COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 30 AVRIL 2013

N°2013/

YR/FP-D

Rôle N° 11/18566

AG Z

C/

Sarl STAR’S SERVICE

Grosse délivrée le :

à :

M^e Sabria MOSBAH, avocat au barreau de NICE

M^e Frédéric CHARDIN, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 16 Septembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/2048.

APPELANT

Monsieur AG Z

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/001219 du 26/01/2012 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant XXX

représenté par M^e Sabria MOSBAH, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Sarl STAR’S SERVICE, demeurant XXX

représentée par M^e Frédéric CHARDIN, avocat au barreau de PARIS (30 place de la Madeleine 75008 PARIS) substitué par M^e Cyrille BARAN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 11 Mars 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Yves ROUSSEL, Président, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller

Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2013

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le 3 avril 2007, Monsieur Z a été engagé par la société STAR’S SERVICE suivant contrat de travail à durée déterminée en qualité de Chauffeur Livreur-Préparateur de Commandes polyvalent, pour un salaire brut de 1270 € et une durée mensuelle de travail de 151,67 heures.

Le 23 juillet 2007, la relation s’est transformée en contrat à durée indéterminée pour un salaire brut de 1281,0 9 € et une durée mensuelle de travail de 151,67 heures.

La convention collective applicable est celle des transports routiers et assimilés (numéro 3085).

Monsieur T Z a été victime d’un accident du travail le 7 janvier 2008 et a été arrêté jusqu’au 2 août 2008.

Il a ensuite repris ses fonctions à mi-temps thérapeutique et a repris à temps complet le 5 décembre 2008.

Il a été arrêté à nouveau pour un lumbago d’effort jusqu’au mois de septembre 2009 et a repris ses fonctions le 28 septembre 2009 à mi-temps thérapeutique.

Il a été arrêté à nouveau en accident du travail le 16 décembre 2009, prolongé jusqu’au 21 juin 2010 date de la consolidation.

Lors de la première visite médicale de reprise, fixée au 24 juin 2010, la médecine du travail l’a considéré inapte à la reprise au poste antérieur « pas de port de charges lourdes sur grandes distances ou montées d’escaliers. Pourrait effectuer des taches de préparation des commandes. Voir si possibilités d’aide à la manutention. A revoir dans 2 semaines ».

Le 13 juillet 2010, il était déclaré « inapte au poste de chauffeur livreur. Inapte au port de charges sur grandes distances ou montée d’escalier. Pourrait effectuer des taches de préparateur de commandes ou aide livreur ».

Le 12 août 2010, la SA STAR’S SERVICE lui a proposé un poste de préparateur de commandes à Marseille.

Il a refusé cette proposition.

Le 10 septembre 2010, la société STAR’S SERVICE lui a fait connaître l’impossibilité de pourvoir à son reclassement, faute d’un poste disponible en adéquation avec son aptitude.

Après entretien préalable, le vendredi 24 septembre 2010, Monsieur T Z a reçu notification de son licenciement le 29 septembre 2010, dans ces termes : « nous vous avons convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception et en lettre simple en date du 17 septembre 2010, à un entretien préalable prévu le 24 septembre 2010. Après étude de votre dossier, nous avons décidé de la rupture de votre contrat de travail. En effet, le 3 juillet 2010, le médecin du travail vous a déclaré, suite à la première visite du 24 juin 2010 « inapte au poste de chauffeur livreur. Inapte au port de charges sur grandes distances ou montée d’escalier. Peut effectuer des taches de préparateur de commandes ou aide livreur ».Par courrier recommandé en date du 12 août 2010, nous vous avons proposé un poste de préparateur de commandes conforme aux préconisations de la médecine du travail et disponible sur notre site de Marseille, au sein de la région PACA de la société STAR’S SERVICE. Par un courrier en date du 23 août 2010, vous nous avez informés de votre refus d’accéder à cette offre de reclassement en raison de l’éloignement du site de mutation propos de votre lieu de domiciliation actuel. Lors de la réunion extraordinaire du 10 septembre 2010, nous avons informé les délégués du personnel de cette mesure, de ses causes et de notre impossibilité de reclassement. Comme nous vous en informions par courrier du 10 septembre 2010, nous sommes malheureusement dans l’impossibilité de pourvoir à votre reclassement car nous ne disposons pas d’autres emplois que vous soyez susceptible d’occuper. Le délai congé de 2 mois ne sera pas effectué mais payé dans la mesure où votre état de santé ne permet pas sa réalisation ».

