COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2010

Pôle 5 – Chambre 1 (n°, 08 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 08/23236

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Novembre 2008 -Tribunal de Grande Instance de PARIS-RGn° 07/15251

APPELANTE La société PHEBUS PRODUCTIONS, SARL agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux ayant son siège […] 75013 PARIS représentée par la SCP MONIN – D’AURIAC DE BRONS, avoués à la Cour

La société FGL PRODUCTIONS, SA agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux ayant son siège […] 75013 PARIS représentée par la SCP MONIN – D’AURIAC DE BRONS, avoués à la Cour assistée de Maître Michel M, avocat au barreau de Paris, Toque B1020

INTIMÉE La société ARMENSHOW INTERNATIONAL LTD société de droit anglais prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social The London Office, 202 Harbour Yard, Chelsea H London (GRANDE BRETAGNE) dont le domicile est élu en la SCP ARNAUDY – BAECHLIN, avoués à la Cour assistée de Maître Jérôme T avocat au barreau de Paris, Toque J049 plaidant pour la SELARL LOYER et ABELLO

La société MICHEL VOYAGES, SA prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège Zone Industrielle 71170 CHAUFF AILLES représentée par la SCP RJBAUT, avoués à la Cour assistée de Maître Geneviève M, avocat au barreau de Nice

Monsieur Philippe T exerçant sous le nom commercial « SPECTACLES RGR »

représenté par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU JUMEL, avoués à la Cour assisté de M^e Anne Laure S, avocat au barreau de Paris, Toque J100 plaidant pour la SCP LMBE

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Juin 2010, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Brigitte CHOKRON, Conseillère, et Madame Anne-Marie G, Conseillère, chargées d’instruire l’affaire

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Didier PIMOULLE, Président Madame Brigitte CHOKRON, Conseillère Madame Anne-Marie GABER, Conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Daniel C,

ARRÊT : – contradictoire,
- rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,
- signé par Monsieur Didier PIMOULLE, président et par Mademoiselle Aurélie G, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire. Vu l’appel interjeté le 10 décembre 2008 par la société PHEBUS PRODUCTIONS (SARL) et la société FGL PRODUCTIONS (SA), du jugement rendu le 12 novembre 2008 par le tribunal de grande instance de Paris dans le litige les opposant à la société ARMENSHOW INTERNATIONAL (Ltd), la société MICHEL VOYAGES (SA), Philippe T ; Vu les dernières conclusions de la société appelante PHEBUS PRODUCTIONS, ci-après PHEBUS, signifiées le 21 mai 2010 ; Vu les ultimes écritures de la société appelante FGL PRODUCTIONS, ci-après FGL, signifiées le 7 juin 2010 ; Vu les dernières conclusions de la société de droit anglais ARMENSHOW INTERNATIONAL Ltd, ci-après ARMENSHOW, intimée, signifiées le 21 mai 2010 ; Vu les dernières conclusions de la société MICHEL VOYAGES (SA), intimée, signifiées le 25 mai 2010 ; Vu les dernières conclusions de Philippe T, commerçant, exerçant sous l’enseigne « SPECTACLES RGR », intimé, signifiées le 12 avril 2010 ; Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 8 juin 2010 ;

Sur la procédure,

Considérant que la société ARMENSHOW et Philippe T ont fait respectivement déposer le 8 juin 2010 des conclusions de procédure aux fins de voir rejeter des débats les écritures signifiées le 7 juin 2010 ainsi que les pièces 38 bis à 41 communiquées le même jour dans l’intérêt de la société appelante FGL ; Considérant que le respect du principe de la contradiction impose, au sens des articles 15 et 16 du Code de procédure civile, que les parties se fassent connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait, les moyens de droit et les éléments de preuve sur lesquels elles fondent leurs prétentions afin que chacune soit à même d’organiser loyalement sa défense ; Considérant qu’il n’est pas contesté que les écritures querellées sont récapitulatives et n’articulent aucun moyen nouveau ni demande nouvelle de sorte que les intimés disposaient d’un délai suffisant, la clôture étant fixée au 8 juin 2010, pour en prendre connaissance ; Considérant que les pièces communiquées le même jour sont, au vu du bordereau annexé aux conclusions, au nombre de 2, numérotées 38 bis et 39 ; qu’il s’agit pour la pièce 38 bis, d’une traduction assermentée de la lettre adressée par le général E à la société FGL le 16 décembre 2009 et, pour la pièce 39, d’une attestation de M^me D se déclarant partenaire commercial de la société FGL ; Considérant que la société FGL ne justifie aucunement des raisons pour lesquelles ces pièces n’ont été communiquées qu’à la veille de la clôture ; que force est de relever qu’elle place ses contradicteurs, au mépris du principe précité, dans l’impossibilité de les examiner et le cas échéant de les discuter ; qu’en conséquence, la demande tendant à les voir écarter des débats doit être accueillie ;

Sur le fond, Considérant qu’il y a lieu, à titre liminaire, de faire droit à la demande formée aux termes de ses conclusions du 21 mai 2010 par la société ARMENSHOW tendant à voir écarter des débats les pièces en langue russe n° 32, 35, et 38 communiquées par la société FGL sans être accompagnées de leur traduction dans la langue française par un traducteur assermenté et par là-même dénuées de valeur probante ; Considérant qu’il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure, au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu’il suffit de rappeler que :

- la société ARMENSHOW a produit un spectacle de l’Ensemble Académique de Chant et Danse des Forces Armées de Biélorussie dont la tournée en France, sous le titre « le choeur et le ballet de l’ex-armée rouge », a été organisée du 13 novembre 2007 au 16 décembre 2007 par la société MICHEL VOYAGES et Michel T exerçant sous l’enseigne « SPECTACLES RGR »,
- ces derniers se sont vus adresser le 22 octobre 2007 un courrier des sociétés FGL et PHEBUS, les mettant en demeure de cesser d’utiliser le titre précité pour atteinte à la marque française « les choeurs de l’armée rouge » déposée par la

société FGL 1^e 25 juillet 2002 et enregistrée sous le numéro 02 3 177 603 pour désigner notamment les services de production de spectacles,
- la société PHEBUS a par ailleurs publié dans la « lettre d’information des productions PHEBUS » datée de septembre-octobre-novembre-décembre 2007, le communiqué suivant : ARMEE ROUGE : ATTENTION AUX CONTREFAÇONS Soyez vigilants, on vous proposera ce type de spectacles sous des appellations contrefaisantes du type : le choeur et le ballet de l’ex-armée rouge« ou »choeurs et danses de l’armée soviétiques " sachez que ces troupes ne sont pas russes - Elles vous présenteront un spectacle avec plus ou moins 40 artistes sur scène, sans orchestre, le tout sur bande pré-enregistrée, indigne de la renommée des véritables ensembles russes. PHEBUS PRODUCTIONS vous présente l’ensemble officiel, spécialement détaché par l’état-major de la fédération de Russie avec la véritable appellation : CHOEURS, BALLETS et ORCHESTRE de ['ARMEE ROUGE 100 artistes sur scène- spectacle 100% en direct,
- c’est dans ces circonstances que les sociétés ARMENSHOW et MICHEL V ont, par assignation du 12 août 2007 devant le tribunal de grande instance de Paris, engagé à rencontre des sociétés FGL et PHEBUS une action en nullité subsidiairement, en déchéance de la marque n° 02 3 177 603 et en respon sabilité pour dénigrement,
- les sociétés défenderesses ont opposé à titre reconventionnel une demande en contrefaçon de la marque et appelé en la cause Philippe T lequel est intervenu au soutien des prétentions des sociétés demanderesses tout en recherchant, le cas échéant, la garantie de la société ARMENSHOW,
- les premiers juges ont, pour l’essentiel, annulé la marque n° 02 3 177 603 « les choeurs de l’armée rouge » frauduleusement déposée par la société FGL, retenu à la charge de la société PHEBUS des actes de dénigrement au préjudice des sociétés ARMENSHOW et MICHEL V et ont, au titre des mesures réparatrices, condamné la société FGL d’une part, la société PHEBUS d’autre part, à verser à chacune des sociétés ARMENSHOW et MICHEL V la somme de 5000 euros à titre de dommages- intérêts,
- concluant à l’infirmation du jugement, les sociétés appelantes prient la cour de déclarer les intimés irrecevables à invoquer la nullité de la marque faute de pouvoir justifier de l’atteinte à un droit antérieur, de les débouter en toute hypothèse de toutes leurs prétentions, de faire droit, par contre, à leurs propres demandes et, en conséquence, dire que les intimés ont commis des actes de contrefaçon de la marque en faisant usage de la dénomination « le choeur et le ballet de l’ex-armée rouge » pour désigner un spectacle et les produits dérivés de ce spectacle, leur interdire la poursuite de ces actes sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée, leur ordonner la production sous astreinte de 1000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt, des comptes de billetterie relatifs aux représentations du spectacle litigieux, des comptes des ventes des produits dérivés (disques, livres, vêtements, divers), les comptes afférents aux représentations vendues « clés en mains » par Michel T, les condamner in solidum à payer à titre de dommages-intérêts, les sommes provisionnelles de 300 000 euros à la société FGL et de 100 000 euros à la société PHEBUS, subsidiairement, si la cour devait

confirmer l’annulation de la marque pour fraude, de réduire le montant des dommages-intérêts à devoir par la société FGL à la somme de 1 euro,
- poursuivant la confirmation du jugement, la société ARMENSHOW, la société MICHEL VOYAGES et Philippe T, intimés, maintiennent leurs prétentions telles que soutenues en première instance en demandant à la cour de prononcer la nullité de la marque, principalement sur le fondement de la théorie générale de la fraude, subsidiairement pour défaut de caractère distinctif ou encore en raison de son caractère trompeur, très subsidiairement, de constater que la déchéance des droits sur la marque est encourue faute d’exploitation sérieuse pour l’ensemble des produits et services couverts par l’enregistrement, à compter du 3 janvier 2008, de débouter en tout état de cause les sociétés appelantes de leurs demandes en contrefaçon, d’ajouter enfin au jugement en condamnant la société FGL à verser à Philippe T la somme de 2000 euros en réparation du préjudice subi des suites du dépôt frauduleux et cette même société, in solidum avec la société PHEBUS, à payer à la société ARMENSHOW la somme de 5000 euros pour appel abusif, en ordonnant la publication de l’arrêt à intervenir dans le journal LE FIGARO et le magazine L’EXPRESS, aux frais des sociétés appelantes dans la limite d’un coût de 2000 euros par insertion ;

Sur la demande en annulation de la marque pour dépôt frauduleux. Considérant que les sociétés appelantes font valoir en premier lieu, s’appuyant à cet égard sur l’article L.714-3 du Code de la propriété intellectuelle, qu’à défaut d’invoquer un droit antérieur les intimés ne seraient pas recevables à poursuivre l’annulation de la marque litigieuse ; Or considérant que s’il est vrai que l’article précité dispose en son alinéa 3 que Seul le titulaire d’un droit antérieur peut agir en nullité sur le fondement de l’article L. 711-4, il n’interdit aucunement à celui qui ne serait pas en mesure de justifier d’un droit antérieur d’agir en nullité de la marque sur un fondement autre que l’article L.711-4 ; Que par ailleurs, en énonçant à l’alinéa 1, aux termes duquel Est déclaré nul par décision de justice l’enregistrement d’une marque qui n’est pas conforme aux dispositions des articles L 711-1 à L. 711-4, les causes de nullité spécifiques aux marques, il n’exclut pas les nullités de droit commun, spécialement celle fondée sur la fraude ; Qu’en effet, par application du principe général du droit selon lequel la fraude corrompt tout, l’enregistrement de la marque n’est constitutif de droits au sens des dispositions de l’article L.712-1 que dans la mesure où il n’est pas effectué frauduleusement, notamment dans le but de s’assurer un monopole injustifié et/ou dans l’intention de nuire aux intérêts d’autrui ; Que par voie de conséquence, l’action en nullité de la marque pour fraude est ouverte à tout tiers intéressé à voir le signe indûment accaparé recouvrer sa disponibilité ; Qu’en l’espèce, les sociétés appelantes contestent à la société ARMENSHOW, à la société MICHEL VOYAGES et à Philippe T le droit de faire

usage de la dénomination « le choeur et le ballet de l’ex-armée rouge » pour l’exploitation d’un spectacle de chants et de danses au motif qu’une telle dénomination constituerait la contrefaçon de la marque française « les choeurs de l’armée rouge » dont la société FGL est titulaire ; Que cette circonstance suffit à justifier de l’intérêt des intimés à poursuivre l’annulation pour fraude de la marque opposée ; Qu’une telle action, distincte de Faction en revendication ouverte à celui qui estime avoir un droit sur la marque frauduleusement déposée, se prescrit, selon le droit commun, par trente ans et non pas dans le délai de trois ans prévu aux dispositions, inopérantes en la cause, de l’article L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle ; Qu’il s’ensuit de ces éléments que la demande en nullité pour fraude est recevable ; Considérant que les sociétés appelantes soutiennent en second lieu, que la marque litigieuse a été déposée dans des conditions exemptes de toute fraude au su des autorités russes qui avaient habilité la société FGL à prendre toutes mesures de nature à défendre l’éclat et l’intégrité de la dénomination « les choeurs de l’armée rouge » et à mettre un terme à la confusion entretenue par des organisateurs de spectacles « au rabais » ; Considérant que le site internet de la société FGL, (extrait en date du 11 février 2008) enseigne que les « les choeurs de l’armée rouge », fondés en 1928 par le général Alexandre A, ont acquis une notoriété internationale à la faveur de tournées dans le monde entier en particulier à Paris à l’occasion de l’exposition universelle de 1937 ; Que la Direction principale de la formation des forces armées de la Fédération de Russie indique dans une lettre du 25 septembre 2002, versée aux débats dans sa traduction jurée, que la dénomination « les choeurs de l’armée rouge » désigne exclusivement l’Ensemble Académique de Chant et de Danse A.V. A de l’Armée Russe et estime indispensable de préciser, ayant appris que différentes troupes se produisaient sous l’appellation « choeur de l’armée rouge » ou encore « choeur de l’ex- armée soviétique », que ses seuls partenaires officiels en France pour les années 2002-2003 sont la société FJL PRODUCTIONS (sic) pour tout ce qui concerne la production de spectacles et la diffusion des enregistrements des « choeurs de l’armée rouge », la société SCHERZO CONCERTS ET PRODUCTIONS pour l’organisation des tournées, avant de conclure "enfin (que) le ministère de la défense de la Fédération de Russie donne tous pouvoirs en qualité de partenaires exclusifs en France pour la période 2002-2003 à :

- la société FJL PRODUCTIONS (sic) en ce qui concerne le production, l’édition et la diffusion des enregistrements et à
- la société SCHERZO CONCERTS ET PRODUCTIONS en ce qui concerne l’organisation, la préparation et le déroulement des spectacles, afin qu’elles prennent toutes mesures y compris judiciaires, permettant de maintenir l’intégrité et l’éclat du nom de l’Ensemble Académique de Chant et de Danse A.V, A qui est également désigné sous le nom de « choeurs de l’armée rouge » et d’éviter toute confusion avec

d’autres groupes n’ayant rien de commun ni avec les forces armées russes ni avec la Fédération de Russie" ; Que l’administrateur de l’Ensemble Académique de Chant et de Danse A,V. A de l’armée russe confirme dans un article du Figaro du 19 mars 2010 que ce dernier seul est fondé à se prévaloir du label « les choeurs de l’armée rouge » et juge « malhonnête » l’utilisation de ce titre par une troupe du ministère de l’intérieur russe se produisant à Rennes dans le cadre d’une tournée organisée par la société PHEBUS PRODUCTIONS ; Que le Général MALEV, directeur de l’Ensemble Académique de Chant et de Danse A.V. A de l’armée russe, par une lettre du 20 juin 2008, versée aux débats dans sa traduction jurée, met en demeure la société FGL de retirer la marque française « les choeurs de l’armée rouge » immatriculée le 25 juillet 2002 sans autorisation et qui porte atteinte à la marque notoire « le choeur de l’aimée rouge » ; Considérant qu’il s’infère de ces éléments que la société FGL, à la date du dépôt querellé, avait connaissance de l’utilisation de la dénomination « les choeurs de l’armée rouge » par l’Ensemble Académique de Chant et de Danse A.V. A de l’armée russe, qu’elle ne justifiait d’aucune habilitation pour procéder à l’enregistrement de cette dénomination à titre de marque, le ministère de la défense de la Fédération de Russie ne lui ayant confié que la production, l’édition et la diffusion des enregistrements, et seulement pour la période 2002-2003, qu’elle ne saurait sérieusement soutenir qu’il lui appartenait, dans le cadre de la mission de défense de l’intégrité de la dénomination « les choeurs de l’armée rouge » dont elle se trouvait investie (pour la durée limitée de 2002-2003) de déposer la marque, ni davantage prétendre que les autorités russes se seraient, en toute connaissance de cause, abstenues de contester ce dépôt, la lettre du général MALEV venant précisément démentir de telles allégations ; Qu’il doit être observé que les éléments produits en cause d’appel par la société FGL ne contredisent aucunement la lettre précédemment évoquée du général MALEV ; Qu’en effet, l’attestation par laquelle Gilberto P, se déclarant mandataire exclusif de l’Ensemble A en vertu d’un pouvoir en date du 20 avril 2009, confirme les accords passés avec la société FGL le 25 septembre 2002, ne permet pas de conclure que ces accords emportaient le consentement des autorités russes au dépôt de la marque ; Que par ailleurs, la lettre du Général MALEV, en date du 2 avril 2009, rappelle que l’E ALEXANDRE est seul associé à l’appellation « les choeurs de l’armée rouge » sans jamais faire état du dépôt de cette marque par la société FGL en 2002 ;

Que c’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont retenu à la charge de la société FGL une intention frauduleuse dans la constitution de droits de marque sur le signe « les choeurs de l’armée rouge » qu’elle savait appartenir à un tiers et accueilli par voie de conséquence la demande en nullité de l’enregistrement opposé ;

Sur le dénigrement.

Considérant que le dénigrement constitue un acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale qui doit être sanctionné au fondement des dispositions de l’article 1382 du Code civil ; Considérant que les premiers juges ont exactement relevé que « la lettre d’information de la société PHEBUS », précédemment citée, incriminait expressément les organisateurs du spectacle « le choeur et le ballet de Tex-armée rouge » de contrefaçon alors même qu’aucune action judiciaire n’était engagée outre qu’elles mettait en cause la qualité du spectacle « sans orchestre » et « pré-enregistré » ; Considérant que les faits de dénigrement ne sont pas sérieusement contestés par la société PHEBUS qui se borne à affirmer sans en justifier, qu’elle n’a fait qu’invoquer des faits exacts tels que l’effectif de la troupe et l’accompagnement musical par des enregistrements ; Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a retenu à la charge de la société PHEBUS, éditrice de la publication litigieuse, des actes de dénigrement ;

Sur les mesures réparatrices, Considérant que la société ARMENSHOW, la société MICHEL VOYAGES et Philippe T ne justifient, à raison du dépôt frauduleux, d’aucun préjudice distinct de celui qui est réparé par l’annulation de ce dépôt ; qu’il s’ensuit, par infirmation du jugement déféré, que les demandes de dommages-intérêts formées de ce chef seront rejetées ; Qu’en revanche, le tribunal a procédé à une juste appréciation des éléments de la cause en retenant que les actes de dénigrement commis par la société PHEBUS avaient causé aux sociétés ARMENSHOW et MICHEL V un trouble commercial suffisamment réparé par l’allocation à chacune de la somme de 5000 euros à titre de dommages-intérêts ; Considérant que la mesure d’interdiction prononcée par les premiers juges, fondée en son principe et proportionnée en ses modalités mérite confirmation ; Que c’est encore à raison que les premiers juges ont refusé de faire droit à la demande de publication une telle mesure ne s’imposant pas eu égard à l’ancienneté des faits ;

Sur les autres demandes, Considérant que le droit de former appel n’est susceptible de dégénérer en abus ouvrant droit à réparation que s’il est exercé de mauvaise foi, par intention de nuire ou par légèreté blâmable équipollente au dol, toutes circonstances qui ne sont pas établies à la charge des sociétés FGL et PHEBUS qui ont pu légitimement se méprendre sur l’étendue de leurs droits ; que la demande de dommages-intérêts formée de ce chef par la société ARMENSHOW doit être rejetée ;

PAR CES MOTIFS, Écarte des débats les pièces communiquées la veille de l’ordonnance de clôture par la société FGL sous les numéros 38 bis et 39, ainsi que les documents en langue russe produits par la société FGL sous les numéros 32, 35 et 38, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société FGL à verser à la société ARMENSHOW et à la société MICHEL VOYAGES la somme de 5000 euros à titre de dommages-intérêts, Statuant à nouveau du chef réformé, Dit n’y avoir lieu à allocation de dommages-intérêts du chef du dépôt frauduleux, Y ajoutant, Déboute la société ARMENSHOW de sa demande de dommages-intérêts pour appel abusif, Condamne in solidum les sociétés FGL et PHEBUS aux dépens de la procédure d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile et à verser à chacun des intimés, au titre des frais irrépétibles, une indemnité complémentaire de 3000 euros.