Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 8 SEPTEMBRE 2011

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/10399

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Mars 2009 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 07/06967

APPELANT et INTIMÉ

Monsieur O Z

XXX

XXX

représenté par la SCP MONIN D AURIAC DE BRONS, avoués à la Cour

assisté de M^e Nicolas KOHEN, avocat au barreau du VAL-DE-MARNE, toque PC 250

APPELANTS

Monsieur Q D, és qualités d’héritier de Monsieur A

D

XXX

XXX

Monsieur G D, és qualités d’héritier de Monsieur A D

XXX

XXX

Monsieur Y D, és qualités d’héritier de Monsieur A D

XXX

XXX

Madame I D és qualités d’héritier de Monsieur A D

XXX

XXX

Madame E AK AP D

XXX

XXX

représentés par la SCP BOLLING DURAND LALLEMENT, avoués à la Cour

assistés de M^e Gilles OBADIA, avocat au barreau de PARIS, toque E 72

INTIMÉE

S.A. BRED BANQUE POPULAIRE, venant aux droits de la société C, anciennement dénommée LA FINANCIERE IMMOBILIERE, prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par M^e François TEYTAUD, avoué à la Cour

assistée de M^e Michel RASLE plaidant pour la SCP CARBONNIER – LAMAZE – RASLE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P 298

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 8 Mars 2011, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Josèphe JACOMET, Conseillère, et devant Madame S T, Conseillère, chargées d’instruire l’affaire.

M^me Marie-Josèphe JACOMET et M^me S T ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Marie-Claude APELLE, Président

M^me Marie-Josèphe JACOMET, Conseiller

M^me S T, Conseiller

Greffier lors des débats : M^lle Carole TREJAUT

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par Madame Marie-Josèphe JACOMET, Conseillère au lieu et place de Madame Marie-Claude APELLE, Présidente empêchée et par M. Sébastien PARESY, greffier auquel la minute de l’arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Suivant acte authentique du 20 juillet 1988, la société Bred Palace Financement Immobilier (BPFI), devenue société anonyme coopérative Bred Banque Populaire venant aux droits de la société La Financière Immobilière-C, a consenti à la SCI des 47/XXX à XXX ayant, notamment, pour associé la SARL BG Construire dont le gérant était Monsieur A D, un prêt d’un montant de 8.000.000 francs pour le financement d’une opération de construction à XXX 47/XXX, remboursable au 31 décembre 1990.

XXX a été dissoute le 9 janvier 1996, à la suite de la réunion de toutes les parts sociales entre les mains de la SARL BG Construire.

Par acte authentique du 13 septembre 1990, la BPFI a consenti à la SCI XXX, ayant pour associés à 50% chacun d’une part la SARL BG Construire et d’autre part Monsieur O Z, un prêt de 15.100.000 francs pour le financement d’une opération de construction à Fontenay aux Roses XXX, remboursable au plus tard le 12 septembre 1992, date prorogée jusqu’au 31 décembre 1995.

Monsieur A D et Monsieur O Z se sont portés caution personnelle et solidaire du remboursement de ce deuxième prêt, à hauteur de 15.100.000 francs pour toute la durée des engagements du client envers la banque.

A la demande des emprunteurs, qui rencontraient des difficultés dans le remboursement des prêts, un protocole transactionnel a été signé entre les parties le 30 décembre 1993.

Suivant actes authentiques du 20 décembre 1995, des garanties complémentaires du remboursement du prêt à la SCI XXX ont été consenties au profit de la société C, l’une portant sur le cautionnement hypothécaire par les époux D de la SCI des 47/XXX dans la limite de 3.000.000 francs, enregistrée le 21 février 1996, l’autre sur l’affectation en nantissement par Monsieur O Z de ses 12.145 parts de la SCI Résidence Saint Pierre en garantie du remboursement du prêt consenti à la SCI XXX dans la limite de la somme maximale de 2.500.000 francs. La SCI Résidence Saint Pierre ayant été liquidée et ses biens attribués en pleine propriété à Monsieur Z, la Bred a inscrit une hypothèque judiciaire provisoire publiée le 12 décembre 2006 et transformée en hypothèque définitive le 29 janvier 2007.

Le 3 octobre 1996, a été signé un avenant au protocole du 30 décembre 1993 par la SARL BG Construire, Monsieur O Z, Monsieur A D et la société C, aux termes duquel cette dernière a accepté d’importants abandons de créances, la dette, qui ne portait pas d’intérêts, devant être réglée dans un délai de 4 ans à compter de la signature.

Par acte sous seing privé du 3 octobre 1996, la SARL BG Construire s’est portée caution solidaire de la SCI XXX envers la société C, en garantie du règlement à celle-ci de la somme de 700.000 francs dans les conditions de l’avenant au protocole.

La société C a accordé, le 11 décembre 1996, une prorogation au 3 octobre 2002 du délai de remboursement avec le consentement écrit de Monsieur D et de Monsieur Z, mais a refusé, le 28 décembre 1998, une nouvelle demande de délais.

Par lettres recommandées avec accusé de réception du 8 février 1999, la société C a rappelé, d’une part à Monsieur et Madame D, d’autre part à Monsieur Z, le montant de la dette due à cette date par la SCI du 47/XXX de 500.000 francs, par la SCI du XXX de 4.386.854,66 francs.

Par acte sous seing privé du 1^er mars 1999, la société C a cédé à la société Bred Banque Populaire la créance qu’elle avait sur la SCI du XXX et, par acte du même jour, la créance qu’elle avait sur la SCI des 47/XXX.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 octobre 2000, la Bred a mis en demeure Monsieur Z, tant en sa qualité de gérant de la SCI du XXX que de garant, de lui payer la somme de 4.386.854,66 francs.

En juillet 2001, Monsieur B, en sa qualité de gérant de la société BG Construire, et Monsieur Z ont fait assigner la société Sofon, la société C et la société Bred en paiement solidaire des sommes de 2.820.000 francs (429.906,23 euros) en principal pour l’opération Nogent Carnot, de 2.953.200 francs (450.212,44 euros) pour l’opération Nogent Plaisance, de 877.350 francs (133.751,15 euros) pour l’opération Nogent Soules), en paiement solidaire de la somme de 1.198.800 francs (182.755,88 euros) au titre des intérêts de retard sur l’opération Nogent Carnot, de la somme de 1.063.152 francs (162.076,48 euros) au titre des intérêts de retard sur l’opération Nogent Plaisance, de la somme de 368.487 francs (56.175,48 euros) au titre des intérêts de retard sur l’opération Nogent Soules, une somme de 1.000.000 francs (152.449,02 euros) à titre de dommages et intérêts, celle de 80.000 francs (12.195,92 euros) en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, devant le tribunal de commerce de Paris qui, par jugement définitif du 3 février 2005 a mis la société Bred hors de cause, a condamné solidairement la société Sofon et la société C à verser à Monsieur O Z et à la société BG Construire chacun la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour avoir été privés de la possibilité d’exercer leur droit de préférence en cas de cession des immeubles.

Ces sommes n’ont pas été réglées. En juin 2006, la société Bred a procédé à la saisie conservatoire de ces sommes.

Une mise en demeure de payer les sommes dues au titre du protocole et de son avenant faite à la SCI du XXX, à la SARL BG Construire, à Monsieur Z, à Monsieur et à Madame D étant demeurée vaine, la société Bred d’une part a fait assigner la société BG Construire, tant en sa qualité de débiteur principal venant aux droits de la SCI du Sahel qu’en sa qualité de caution solidaire à hauteur de 700.000 francs (106.714,31 euros) dans le cadre de l’opération du XXX, devant le Tribunal de commerce de Paris, d’autre part a renouvelé l’hypothèque conventionnelle prise à l’encontre de Monsieur et Madame D sur leurs biens situés à XXX, XXX, en leur qualité de caution hypothécaire au titre des prêts consentis tant à la SCI du Sahel qu’à la SCI du XXX pour la somme de 3.150.000 francs (480.214,40 euros), enfin a inscrit une hypothèque judiciaire provisoire sur le bien immobilier situé à X 41/41 bis rue Auguste Polissard appartenant à Monsieur Z, conformément aux termes de l’acte du 20 décembre 1995 permettant la transformation de son nantissement de parts de la SCI Résidence Saint Pierre en hypothèque dans le cas où cette SCI serait liquidée et les biens la constituant attribués en pleine propriété.

Par jugement définitif du 13 novembre 2008, le Tribunal de commerce de Paris a condamné la société BG Construire, tant en sa qualité de débiteur principal venant aux droits de la SCI du Sahel qu’en sa qualité de caution solidaire de la SCI du XXX, à payer à la société Bred Banque Populaire la somme totale de 182.938,82 euros en principal, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2006, date de la mise en demeure, sous déduction de la somme de 50.000 euros résultant de la saisie conservatoire effectuée par la banque augmentée des intérêts au taux légal à compter du 13 juin 2006, avec capitalisation.

Par jugement du 20 juillet 2007, le juge de l’exécution du Tribunal de grande instance de Paris, saisi par Monsieur Z aux fins d’obtenir la main levée de l’hypothèque judiciaire prise par la société Bred, s’est déclaré incompétent, s’agissant d’une demande de mainlevée d’hypothèque judiciaire définitive.

Monsieur A D est décédé le XXX.

Par acte d’huissier du 8 mars 2007 Madame E AK, veuve D, Y, I, G et Q D, en leur qualité d’héritiers de A D, ont fait assigner la société Bred Banque Populaire devant le Tribunal de grande instance de Paris afin qu’il soit dit que l’inscription d’hypothèque conventionnelle du 21 février 1996 portait une dernière échéance déterminée et future fixée au 20 décembre 2003 et qu’en application du premier alinéa de l’article 2154 du Code civil, la date extrême d’effet de l’inscription est arrêtée au XXX, constaté que la Bred n’a pas obtenu le consentement express et écrit des époux D à toute prorogation de délai, en violation de la clause stipulée aux termes de l’acte authentique de cautionnement simplement hypothécaire signé le 20 décembre 1995, et qu’elle a donc perdu toutes possibilités de recours et d’actions à l’encontre des consorts D depuis le XXX, qu’en application des dispositions des articles 1134 et 2292, anciennement 2015, du Code civil, l’inscription hypothécaire renouvelée le 6 décembre 2005 par la Bred sur le bien immobilier situé XXX, leur appartenant, est nulle et de nul effet, afin que soit ordonnée la radiation de cette inscription en application des dispositions de l’article 1443, anciennement 2160 ancien, du Code civil, dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir et qu’il soit dit qu’à défaut, la Bred sera condamnée à verser à chacun des demandeurs une astreinte définitive de 300 euros par jour de retard, en condamnation de la Bred au paiement d’une somme 15.000 euros à chacun des demandeurs à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, en condamnation de la Bred au paiement d’une somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par acte d’huissier du 5 novembre 2007, Monsieur O Z a fait assigner la société Bred Banque Populaire devant le Tribunal de grande instance de Paris afin qu’il soit constaté que celle-ci ne justifie pas venir aux droits de la société Financière Immobilière, que la radiation de l’inscription d’hypothèque définitive prise le 11 décembre 2006, au visa de l’acte notarié du 20 décembre 1995 sur les différents lots dépendant d’un immeuble situé à X, soit, en conséquence, ordonnée aux frais du saisissant, à titre subsidiaire, qu’il soit constaté qu’aucune action n’a été engagée dans le délai de quatre ans à l’encontre des SCI et notamment de la SCI XXX afin d’obtenir le paiement des sommes arrêtées au protocole du 3 octobre 1996, de sorte que la banque a, de fait, accordé à cette société une prorogation de délai sans en informer ni solliciter le consentement de la caution, qu’il soit constaté qu’à défaut d’avoir sollicité son consentement à une telle prorogation de délai pour le recouvrement des sommes dues par la SCI XXX, la banque a violé les dispositions de la convention du 20 décembre 1995 et a, de ce fait, perdu toutes possibilités de recours et d’action à son encontre en sa qualité de caution, en conséquence, qu’il soit dit qu’en application des dispositions des articles 1134 et 2292 du Code civil l’inscription hypothécaire prise par la Bred sur ses biens doit être déclarée nulle et de nul effet de sorte qu’il y a lieu d’ordonner, aux frais du saisissant, la radiation dans un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir sous astreinte de 500 euros par jour calendaire de retard de l’inscription d’hypothèque judiciaire définitive prise par la Bred le 11 décembre 2006 sur les lots litigieux dépendants de l’immeuble XXX à X, en condamnation de la Bred à lui payer 5.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et 15.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 27 mars 2009, et après jonction des deux procédures, le Tribunal de grande instance de Paris a:

— débouté les consorts D et O Z de l’ensemble de leurs demandes,

— condamné les consorts D à verser à la Bred une somme de 3.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné O Z à verser à la Bred une somme de 3.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné les consorts D et O Z aux entiers dépens.

Suivant déclaration du 4 mai 2009, Monsieur O Z a interjeté appel de cette décision à l’encontre de la société coopérative de banque Bred Banque Populaire, venant aux droits de la C anciennement dénommée La Financière Immobilière (procédure RG 09/10399).

Suivant déclaration du 2 juin 2009, Madame E D AT AK, Monsieur Y D, ès qualités d’héritier de Monsieur A D, Madame I D, ès qualités d’héritier de Monsieur A D, Monsieur G D, ès qualités d’héritier de Monsieur A D, Monsieur Q D, ès qualités d’héritier de Monsieur A D, ont interjeté appel de cette décision à l’encontre de la société Bred Banque Populaire venant aux droits de la société C anciennement dénommée La Financière Immobilière et de Monsieur O Z (procédure RG 09/12235).

Par ordonnance du 11 septembre 2009, le magistrat de la mise en état a joint ces deux procédures.

Dans leurs dernières écritures du 4 mars 2011, Madame E D AT AK, Madame I D, ès qualités d’héritier de Monsieur A D, Monsieur G D, ès qualités d’héritier de Monsieur A D, Monsieur Y D, ès qualité d’héritier de Monsieur A D, Monsieur Q D, ès qualités d’héritier de Monsieur A D, ont conclu à l’infirmation du jugement, qu’il soit dit que la durée de la garantie prise sur le bien immobilier (lots 3,19,45) situé XXX, appartenant à Madame E D et aux héritiers de ce dernier, a été conventionnellement déterminée et limitée à une durée qui a pris fin le XXX ainsi que mentionné à l’acte d’affectation hypothécaire signé le 20 décembre 1995, qu’il soit constaté que l’inscription d’hypothèque conventionnelle a été régularisée par le créancier le 21 février 1996, avec effet jusqu’au 25 décembre 2005 en application de la convention des parties, que la Bred n’a pas obtenu le consentement exprès et écrit de Monsieur et Madame D à une quelconque prorogation de délai, en violation de la clause stipulée aux termes de l’acte authentique de cautionnement simplement hypothécaire signé le 20 décembre 1995 et qu’elle a donc perdu toutes possibilités de recours et d’actions à l’encontre des consorts D depuis le XXX, qu’il soit dit que les renouvellements de l’inscription hypothécaire du 6 décembre 2005 pour une durée de cinq ans, et du 20 octobre 2010 pour une durée de dix ans, sur le bien immobilier situé XXX, leur appartenant, est nul et de nul effet, la Bred l’ayant régularisé sur la base d’un acte d’hypothèque conventionnel périmé, en conséquence que soit ordonnée la radiation de l’inscription d’hypothèque du 22 octobre 2010 sur les biens et droits immobiliers du XXX, en application des dispositions de l’article 2443 (anciennement 2160) du Code civil, dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, qu’il soit dit qu’à défaut, la Bred sera condamnée à verser à chacun des demandeurs une astreinte définitive de 300 euros par jour de retard, en tout état de cause, qu’il soit constaté que la Bred n’ayant engagé aucune action pour recouvrer sa créance à l’encontre de la SCI Lombard depuis le 4 octobre 2000, date à laquelle elle avait toute possibilité d’agir ainsi que prévu au protocole signé le 3 octobre 1996, elle se trouve radicalement prescrite depuis le 4 octobre 2010, tant à l’encontre du débiteur que des consorts D, en conséquence que soit ordonnée la radiation, dans un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir, de l’inscription d’hypothèque du 22 octobre 2010 sur les biens et droits immobiliers situés XXX, la caution étant un contrat accessoire et l’obligation du débiteur principal étant prescrite, qu’il soit qu’à défaut la Bred sera condamnée à verser à chacun des demandeurs une astreinte définitive de 300 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, à titre subsidiaire et dans l’hypothèse où la Cour estimerait que seul l’acte authentique délimite les engagements et obligations des parties, qu’il soit constaté que la dette de la SCI Sahel est échue et donc exigible depuis le 31 décembre 1990 et qu’en conséquence la prescription est acquise depuis le 31 décembre 2000, que la dette de la SCI Lombard est échue et exigible depuis le 31 décembre 1995 et, en conséquence, que la prescription est acquise depuis le 31 décembre 2005, que la radiation de l’inscription d’hypothèque du 22 octobre 2010 sur les biens et droits immobiliers du XXX soit prononcée et qu’à défaut la Bred soit condamnée à verser à chacun des demandeurs une astreinte définitive de 300 euros par jour de retard, en toute hypothèse la condamnation de la Bred au paiement d’une somme de 15.000 euros à Madame E D et de 15.000 euros à chacun des enfants de Monsieur et Madame D à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, et au paiement d’une somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures du 7 mars 2011, Monsieur O Z a conclu à l’infirmation du jugement, qu’il soit constaté qu’aucune action n’a été engagée à l’issue du délai de 4 ans à l’encontre de la SCI XXX afin d’obtenir le paiement des sommes arrêtées au protocole du 3 octobre 1996 de sorte que la banque a, de fait, accordé à cette société une prorogation de délai sans en informer ni solliciter le consentement de la caution, qu’à défaut d’avoir sollicité son consentement à une telle prorogation de délai pour le recouvrement des sommes dues par la SCI XXX, la banque a violé les dispositions de la convention du 20 décembre 1995 et a, de ce fait, perdu toutes possibilités de recours et d’action à son encontre en sa qualité de caution, qu’il soit constaté qu’en tout état de cause aucune action n’a été engagée à l’encontre de la SCI XXX ou à son encontre depuis le 4 octobre 1996 ou même depuis le 4 octobre 2000 afin d’obtenir le paiement des sommes arrêtées au protocole du 3 octobre 1996, de sorte que la créance de la société Bred Banque Populaire est radicalement prescrite tant vis à vis de la SCI XXX que de la caution, en conséquence, qu’il soit dit qu’en application des dispositions des articles 1134 et 2292 du Code civil, l’inscription hypothécaire prise par la Bred sur ses biens doit être déclarée nulle et de nul effet, que la créance de la Bred est radicalement prescrite, que soit ordonnée la radiation, dans un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir sous astreinte de 500 euros par jour de retard, de l’inscription d’hypothèque judiciaire définitive prise par la Bred le 11 décembre 2006 sur les lots n° 144, 175, 177, 179, 181, 182, 198, 202, 210, 211, 212 et 17 dépendant de l’immeuble XXX à X, à la condamnation de la Bred à 5.000 euros à titre de dommages-intérêts en raison des préjudices subis dans cette procédure qui dure depuis plus de cinq ans et qui immobilise le patrimoine qu’il envisageait de vendre pour financer sa retraite, et à lui verser la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 7 mars 2011, la société anonyme coopérative de banque populaire La Bred Banque Populaire, venant aux droits de la société C, anciennement dénommée La Financière Immobilière, a sollicité qu’il soit constaté qu’elle vient bien aux droits de la société C qui vient aux droits de BPFI, que l’action n’est pas prescrite et ceci d’autant plus qu’il y a eu des actes interruptifs de prescription, que le cautionnement hypothécaire consenti par Monsieur et Madame D n’était pas limité au 20 décembre 2003 de sorte qu’elle pouvait valablement en renouveler l’inscription avant la date d’extrême effet de l’inscription initiale arrêtée au XXX, qu’aucune date limite de paiement de la dette ne figurait à l’acte authentique du 20 décembre 1995 ayant porté affectation en nantissement au profit de la C des 12.145 parts de la SCI résidence Saint Pierre de sorte que l’engagement de Monsieur Z n’était pas limité dans le temps, qu’elle a poursuivi le paiement de sa dette à l’échéance, que son action n’ets pas éteinte, en conséquence, qu’il soit dit que les consorts D et Monsieur Z sont mal fondés en leurs demandes, qu’ils en soient déboutés intégralement, la confirmation du jugement en tous points, la condamnation des consorts D et de Monsieur Z à lui verser, chacun, la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 8 mars 2011.

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Considérant que l’absence de qualité à agir de la société anonyme Bred Banque Populaire n’est plus soulevée en appel; que le jugement n’est pas contesté en ce qu’il a dit, dans ses motifs, que la société Bred Banque Populaire vient régulièrement aux droits de la société C tant pour la créance sur la SCI XXX que pour celle sur la SCI des 47/XXX;

Considérant que les consorts D font grief au jugement de les avoir déboutés de l’ensemble de leurs demandes sans tenir compte de la distinction entre une hypothèque résultant d’un engagement conventionnel et une hypothèque judiciaire, alors que le tribunal aurait dû, en présence d’une hypothèque conventionnelle, rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, au motif que la jurisprudence constante en la matière pose comme principe que, sauf stipulation contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, le fait que la caution soit appelée à payer postérieurement à la date limite de son engagement, dès lors que la dette du débiteur principal était échue auparavant est sans incidence sur l’obligation de la caution, alors qu’une stipulation contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier figurerait bien à l’acte authentique signé le 20 décembre 1995;

Considérant que, par acte authentique du 20 décembre 1995, passé entre la société La Financière Immobilière, d’une part, Monsieur A D et Madame E AK, son épouse, d’autre part, Monsieur et Madame D ont déclaré se rendre cautions simplement hypothécaires envers La Financière Immobilière 1° de la SCI des 47-XXX pour raison de la créance résultant de l’ouverture de crédit aux termes d’un prêt, par acte authentique du 20 juillet 1988, d’un montant de 8 millions de francs pour le financement d’une opération de construction à Paris 47-XXX stipulé remboursable le 31 décembre 1990, dont le solde dû au 20 décembre 1995 est de 1.233.383 francs, 2° de la SCI du XXX à raison de la créance résultant de l’ouverture de crédit aux termes d’un prêt, par acte authentique du 13 septembre 1990, d’un montant de quinze millions cent mille francs pour le financement d’une opération de construction à Fontenay aux Roses XXX stipulé remboursable au plus tard le 12 septembre 1992, prorogé jusqu’au 31 décembre 1995, dont le solde dû au 20 décembre 1995 est de 12.994.327 francs, à la sûreté et garantie notamment 1° du remboursement par chaque société du solde débiteur des comptes ouverts dans les livres de La Financière Immobilière, 2° des intérêts, commissions, frais et accessoires dont la créance de La Financière Immobilière au titre de ces concours est susceptible d’être productive sans limitation, 3° de toutes avances que La Financière Immobilière serait dans l’obligation de faire pour la régularisation de sa créance et pour l’entretien et la conservation de son gage, 4° et d’une manière plus générale, à la sûreté de l’exécution de toutes obligations contractées par chacune desdites sociétés au titre des opérations de toute nature qu’elles ont pu ou pourront traiter avec La Financière Immobilière, et sans préjudice des garanties profitant déjà à La Financière Immobilière, le tout dans la limite d’une somme maximale de trois millions de francs, et ont affecté et hypothéqué au profit de La Financière Immobilière qui accepte, dans un immeuble situé à XXX et XXX, les lots XXX, 19, 45;

Considérant qu’il est précisé, dans cet acte, que Monsieur et Madame D ne contractent aucun engagement personnel, de sorte que les droits et actions de La Financière Immobilière contre eux consisteront uniquement dans l’hypothèque qui lui est conférée, sans qu’elle puisse exercer aucune poursuite ni aucun recours soit contre Monsieur et Madame D personnellement, soit sur tous autres biens qui leur appartiennent, que La Financière Immobilière ne pourra accorder aucune prorogation de délai sans le consentement exprès et par écrit de Monsieur et Madame D, sous peine de perdre tous recours et actions contre ces derniers, que l’inscription d’hypothèque conventionnelle sera prise au bureau des hypothèques compétent pour une durée qui prendra fin le XXX;

Considérant que le 21 février 1996, la société La Financière Immobilière a fait inscrire l’hypothèque conventionnelle ayant effet jusqu’au XXX, en vertu de l’acte notarié du 20 décembre 1995, contenant cautionnement hypothécaire par Monsieur et Madame D à son profit pour la somme de 3.000.000 francs, les cases 'la dernière échéance’ 'est déterminée et future’ étant cochées; que les relevés des formalités mentionnent une hypothèque conventionnelle avec effet jusqu’au XXX;

Considérant qu’il ressort des termes clairs de l’acte authentique de cautionnement hypothécaire de Monsieur et Madame D, confirmés par les mentions de l’inscription d’hypothèque conventionnelle prise au bureau des hypothèques le 21 février 1996 et par celles portées sur le relevé des formalités enregistrées à cette même date, que la durée de la garantie prise sur le bien hypothéqué a été conventionnellement déterminée par la mention expresse dans l’acte de cautionnement la limitant, l’hypothèque conventionnelle prenant fin le XXX et aucune prorogation de délai ne pouvant être accordée sans le consentement exprès et par écrit de Monsieur et Madame D sous peine de perdre tous recours et actions contre eux;

Considérant que, faute d’établir l’acceptation exprès et par écrit de la part de Monsieur et Madame D de proroger la durée de la garantie prise sur le bien hypothéqué que ceux-ci ont entendu conventionnellement limiter à la date précise, et expressément mentionnée dans l’acte authentique de caution hypothécaire, du XXX, la société Bred Banque Populaire ne peut se prévaloir du renouvellement de cette hypothèque, effectué le 6 décembre 2005, auquel le créancier ne pouvait procéder, pas plus que de celui du 20 octobre 2010;

Considérant qu’il s’ensuit que la garantie prise sur le bien hypothéqué situé XXX s’est éteinte le XXX;

Considérant qu’il convient, en conséquence, d’ordonner la radiation de l’inscription d’hypothèque du 20 octobre 2010, volume 2010 V n° 1939 sur les biens et droits immobiliers (lots 3, 19 et 45) situé XXX appartenant aux consorts D dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire, en l’état, d’assortir cette condamnation d’une astreinte qui, en tout état de cause, ne peut être définitive;

Considérant que la demande en paiement de dommages et intérêts formée par les consorts D doit être rejetée comme non fondée en l’absence de preuve de l’existence d’un préjudice en lien direct avec les renouvellements de l’inscription d’hypothèque conventionnelle;

Considérant que Monsieur O Z reproche au jugement d’avoir rejeté ses demandes et sollicite, devant la Cour, que soit déclarée nulle l’inscription hypothécaire prise par la Bred Banque Populaire sur ses biens, que la créance de cette société soit déclarée prescrite, tant vis à vis de la SCI que de Monsieur Z, et que l’inscription d’hypothèque définitive soit radiée;

Considérant que, suivant acte authentique du 20 décembre 1995, passé entre la société La Financière Immobilière et Monsieur O Z, ce dernier s’est porté caution envers la société La Financière Immobilière de la SCI du XXX 1° du remboursement par cette SCI du solde débiteur des comptes ouverts dans les livres de La Financière Immobilière, 2° des intérêts, commissions, frais et accessoires dont la créance de La Financière Immobilière au titre de ce concours est susceptible d’être productive sans limitation, 3° de toutes avances que la Financière Immobilière serait dans l’obligation de faire pour la régularisation de sa créance et pour l’entretien ou la conservation de son gage, 4° et d’une manière plus générale, à la sûreté de l’exécution de toutes les obligations contractées par la SCI du XXX au titre des opérations de toute nature qu’elles ont pu ou pourront traiter avec La Financière Immobilière, et sans préjudice des garanties profitant déjà à la Financière Immobilière, le tout dans la limite de la somme maximale de 2.500.000 francs, et a affecté à titre de gage et nantissement, au profit de La Financière Immobilière, ce qui est accepté par elle, les 12.145 parts de la SCI Résidence Saint Pierre;

Considérant qu’il est précisé, dans cet acte, que Monsieur Z ne contracte aucun engagement personnel, de sorte que les droits et actions de La Financière Immobilière contre lui consisteront uniquement dans le nantissement qui lui est conféré, sans qu’il puisse exercer aucune poursuite ni aucun recours soit contre Monsieur Z personnellement, soit sur tous autres biens qui lui appartiennent ou qui pourront lui appartenir par la suite, que La Financière Immobilière ne pourra accorder aucune prorogation de délai sans le consentement exprès et par écrit de Monsieur Z, sous peine de perdre tous recours et actions contre ce dernier, que Monsieur Z s’engage expressément à affecter et hypothéquer en premier rang au profit de La Financière Immobilière, ce qui est accepté par elle, les biens et droits immobiliers auxquels donnent vocation les titres objet des présentes et ci-dessus nantis, au cas où ces biens et droits seraient attribués en toute propriété en représentation de ces titres avant complète extinction des causes des présentes, cette affectation hypothécaire étant réalisée sur simple demande de La Financière Immobilière et aux frais de Monsieur Z;

Considérant que la société Bred Banque Populaire a pris une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire par acte du 11 décembre 2006, celle-ci étant convertie en hypothèque judiciaire définitive le 24 janvier 2007;

Considérant que Monsieur Z ne discute pas que la clause stipulant qu’aucune prorogation de délai ne pourra être accordée par la société La Financière Immobilière sans le consentement exprès et par écrit de Monsieur Z, sous peine de perdre tous recours et actions, s’applique aux délais qui seraient consentis par la société La Financière Immobilière au débiteur principal, à savoir la SCI du XXX;

Considérant qu’aux termes de l’avenant du 3 octobre 1996, au protocole du 30 décembre 1993, auquel Monsieur Z était partie, les parties ont convenu que la dette résiduelle de la SCI XXX, évaluée à 5.766.242 francs, qui ne produira pas intérêts, devra être réglée dans un délai de 4 ans à compter de la signature de cet avenant, soit le 3 octobre 2000;

Considérant que Monsieur Z soutient que la banque, en s’abstenant de toute réaction à cette échéance qu’il avait acceptée, a accordé de fait, à la SCI une prorogation de délai tacite, violant ainsi une disposition essentielle de l’acte authentique de cautionnement du 20 décembre 1995;

Considérant que la société Bred Banque Populaire réplique que la banque a agi contre le garant à l’échéance contractuellement prévue;

Considérant, toutefois, que de simples mises en demeure de payer adressées au débiteur principal et au garant ne constituent pas une action en réalisation de la garantie;

Considérant qu’il ne peut être prétendu que Monsieur Z aurait reconnu devoir exécuter les termes de l’avenant au protocole transactionnel du 30 décembre 1993 dans une lettre qu’il a envoyée à la société Bred le 3 novembre 2000; qu’en effet, dans cette lettre il écrit ' je serai disposé, pour respecter mes obligations contractuelles, à procéder au transfert de propriété, à votre profit, de 12.145 parts sociales de la SCI Résidence Saint Pierre. Vous n’avez pas cependant respecté vos obligations contractuelles découlant du protocole, en ne procédant pas à la commercialisation des programmes immobiliers développés par les 3 SCI Carnot, Soulès et Plaisance'; qu’outre le fait qu’aucun engagement ferme et précis de Monsieur Z ne résultait de ces termes, il était opposé par le garant l’inexécution par la banque de ses propres obligations;

Considérant que les actions intentées à l’encontre de la banque par Monsieur Z ne constituent pas l’action exigée de la part de la banque elle-même, pas plus que les jugements rendus sur ces assignations;

Considérant que l’action exigée n’a été réalisée que par l’inscription par la banque de l’hypothèque judiciaire provisoire le 19 décembre 2006, constituant la mise en jeu de la garantie consentie par Monsieur Z, soit plus de six ans après l’échéance du 3 octobre 2000;

Considérant qu’en présence de la clause insérée à l’acte authentique du 20 décembre 1995 prévoyant que le créancier ne pourra accorder aucune prorogation de délai sans le consentement exprès et écrit de Monsieur Z sous peine de perdre tous recours et actions contre lui, et en présence d’un créancier qui ne justifiait pas avoir tenté un quelconque recouvrement de sa créance à l’échéance du prêt et ce, pendant plus de six ans, la société Bred Banque Populaire, par son inaction, a accordé une prorogation tacite des délais au débiteur principal, sans l’accord de Monsieur Z, contrairement aux stipulations contractuelles, lequel est, en conséquence, dégagé de son engagement, la banque ayant perdu toute action et recours contre lui, en tant que garant, sa garantie étant éteinte;

Considérant que, par suite, il convient d’ordonner la radiation de l’inscription d’hypothèque judiciaire définitive prise par la société Bred Banque Populaire le 24 janvier 2007 sur les lots n° 144, 175, 177, 179, 181 à 182, 198, 202, 210 à 212, cadastrés section P n° 16 et n° 17 dépendant d’un immeuble situé 41-41 bis rue Auguste Polissard à X (93) auprès de la Conservation des hypothèques dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire, en l’état, d’assortir cette condamnation d’une astreinte qui, en tout état de cause, ne peut être définitive;

Considérant que la demande en paiement de dommages et intérêts formée par Monsieur Z doit être rejetée comme non fondée, en l’absence de preuve de l’existence d’un préjudice en lien direct avec l’inscription d’hypothèque judiciaire;

Considérant que l’équité commande d’allouer aux consorts B une somme de 5.000 euros et à Monsieur Z une somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au paiement desquelles la société Bred Banque Populaire est condamnée, les dispositions du jugement relatives à cet article étant réformées;

Considérant que la société Bred Banque Populaire, qui succombe en ses prétentions, doit supporter les dépens d’appel et de première instance, le jugement étant réformé en ses dispositions relatives aux dépens;

PAR CES MOTIFS

La Cour

Dans les limites de l’appel

Infirme le jugement.

Ordonne la radiation de l’inscription d’hypothèque du 20 octobre 2010, volume 2010 V n° 1939 sur les biens et droits immobiliers (lots 3, 19 et 45) situé XXX appartenant aux consorts D dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Ordonne la radiation de l’inscription d’hypothèque judiciaire définitive prise par la société Bred Banque Populaire le 24 janvier 2007 sur les lots n° 144, 175, 177, 179, 181 à 182, 198, 202, 210 à 212, cadastrés section P n° 16 et n° 17 dépendant d’un immeuble situé 41-41 bis rue Auguste Polissard à X (93) auprès de la Conservation des hypothèques dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Condamne la société Bred Banque Populaire à payer aux consorts D la somme de 5.000 euros et à Monsieur O Z la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne la société Bred Banque Populaire aux dépens de première instance et d’appel qui, pour ces derniers, seront recouvrés, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, par les avoués qui en ont fait la demande.

Le Greffier Pour le Président Empêché