Contestant ce licenciement, Monsieur T Z a saisi le conseil de prud’hommes de Nice de différentes demandes, lequel, statuant par jugement du 16 septembre 2011 a dit que ce licenciement était fondé et a condamné la SA STAR’S SERVICE à lui verser les sommes de 152,82 € à titre de rappel de salaire du mois d’octobre 2009, 11,73 € à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2009, 375,89 € à titre de prélèvement injustifié sur le mois de juin 2009, 943,25 € à titre de rappel de congés payés, 500 € au titre d’article 700 du CPC.

Appelant des seules dispositions par lesquelles il a été jugé que son licenciement était fondé, Monsieur T Z demande à la cour de constater que la société a manqué à son obligation de reclassement, ainsi qu’à son obligation de sécurité de résultat, de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la SA STAR’S SERVICE à lui payer les sommes de 1401,01 euros en réparation de l’irrégularité de la procédure de licenciement, de 16 812,48 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 5000 € en réparation du préjudice distinct, de 10 000 €, en réparation du manquement à l’obligation de sécurité de résultat, de 2000 €, sur le fondement de l’article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991, de dire que les condamnations pécuniaires seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, de fixer à 1401,01 euros le montant du salaire moyen des 12 derniers mois et de condamner la SA STAR’S SERVICE aux dépens.

La SA STAR’S SERVICE indique que, dès le premier avis d’inaptitude, soit le 24 juin 2010 elle a activement cherché un poste correspondant aux premières prescriptions de la médecine du travail au moyen de lettres adressées à différentes direction régionales et sociétés du groupe ; qu’après l’avis d’inaptitude définitive, les délégués du personnel ont été réunis le 10 septembre 2010 et ont constaté l’inaptitude du salarié au poste de chauffeur livreur et ont indiqué «nous sommes au regret de constater qu’il ne peut être pourvu au reclassement de Monsieur T Z (…).Ainsi, après étude et constat des efforts de reclassement qui ont été faits, nous autorisons son licenciement pour inaptitude médicale dans les meilleurs délais ».

Elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il l’a condamnée à payer à Monsieur Z les sommes de 152,82 € et 11,73 € à titre de rappel de salaire pour les mois de décembre et octobre 2009, 375,89 € au titre des sommes indûment prélevées en juin 2010, de rejeter toutes les demandes de Monsieur T Z et de le condamner aux dépens, ainsi que lui payer la somme de 1500 €, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces et aux conclusions déposées et oralement reprises.

SUR CE, LA COUR,

Sur la procédure,

Il est établi par les documents postaux non contestés par l’employeur que la lettre de convocation à l’entretien préalable, qui lui a été envoyée le 17 septembre 2010 n’a été reçue par Monsieur T Z que le 21 septembre, pour un entretien prévu au 24 septembre.

Celui-ci n’a donc pas disposé du délai minimum de 5 jours ouvrables entre la remise de la lettre de convocation à l’entretien préalable et la date de cet entretien, tel que prévu par l’article L 1232- 2 du code du travail.

Le préjudice que lui a causé cette irrégularité sera réparé par l’allocation d’une somme de 500 euros, à titre de dommages-intérêts.

Au fond,

1. La SA STAR’S SERVICE estime qu’elle s’est convenablement acquittée de son obligation de reclassement, dès réception du courrier du 20 juin 2010, par lequel le Docteur P Q, médecin du travail l’a informée de l’inaptitude de Monsieur T Z à son poste ; que, dans ce cadre, le 24 juin 2010 , Madame AA AB, Chargée RH du Groupe STAR’S SERVICE, a interrogé, par écrit, l’ensemble des services et des sociétés du groupe sur les postes éventuellement disponibles; que les personnes consultées ont répondu qu’il n’existait aucun poste disponible conforme aux exigences de la médecine du travail au sein du groupe ; que tel est le cas des réponses de Monsieur F, DRH de la société SNCGVL, Monsieur C de la société K, Monsieur N, Directeur régional Grand-Est de la société STAR’S SERVICE, Monsieur B, Directeur des Ventes de la société STAR’S SERVICE, Madame O, de la société STDE ; Monsieur X, Responsable d’exploitation IDF de la société STAR’S, Monsieur E, Service informatique du Groupe, du Directeur régional Grand-Ouest de la société STAR’S SERVICE, Madame J, Service comptable du Groupe, Monsieur H, Directeur régional PACA de la société STAR’S SERVICE, Monsieur Y, Responsable d’exploitation sur la société GEM, Monsieur Y, Responsable d’exploitation sur OOSHOP Evry/Rouen/Vitry, Monsieur V W, Directeur Régional IDF de la société STAR’S SERVICE, Monsieur L, Responsable Parc du Groupe , Monsieur G, Responsable d’exploitation région IDF Sud ; qu’après le second avis médical, en date du 13 juillet 2010, Madame AA AB a tenté une nouvelle fois de trouver un poste répondant aux restrictions médicales ; que la preuve en résulte des réponses négatives qu’elle produit et qui émanent de Monsieur H, Directeur régional PACA de la société STAR’S SERVICE, Monsieur B, Directeur des Ventes de la société STAR’S SERVICE , Monsieur F, DRH de la société SNCGVL, Monsieur D, RH/Service juridique de la société STAR’S SERVICE , Madame O, de la société STDE, Monsieur M, Responsable d’Exploitation IDF Nord de la société STAR’S, Madame J, Service comptable du Groupe, Monsieur I, Responsable d’exploitation IDF Sud de la société STAR’S, Monsieur A, Responsable d’exploitation de la région Grand-Est de STAR’S, M. X responsable d’exploitation pour l’activité BIOTRANS, du Directeur régional Grand-Ouest de la société STAR’S SERVICE.

Elle demande à la cour de constater que ses recherches approfondies n’ont révélé qu’un seul emploi de préparateur de commandes disponible et compatible, situé à Marseille, qu’elle a proposé au salarié ; qu’il lui était impossible de proposer un autre poste puisque le groupe STAR’S SERVICE est spécialisé dans le transport et la livraison de courses alimentaires (charges les moins lourdes), ou autres (fournitures bâtiments, produits médicaux … ), de sorte que chaque poste de conducteur implique nécessairement de la manutention ; que le registre du personnel révèle, pour la période du mois d’août au mois d’octobre 2010 que deux contrats de travail à durée déterminée sont arrivés à terme pour un poste de préparateur de commandes à compter du 28 août, celui de Monsieur AE AF, préparateur de commandes en CDD, embauché pour surcroît d’activité durant la période estivale et celui de Monsieur AC AD, préparateur de commandes en CDD pour faire face au remplacement pour congés payés de plusieurs salariés ; qu’un autre poste s’est libéré le 4 octobre 2010, celui de Monsieur R S , chefs d’équipe livreur, licencié pour faute grave ; que cependant Monsieur Z n’avait pas les compétences nécessaires pour reprendre ce poste d’encadrement ; que les autres embauches concernaient des postes de chauffeur livreur, non compatibles avec son état de santé ; qu’aucun aménagement du temps de travail et qu’aucune transformation du poste occupé par Monsieur T Z n’était possible, de sorte que les prescriptions du code du travail en la matière ont été totalement respectées et que le licenciement est fondé, par suite du refus , par Monsieur T Z , du poste de reclassement qui lui a été proposé.

Mais, l’avis du médecin du travail déclarant le salarié inapte à tout emploi dans l’entreprise ne dispense pas l’employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail et selon l’article L 1226 ' 2 du code du travail, lorsque le salarié est déclaré inapte au poste de travail précédemment occupé, l’employeur doit lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des précisions qu’il fournit sur l’aptitude du salarié à exercer une des tâches existantes dans l’entreprise et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé.

Or, la SA STAR’S SERVICE ne justifie pas avoir fait procéder à une étude de poste par le médecin du travail et n’établit pas qu’il lui était impossible de mettre en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Par ailleurs, elle ne s’explique pas sur le grief selon lequel elle n’a pas interrogé la société STARDOM, appartenant à son groupe, sur les possibilités de reclassement pouvant exister en son sein.

Enfin, elle ne produit aucun élément tangible permettant d’écarter les pièces et les arguments du salarié selon lesquels la société STDE disposait d’un poste de conducteur temps plein au coefficient 128 M selon la convention collective applicable des transports ; que pour occuper ce poste, il était seulement nécessaire qu’il obtienne permis poids-lourds, formation qui ne lui a pas été proposée alors même qu’il disposait de près de 67 heures de DIF au moment de la rupture de son contrat qu’il aurait pu utiliser pour permettre son maintien dans la société .

L’obligation de reclassement n’a donc pas été exécutée complètement et loyalement par l’employeur.

En conséquence, le licenciement de Monsieur T Z est sans cause réelle et sérieuse.

Celui-ci fait valoir que l’aggravation de son état de santé a abouti à son classement en travailleur handicapé ; que la perte de son emploi l’a empêché de supporter les charges de la vie courante et celles inhérentes à ses 3 enfants âgés de 12,10 et 9 ans ; que son éviction lui a causé un désarroi psychologique certain qui doit être pris en compte.

Au regard de ces éléments, son préjudice sera liquidé à 8.409,72 euros, représentant six mois de salaires, calculés sur une moyenne mensuelle de 1401,62 euros, qui est le chiffre retenu par l’employeur pour calculer l’indemnité de préavis mentionnée sur l’attestation ASSEDIC.

2. Monsieur T Z fait valoir que, faute par l’employeur de lui avoir fait passer la visite médicale d’embauche et les autres visites médicales prévues par le code du travail, celui-ci ne s’est jamais assuré que son emploi et ses conditions de travail étaient compatibles avec son état de santé qui lui interdisait le port de charges lourdes ; qu’en particulier, il s’est vu confier des livraisons très chargées de plus de 6 colis par personnes à de nombreuses reprises, atteignant même 13 colis le 19 novembre 2009 puis 18 colis en octobre 2009, comme le prouvent les bordereaux de livraison.

La SA STAR’S SERVICE conteste avoir imposé à Monsieur T Z une charge de travail préjudiciable à sa santé. Elle fait valoir que les bordereaux de livraison produits par lui ne comportent aucun nom et que les livraisons ont été effectuées dans des immeubles équipés d’ascenseur.

Mais, faute par l’employeur d’avoir respecté les dispositions du code du travail relatives à la santé au travail et d’avoir ainsi manqué à son obligation de sécurité de résultat envers le salarié, il a causé à ce dernier un préjudice qui sera indemnisé par l’allocation d’une somme de 500€.

3. Monsieur Z, qui réclame 5000 € à ce titre, fait également valoir qu’en matière de réadaptation, rééducation et formation professionnelle des travailleurs handicapés, l’article L 5213-5 du Code du travail impose à tout établissement ou groupe d’établissements appartenant à une même activité professionnelle de plus de cinq mille salariés d’assurer, après avis médical, le réentraînement au travail et la rééducation professionnelle de ses salariés malades et blessés ; que la Cour de Cassation décide, au visa de l’article R 5213-22 du Code du travail, aux termes duquel le réentraînement au travail a pour but de permettre au salarié de retrouver son poste de travail antérieur ou d’accéder directement à un autre poste de travail, que la déclaration d’inaptitude définitive du salarié à son poste antérieur par le médecin du travail n’est pas de nature à libérer l’employeur de son obligation de réentraînement au travail ; qu’en l’espèce son état physique s’est dégradé au point qu’il a été placé travailleur handicapé préjudice qui est lié aux manquements de l’employeur dans son obligation de reclassement.

Ce préjudice inhérent au manquement de l’employeur à une obligation légale destinée à maintenir l’emploi des salariés malades et blessés, distinct du licenciement quoiqu’ayant favorisé celui-ci, sera indemnisé par l’allocation d’une somme de 800 €, à titre de dommages-intérêts.

4. La SA STAR’S SERVICE, conteste la décision du conseil de prud’hommes sur les rappels de salaire des mois d’octobre et de décembre 2009.

Elle fait valoir que le nombre des heures travaillées est déterminé par l’employeur, en fonction des informations qui lui sont données par le chef de secteur lequel, au travers d’un logiciel de gestion de l’activité, contrôle le temps de travail de ses subordonnés et arrête le nombre d’heures accomplies par ces derniers ; que ces informations permettent ensuite d’établir les fiches de paye que ce constat peut être également complété par les feuilles d’heures que doivent remettre les collaborateurs, ceci ayant pour instruction de faire une déclaration mensuelle, sous la forme d’une feuille de présence, des heures effectuées ; qu’en outre la procédure implique que le salarié fasse valider le relevé de ses heures par son supérieur hiérarchique et que c’est après cette phase que le relevé d’heures est opposable à l’employeur ; qu’or, alors qu’il connaissait les consignes , Monsieur T Z n’a pas fait valider ses déclarations par son responsable en octobre et décembre 2009, à la différence des 2 premières semaines de novembre dont le décompte global mensuel n’a cependant pas reçu le visa du responsable et du dispatcher.

Toutefois, elle ne produit aucune pièce corroborant ses affirmations et contredisant sérieusement le fait constaté par le conseil de prud’hommes que Monsieur T Z n’avait pas été rémunéré de l’intégralité de ses salaires ; qu’en octobre 2009 il n’avait été payé que de 72,67 heures, alors que selon son planning et sa feuille de paye, il avait effectué 90 heures de travail, représentant un écart de 17,33 heures et la somme de 152,85 euros et qu’en décembre 2009 un écart de même nature s’était produit, portant sur 1,33 heures représentant la somme de 11,73 euros .

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

5. Le conseil de prud’hommes a considéré qu’il était dû la somme de 375,89 euros à Monsieur T Z , au titre du salaire du mois de juin 2010 puisqu’il avait informé son employeur qu’il était disponible dès le 21 juin 2010 et qu’à cette date il ne figurait pas encore sur les plannings.

Cette décision n’est que partiellement contestée par SA STAR’S SERVICE qui indique qu’elle a payé à Monsieur T Z, au titre de la régularisation des salaires dus pour la période du 24 juin au 30 juin 2010 la somme de 301,97 euros, qui apparaît sur son bulletin de salaire du mois de septembre 2010, produit en pièce numéro 30.

Quant à la différence entre cette somme de 301,97 euros et celle de 375,89 euros, la SA STAR’S SERVICE estime qu’elle n’est pas due, puisque le salarié n’a pas été congédié par son supérieur hiérarchique après s’être présenté sur son lieu de travail, comme il l’a prétendu devant le conseil de prud’hommes.

Monsieur T Z ne produit aucun élément devant la cour justifiant de son absence et du bien-fondé de sa demande.

En conséquence, le jugement sera confirmé à proportion de la somme de 301,97 euros, qui sera payée par l’employeur en deniers ou quittance.

Il n’existe pas d’autre contestation portant sur la décision déférée, qui sera ainsi confirmé sur les autres points.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande présentée au titre de l’article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991.

La SA STAR’S SERVICE sera condamnée aux dépens. Sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

REÇOIT l’appel,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SA STAR’S SERVICE à payer à Monsieur T Z la somme de 152,82 € et celle de 11,73 euros, à titre de rappel de salaire et la somme de 943,25 euros, au titre des congés payés,

L’INFIRMANT quant au surplus,

CONDAMNE la SA STAR’S SERVICE à payer à Monsieur T Z la somme de 301,97 euros, à titre de rappel de salaire pour juin 2010, en deniers ou quittance,

DIT QUE le licenciement de Monsieur T Z n’est pas justifié,

En conséquence,

CONDAMNE la SA STAR’S SERVICE à lui payer la somme de 500 €, à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, la somme de 8.409,72 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 800 €, à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct, la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

DIT QUE les créances de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d’une année à compter de la demande formée en cause d’appel,

REJETTE toute autre demande,

CONDAMNE la SA STAR’S SERVICE aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT