’ tels que le suivi des relations avec les écoles ou des actions en cours comme 'l’approche directe, les actions de phoning spécifiques'.

Certes, il doit être constaté que le témoignage de M^me D , s’agissant des curriculum vitae et compte-rendus d’entretiens de plusieurs candidats qui avaient été rencontrés par M^me C, apparaît contradictoire avec ce qu’elle avait indiqué le 5 mars 2009 au dirigeant de la société , sans y apporter la moindre réserve puisqu’elle est écrivait que les curriculum vitae des candidats, les suivis et compte-rendus de leur entretien se trouvaient tous sur le réseau dans le répertoire recrutement, la salariée ayant toujours affirmé depuis le 5 mars 2009 que ces éléments se trouvaient sur le réseau de la société.

Ainsi s’il n’est pas fourni d’éléments suffisamment probants permettant d’imputer à l’intimée la disparition du réseau informatique des curriculum vitae des candidats et des compte-rendus de leurs entretiens, il doit cependant être considéré, au vu de cette attestation de M^me D dont l’objectivité ne saurait être mise en doute du fait de cette seule contradiction, qu’un certain nombre d’éléments n’ont pu être trouvés malgré les explications données par la salariée postérieurement à son licenciement.

De même il est établi, à la lecture de l’attestation de M^me J K qui indique avoir repris une partie des attributions de M^me C et notamment toute la partie relative à la formation des collaborateurs, qu’un certain nombre de documents nécessaires à reprise des attributions de sa collègue, 'n’ont jamais été trouvés’ et notamment le plan de formation de l’année 2009 et le dossier général sur les organismes de formation travaillant avec la société, la salariée ayant confirmé n’avoir ni fait de plan de formation pour l’année 2009, ni n’avoir mis en oeuvre de partenariat avec un organisme de formation.

Il n’en demeure pas moins que la salariée a affirmé devant le juge départiteur comme devant la cour d’appel qu’elle n’avait fait disparaître aucun document ou dossier, celle-ci ayant précisé au juge départiteur qu’elle n’avait effacé que les données personnelles la concernant ; si elle n’a pu donner d’explications sur l’absence persistante d’un certain nombre des éléments visés à la lettre de licenciement, disparition partiellement confirmée par les éléments précités, il doit cependant être relevé qu’étant désormais licenciée, elle ne peut fournir d’autres éléments de preuve que ceux qu’elle a indiqués à la réception de la lettre de licenciement ; il ne peut être déduit du fait que M^me C a fourni des adresses mails de salariés de sociétés avec lesquelles elle était en contact qu’elle ait conservé le classeur des adresses des partenaires de la société dès lors que la salariée- qui avait une ancienneté certaine- connaissait nécessairement les coordonnées de ses contacts habituels.

En outre et surtout, au titre du motif disciplinaire tel qu’exprimé dans la lettre de licenciement, la société ne reproche pas à la salariée une désorganisation du classement de ses données ou de ne pas avoir établi différents documents comme le plan de formation 2009, mais d’avoir volontairement fait disparaître ces documents.

La seule concomitance de la procédure de licenciement de M^me C et de la disparition de certains documents ou de certains fichiers informatiques, ne peut suffire à considérer que la salariée a fait disparaître volontairement ces pièces alors même qu’il peut s’agir d’un défaut de classement notamment, étant observé que la société ne fournit aucune analyse d’un informaticien justifiant que des recherches d’un spécialiste ont été effectuées pour retrouver d’éventuels éléments que les collaboratrices de M^me C n’auraient pas trouvé sur le réseau informatique de la société ; il doit être enfin relevé que le travail en collaboration de M^me C, avec M^me D notamment, contredit l’affirmation de la société selon laquelle l’intimée aurait disposé seule de l’accès aux documents et supports de recrutement, les parties ayant précisé à l’audience devant le juge départiteur que cinq personnes travaillaient dans le service recrutement.

Il persiste donc un doute sur le grief reproché au titre de la disparition volontaire de documents ; aucune faute grave n’apparaît suffisamment caractérisée de ce chef.

S’agissant du motif du licenciement évoqué lors de l’entretien préalable, la société- dans ses écritures – reprend les termes de la lettre de licenciement sans ajouter d’autres griefs pouvant relever de l’insuffisance professionnelle.

Il convient de relever que la société qui indique qu’à plusieurs reprises elle a alerté M^me C notamment sur le caractère insuffisant de sa prestation, sur le caractère partiel de ses rapports de présélection, sur l’étendue des test pratiques mis en oeuvre et sur les informations portées dans les dossiers qui auraient été, pour certaines, interdites au titre de la discrimination, n’illustre ces affirmations par la production d’aucun courrier ni mail faisant état de ses doléances ; la salariée justifie au contraire, comme l’a souligné le juge départiteur, d’une progression et d’augmentations régulières au sein de la société.

S’agissant de l’absence de présélection sérieuse des candidats et du caractère superficiel de l’étude des dossiers des candidats par M^me C, la société qui a cité dans la lettre de licenciement l’exemple de deux salariés, n’a pas apporté de preuve suffisante pour en justifier alors même que la cour a considéré qu’il ne pouvait être imputé à la salariée la disparition volontaire du réseau informatique des compte- rendus d’entretiens de candidats ; dans son attestation, M^me B, directrice commerciale depuis janvier 2009, mentionne certes que les compte-rendus d’entretiens tenus par la salariée étaient 'peu détaillés voir incomplets', contenaient des jugements 'parfois erronés sur la capacité du candidat’ et des 'éléments pouvant être discriminants’ , celle ci ajoutant qu’il n’y avait pas 'd’évaluation concrète du niveau du candidat’ni de vérification de ses diplômes.

Cependant, outre qu’elle n’a travaillé que deux mois avec M^me C, celle-ci, comme l’a relevé le juge départiteur ne donne pas d’éléments concrets vérifiables sur les insuffisances dont elle fait état ; en effet elle ne donne pas les noms des candidats éventuellement concernés par ces insuffisances de l’intimée.

Ainsi les griefs invoqués au titre des insuffisances professionnelles de la salariée ne sont pas suffisamment établis et par conséquent, le jugement qui a considéré que le licenciement de M^me C était sans cause réelle et sérieuse sera confirmé.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement :

La moyenne mensuelle du dernier salaire de M^me C s’établit à la somme de 3 749 euros.

En l’absence de faute grave et le licenciement étant jugé sans cause réelle et sérieuse, M^me C doit bénéficier :

* d’une indemnité de préavis égale, en application de l’article 15 de convention collective applicable et de sa qualité de cadre, à trois mois de salaire, soit la somme de 11 247 euros brute outre celle de 1 124,70 euros brute au titre des congés payés afférents ; le jugement sera infirmé de ce chef ;

* d’une indemnité de licenciement égale, en application de l’article 19 de la convention, la salariée ayant plus de deux ans d’ancienneté, à un tiers de mois par année de présence calculée au terme du préavis dont elle aurait dû bénéficier, soit une ancienneté de 5 ans ; le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à la salariée la somme de 6 250 euros ;

* d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; M^me C qui avait au moins deux années d’ancienneté dans la société qui employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture de son contrat de travail, peut prétendre, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’elle a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ; compte tenu de son âge, de son dernier salaire mensuel et de son aptitude à retrouver un emploi, étant établi que la salariée a retrouvé très rapidement un poste et qu’elle a ensuite pu évoluer professionnellement de façon favorable, le jugement sera confirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 22 494 euros égale à six mois de salaire, la salariée ne justifiant pas d’un préjudice supplémentaire.

Il convient enfin de constater que la salariée ne sollicite pas l’infirmation du jugement en ce qu’il a considéré que le caractère vexatoire du licenciement n’était pas démontré.

Le jugement sera confirmé s’agissant des condamnations prononcées au titre des intérêts au taux légal sauf en ce qui concerne l’indemnité de licenciement dont il convient de rappeler qu’elle porte intérêts à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, soit en l’espèce le 7 mai 2009.

Sur la demande indemnitaire pour clauses illicites :

M^me C soutient que les trois clauses intitulées obligation de loyauté, obligation de non recrutement et obligation de non sollicitation -prévues à l’annexe n° 2 de son contrat de travail – constituent une clause de non-concurrence déguisée et illicite car sans aucune contrepartie financière ; elle conclut à l’infirmation du jugement sur le montant des dommages-intérêts alloués.

La société qui précise qu’elle ne s’est pas prévalue de la clause de non- concurrence et que M^me C n’en a d’ailleurs pas respecté les termes puisqu’elle est entrée au service d’une société concurrente moins de trois semaines après son licenciement, soutient que la salariée est particulièrement mal fondée à former une demande indemnitaire au titre de la clause de non recrutement et de non sollicitation alors que les éléments du dossier établissent qu’elle a utilisé frauduleusement son titre de responsable des ressources humaines dans la société ainsi que les codes d’accès privatifs du site de recrutement dans le cadre de ses nouvelles fonctions.

Le dernier avenant au contrat de travail de M^me C comporte les clauses suivantes :

Obligation de loyauté ainsi définie : ' En marge de l’application ou non de l’obligation de non concurrence, la salariée s’interdit en tout état de cause, en suite de la rupture de son contrat de travail, d’acte de concurrence déloyale (dénigrement, parasitisme, confusion , détournement de clientèle ou de fichiers…) de nature à engager sa responsabilité civile et le cas échéant, sa responsabilité pénale au préjudice de la société ou de ses dirigeants'

Obligation de non recrutement selon laquelle, en cas de départ de la société quelle qu’en soit la cause, ' la salariée s’interdit pendant une durée de 24 mois de solliciter les services gracieux ou à titre onéreux, quelle que soit la nature du lien juridique, directement ou par personne interposée de membres du personnel travaillant au sein de la société SFEIR ou ayant quitté leur emploi au sein de celle -ci depuis 24 mois',

Obligation de non sollicitation selon laquelle, la salariée s’interdit de solliciter directement ou par personne interposée, la conclusion d’un contrat ou d’accepter une offre de convention, d’un client direct ou indirect de SFEIR pour lequel elle serait intervenue dans le cadre de sa mission de prospection ou de commerce dans les 12 mois qui précèdent la notification de la résiliation de son contrat de travail sauf accord écrit de SFEIR..

La salariée s’interdit également de conclure toute convention avec une société tierce qui lui permettrait d’exercer une fonction commerciale auprès d’un client direct ou indirect de SFEIR avec lequel la salariée travaille ou a travaillé.'

Le contrat prévoit des sanctions pécuniaires en cas de manquement à ces deux dernières obligations.

S’agissant de l’obligation de loyauté, l’employeur, en application de l’interdiction des actes de concurrence déloyale postérieurement à la rupture de tout contrat de travail, était en droit de proposer à la salariée l’introduction d’une telle clause qui ne peut être interprétée comme une clause de non concurrence.

S’agissant des deux autres clauses, l’objet d’une clause de non- concurrence, comme l’a justement rappelé le juge départiteur, est d’interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur ; les obligations définies notamment par la clause de non sollicitation de clientèle et par la clause de non recrutement s’analysent comme une clause de non- concurrence dès lors qu’elles privaient la salariée d’accéder à une catégorie de clientèle et limitait donc sa liberté de travail ; dès lors que ces clauses ne prévoient pas de contrepartie financière pour la salariée, elles doivent être jugées illicites.

S’il est constant que la salariée a été embauchée par la société Netlevel dont l’appelante justifie qu’il s’agit d’une SSII concurrente, il n’est pas pour autant démontré par l’appelante que la salariée n’ait pas respecté les clauses de non recrutement et de non sollicitation de clientèle précitées dès lors qu’il n’est pas invoqué que le nouvel employeur de la salariée était une cliente de la société SFEIR ; le fait que M^me C ait continué à mentionner sur divers sites internet sa qualité de salariée de la société SFEIR ne constitue pas un manquement à ces deux clauses.

Le respect d’une clause illicite par le salarié auquel elle est opposée lui cause nécessairement un préjudice ; compte tenu cependant du fait que M^me C a retrouvé très rapidement un emploi en qualité de chargée de recrutement dès le 1^er avril 2009, même s’il était moins bien rémunéré, celle-ci ne justifie pas du préjudice dont elle sollicite la réparation à hauteur de la somme de 17 000 euros ; elle sera indemnisée à hauteur de la somme de 1 000 euros, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur la demande indemnitaire de la société :

La société sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné M^me C à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en faisant notamment valoir que la salariée a fait preuve de déloyauté à son encontre postérieurement à la rupture de son contrat de travail et qu’elle a commis une faute en faisant un usage notamment déloyal de ses identifiants SFEIR.

La salariée conclut à l’infirmation du jugement de ce chef en soulignant que si elle n’a effectivement pas rapidement actualisé ses profils Linkedin et Viadeo, la société ne caractérise pas suffisamment des manoeuvres déloyales.

Comme le juge départiteur l’a relevé, la société justifie, par les copies d’écran informatique qu’elle produit sous ses pièces 35 et 36, par les mails communiqués en pièces 34 et 47 et par l’attestation d’une salariée de la société ( M^me Y), que postérieurement à son licenciement, M^me C a continué à se présenter – sur des sites comme Linkedin ou Viadéo- comme responsable du recrutement dans la société SFEIR ; elle a eu des contacts sur ces sites avec des consultants, contacts dont la teneur n’est pas établie et il est justifié qu’en septembre 2009 elle est entrée en contact avec un candidat qui recherchait un poste alors qu’elle se présentait toujours comme salariée de la société SFEIR, ce qui était source de confusion sur sa qualité ; il est également justifié qu’en juillet 2009, elle était toujours inscrite sur le site Proagora, site internet pouvant être utilisé pour publier des offres d’emploi, comme salariée de la société SFEIR.

Compte tenu de ces éléments, un comportement déloyal est suffisamment caractérisé à l’encontre de M^me C, le jugement sera confirmé en ce qu’il a évalué le préjudice de la société à la somme de 5 000 euros.

Sur les indemnités de chômage :

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M^me C à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de un mois, dès lors que la salariée a rapidement retrouvé un emploi ; le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

Les conditions d’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sont remplies à l’égard de M^me C à laquelle il sera alloué la somme de 1 500 euros au titre des frais qu’elle a dû exposer à la suite de l’appel de la société, les condamnations prononcées en première instance étant pour l’essentiel confirmées.

La société SFEIR, condamnée en paiement, sera déboutée de sa demande à cet égard.

Il n’y a pas lieu d’accueillir la demande de donné acte de la société, un donné acte étant sans portée juridique.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Dit que la société SFEIR immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 350 142 071 vient aux droits de la société SFEIR immatriculée au même registre du commerce sous le numéro 332 163 724 qui était l’employeur de M^me C,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 3 décembre 2012 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Dit que la faute grave reprochée à la salariée n’est pas démontrée,

Condamne la société SFEIR à payer à M^me Z C : s suivantes :

* la somme de 11 247 euros brute à titre d’indemnité de préavis outre celle de 1 124,70 euros brute au titre des congés payés afférents,

* la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour clauses illicites,

Dit que l’indemnité de licenciement portera intérêts au taux légal à compter du 7 mai 2009,

Confirme le jugement pour l’ensemble de ses autres dispositions non contraires,

Condamne la société SFEIR à payer à M^me Z C la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

Déboute la société SFEIR du surplus de ses demandes,

Condamne la société SFEIR aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par M^me J BOSI, président, et M^me Brigitte BEUREL, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT