Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 12 SEPTEMBRE 2012

(n° ,7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/19195

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Juillet 2010 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 09/18607

APPELANTE

La SAS CHEZ CLEMENT, prise en la personne de ses représentants légaux,

XXX

XXX

représentée par M^e Edouard GOIRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0003, avocat postulant

assistée de M^e André GUILLEMAIN de la SCP GUILLEMAIN – SAINTURAT – PANEPINTO, avocat au barreau de PARIS, toque : P102, avocat plaidant

INTIMÉE

La S.A.R.L. ELISEA, prise en la personne de ses représentants légaux,

XXX

XXX

représentée par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020, avocat postulant

assistée de M^e Corine RUIMY, avocat au barreau de PARIS, toque : D1649, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Mai 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Chantal BARTHOLIN, Présidente

M^me A B, Conseillère

M^me Y Z, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me E F

ARRÊT :

— contradictoire.

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Chantal BARTHOLIN, Présidente et par M^me E F, Greffière.

* * * * * * *

EXPOSE DU LITIGE

Faits et procédure :

La sarl Elisea a donné à bail renouvelé à la société de Restauration Moderne dite SRM devenue Chez Clement, par acte sous seing privé en date du 28 avril 2004 et à effet du 1^er octobre 2003 pour une durée de neuf années entières et consécutives, un local commercial situé à Paris 8^e, XXX, moyennant un loyer annuel de 468 151,43 euros hors taxes et hors charges, les autres clauses et conditions du bail précédent demeurant inchangées et notamment celle prévoyant la destination de restauration, salon de thé, brasserie, bar avec licence, alimentation de luxe, vente de produits à emporter, bazar, galerie de type drugstore, gadgets, tabac, librairie, articles de Paris, frivolités, disques journaux.

La sarl Elisea a, par courrier recommandé avec accusé de réception, en date du 17 octobre 2008, notifié une révision du loyer à la somme de 1 200 000 euros, à compter du 17 octobre 2008, par application de l’article L 145-39 du code de commerce. Ayant fait procéder à une nouvelle expertise, elle a notifié suivant mémoire du 12 octobre 2009 une demande en révision du loyer à la somme de 1 290 000€ ; la société Chez Clement a contesté cette demande en révision.

La société Elisea a alors assigné la société Chez Clement à comparaître par acte d’huissier en date des 10 novembre et 26 novembre 2009 devant le juge des loyers.

Par jugement en date du 7 juillet 2010, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Paris a :

— dit que le loyer du bail révisé doit être fixé à la valeur locative,

— pour le surplus, avant dire droit au fond, tous droits et moyens des parties demeurant réservés à cet égard, désigne en qualité d’expert :

Madame C-D,

Avec mission notamment de rechercher la valeur locative des lieux loués à la date du 17 octobre 2008, au regard : des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations respectives des parties, des facteurs locaux de commercialité, des prix couramment pratiqués dans le voisinage, en retenant tant les valeurs de marché que les valeurs fixées judiciairement, en application des dispositions des articles L 145-33 et R 145-3 à R 145-8 du code de commerce, de rendre compte du tout et donner son avis motivé, de dresser un rapport de ses constatations et conclusions.

— fixé le loyer provisionnel pour la durée de l’instance à la somme annuelle de 592.411,32 euros, en principal, outre les charges,

— sursis à statuer sur le surplus des demandes,

— ordonne l’exécution provisoire de la décision,

— réservé les dépens et l’éventuelle application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Chez Clément a relevé appel de cette décision et par ses dernières conclusions du 23 avril 2012, demande à la cour de :

La déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté,

Déclarer irrecevable l’action en fixation du loyer du bail révisé à la date du 17 octobre 2008, la société Elisea bailleresse excipant d’une clause nécessairement réputée non écrite en ce qu’elle viole les dispositions de l’article L 121-1 précité ou encore en ce que cette action méconnaît le mécanisme institué par le législateur d’un retour à la valeur locative, qui suppose que le loyer fixé par application de ces dispositions ne puisse excéder l’augmentation de 25%.

Dire que les avis du cabinet X et du cabinet RCG doivent être écartés des débats,

Plus subsidiairement,

Déclarer mal fondée la demande d’augmentation de loyer au delà de 25% en l’état de carence de la société Elisea au titre des éléments de preuve, celle notamment d’une valeur locative supérieure à l’augmentation, à la supposer licite, de 25% n’étant pas rapportée,

Dire qu’il n’y a pas lieu à rectification d’erreur matérielle, la prétention de la société Elisea étant de fixer un loyer révisé à la date du 17 octobre 2008, date à laquelle le Juge, conformément à l’article L 145-57 du code de commerce, a fixé le loyer provisionnel au montant du loyer exigible depuis le 1 er octobre 2008.

En toute hypothèse,

Condamner la société Elisea à lui payer la somme de 15 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société Elisea aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de M^e Edouard Goirand avocat.

Par conclusions signifiées le 22 mai 2012, la société Chez Clement a demandé le rejet des conclusions signifiées par la société Elisea le 16 mai 2012, jour de l’ordonnance de clôture, à la suite de celles signifiées le 20 avril précédent, au motif de leur tardiveté sauf à révoquer l’ordonnance de clôture et renvoyer l’affaire à la mise en état ;

*Sur la recevabilité des conclusions signifiées par la société Elisea le 16 mai 2012 :

La société Elisea qui avait précédemment conclu le 20 avril 2012 a signifié le 16 mai 2012, jour de l’ordonnance de clôture, de nouvelles conclusions contenant une critique du rapport d’expertise déposé devant le premier juge qui n’avait pas été évoqué lors des précédents échanges entre les parties et une demande de nouvelle expertise, qui n’était pas davantage contenue dans ses précédentes conclusions ;

Ces conclusions déposées et signifiées le jour de l’ordonnance de clôture, contenant moyen nouveau et demande nouvelle, contreviennent au principe du contradictoire en ce qu’elles privent la société Clément de pouvoir y répondre. Elles seront écartées des débats.

Par conclusions signifiées le 20 avril 2012, la société Elisea demande à la cour de :

Débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Déclarer irrecevable la société Chez Clément en sa demande de nullité de la clause d’indexation, puisqu’il s’agit d’une prétention nouvelle, dont le Tribunal n’a jamais été saisi, depuis le 16 octobre 2009, et alors pourtant qu’il reste saisi jusqu’au dépôt du rapport d’expertise définitif suivi du jugement au fond de première instance,

A titre subsidiaire, si la Cour déclarait recevable la demande de nullité de la clause d’indexation formée pour la première fois en appel par la société Chez Clément :

Constater que la clause d’indexation est parfaitement licite,

A titre infiniment subsidiaire, si la Cour considérait la clause d’indexation contractuelle illicite :

Constater que l’indexation était la condition déterminante des parties,

Constater que la commune intention des parties était d’indexer le loyer,

Constater qu’en 30 années, la société Chez Clément n’a jamais contesté l’application de la clause d’indexation,

Constater que la clause d’indexation a été négociée en pleine connaissance de cause et appliquée par les parties de manière éclairée,

Débouter la société Chez Clément de sa demande de nullité de la clause d’indexation,

Recevoir la société Elisea en ses demandes fins et conclusions et la déclarer bien fondée,

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 7 juillet 2010 par la 18^e chambre du Tribunal de grande instance de Paris, et notamment en ce qu’il a ordonné une expertise judiciaire,

Rectifier le jugement rendu le 7 juillet 2010 quant au montant du loyer provisionnel, au visa de l’article 462 du Code de procédure civile, et le porter à la somme de 594 785,79 €, au 1^er octobre 2009, en application de la clause d’échelle mobile, et que ladite clause sera applicable, conformément au bail, chaque 1^er octobre,

Condamner la société Chez Clément, à verser à la société Elisea la somme de 10 000€ à titre de dommages intérêts pour appel abusif, résistance abusive, intention de nuire et mauvaise foi,

Condamner la 'défenderesse’ à payer à la sarl Elisea la somme de 15 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec admission de la Selarl Guizard & Associés au bénéfice des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

SUR CE,

Sur la recevabilité de la demande de la société Elisea en fixation du loyer en révision à la valeur locative :

Se fondant sur l’article L 145-39 du code de commerce et estimant qu’en application de la clause d’indexation contenue dans le bail renouvelé, le loyer a augmenté de plus de 25 % depuis sa dernière fixation conventionnelle, la société bailleresse a demandé la fixation du loyer à la somme annuelle de 1 290 000 € suivant mémoire en demande du 12 octobre 2009.

La société Chez Clément fait valoir que la clause d’indexation contenue dans le bail est illicite au regard de l’article L 121-1 du code monétaire et financier dont les dispositions sont d’ordre public et qui énonce qu’est réputée non écrite la clause prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, que tel est le cas en l’espèce dans la mesure où le bail à effet du 1^er octobre 2003 prévoit que le réajustement du loyer se fera en vertu de la clause d’indexation, tous les ans à compter de la date de départ du bail, le loyer devant varier du même pourcentage que l’indice choisi, précision étant faite que l’indice de base prévu est celui du premier trimestre 1988, soit l’indice 919, l’indice de référence ayant été modifié lors du renouvellement pour être celui du premier trimestre 2003, que la clause de variation qui permet ainsi de retenir une période de variation supérieure à un an lors de la seconde variation, de deux ans lors de la troisième et ainsi de suite, est réputée non écrite et le bailleur ne peut fonder sa prétention sur une telle clause qui est privée d’effet.

La société Elisea soutient que cette demande tendant à voir dire non écrite la clause d’indexation constitue une demande nouvelle devant la cour dont le premier juge n’a pas été saisi, qu’elle est donc irrecevable en cause d’appel.

La société Elisea fait valoir en outre qu’elle a appliqué la clause d’indexation de manière conforme aux dispositions de l’article L 121-1 du code monétaire et financier dans la mesure où elle n’a appliqué l’indice de base que lors de la première indexation du 1^er octobre 2004 et ensuite chaque année, l’indice de comparaison de l’année précédente ; qu’à supposer que l’indice de base soit resté invariable, le montant du loyer contractuel après indexation est strictement celui obtenu après application de l’indice de l’année précédente.

Or, en ce qu’elle tend à dire non écrite la clause d’indexation contenue dans le bail renouvelé en 2003 entre les parties, la demande présentée pour la première fois devant la cour par la société Clément n’est pas irrecevable dés lors qu’elle ne constitue qu’un moyen d’irrecevabilité de la demande principale de la société Elisea fondée précisément sur la variation de plus de 25 % du loyer en application de la clause d’indexation contenue dans le bail, étant observé au surplus que la société Chez Clément a contesté devant le premier juge la recevabilité de la demande présentée au visa de l’article L 145-39 du code de procédure civile.

L’accord de renouvellement de bail signé entre les parties le 28 avril 2004 à effet du 1^er octobre 2003 prévoit que le montant du loyer sera automatiquement révisé annuellement à la date anniversaire de prise d’effet du bail, l’indice de référence convenu entre les parties étant celui du premier trimestre 2003.

Aux termes de l’article L 121-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’ une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ;

Ce texte d’ordre public n’interdit pas la prise en considération d’un indice de base fixe mais prohibe l’organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions quand la première est supérieure à la seconde ;

La société Elisea produit un tableau récapitulatif des indexations successives établi le 19 mars 2012 par la gestionnaire de la bailleresse qui montre l’application faite d’ une indexation annuelle au regard de la variation chaque année des indices Insee du coût de la construction des 1^ers trimestres successifs, l’indice de base tel que prévu dans l’avenant de renouvellement du bail du 26 avril 2004 à effet du 1^er octobre 2003 n’ayant servi de référence que pour la première variation ;

À supposer que l’indice ayant servi aux indexations successives ait été l’indice de base du 1^er trimestre 2003, le montant du loyer contractuel après indexation serait strictement le même qu’après application systématique de l’indice de l’année précédente ;

Ainsi , l’intention des parties étant simplement de prévoir une indexation annuelle du loyer, la clause d’indexation contractuelle n’a organisé aucune distorsion tenant à la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ; aucun événement postérieur à l’avenant du 26 avril 2004 n’a conduit, de fait, à l’organisation d’une telle distorsion ; la société Chez Clement n’est en conséquence pas fondée à voir déclarée non écrite la clause d’indexation conventionnelle qui a vocation à s’appliquer ;

Par ailleurs, la mise en oeuvre de l’article L 145-39 du code de commerce n’est soumise à aucune autre exigence que celle relative à la constatation de l’augmentation du loyer de plus du quart depuis sa fixation conventionnelle ; à cet égard , il n’est pas sérieusement contesté que le loyer, à la date du 1^er octobre 2008, a augmenté de plus de 25 % depuis sa fixation par les parties, par le jeu de la clause d’indexation ;

Le bailleur est donc recevable à solliciter la fixation du loyer à sa valeur locative laquelle peut être supérieure au montant du loyer contractuel, contrairement à ce que soutient la société Clément.

Ainsi que l’a justement souligné le premier juge, si les rapports des experts choisis par la bailleresse dont la preuve n’est pas faite qu’ils aient été obtenus de façon déloyale dès lors que les personnes consultées pouvaient parfaitement pénétrer dans les lieux sans autorisation particulière, s’agissant de lieux ouverts à la clientèle, ils ne peuvent manifestement pas permettre de déterminer la valeur locative, en raison ce qu’ils ont été diligentés de façon non contradictoire et n’ont pas la portée d’une véritable expertise ; constituant de simples renseignements fournis par une partie, ils n’ont cependant pas à ce titre à être écartés des débats ;

En conséquence, le jugement qui a estimé ne pas être parfaitement éclairé pour déterminer la valeur locative des lieux loués et ordonné à cette fin une expertise sera confirmé.

Sur la demande de rectification d’une erreur matérielle :

La société Elisea fait valoir que le premier juge en fixant le loyer provisionnel du par la locataire à la somme de 592 411,32 € en application de l’article L 145-57 du code de commerce a commis une erreur matérielle qu’il convient de rectifier, que le loyer contractuel du à la date de la décision s’élevait non à la somme de 592 411,32 € mais à celle de 594 785,72 € telle qu’elle résulte de l’échange de mémoires et des pièces.

Elle sollicite en conséquence la rectification du jugement quant au montant du loyer provisionnel, demandant à la cour de le porter à la somme de 594 785,79 € du au 1^er octobre 2009 en application de la clause d’échelle mobile et de prévoir que ladite clause sera applicable chaque 1^er octobre.

La société Chez Clément réplique qu’aucune erreur matérielle n’a été commise, le juge n’ayant pas à fixer le loyer qui aurait du recevoir application au 1^er octobre 2009 à défaut de mise en oeuvre de la procédure de révision, le loyer provisionnel ayant été fixé au prix du loyer ancien , à savoir celui du 1^er octobre 2008 conformément à l’article L 145-57 du code de commerce.

Or l’article L 145-57 du code de commerce dispose que pendant la durée de l’instance en révision du prix du bail, le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien ou, le cas échéant, au prix qui peut en tout état de cause être fixé à titre provisionnel par la juridiction saisie.

En demandant à la cour de dire que le loyer dû par la locataire doit être celui qui résulte de l’application de la clause d’indexation qui était d’un montant de 594 785,72 € au 1^er octobre 2009 et de prévoir que ladite clause s’appliquera ensuite chaque année au 1^er octobre, la société Elisea sollicite en réalité la réformation du jugement déféré par l’application des dispositions de l’article L 145-57 du code de commerce qui prévoit que le locataire est tenu soit de continuer à payer le loyer au prix ancien, soit de payer le loyer provisionnel fixé par la juridiction, et non la rectification d’une erreur.

Aucune erreur matérielle n’a en effet été véritablement commise par le premier juge lequel a simplement fixé le loyer provisionnel dû par la locataire à la somme de 592 411,32 € représentant le montant du loyer à la date du 1^er octobre 2008 correspondant à la date de révision, soit un montant inférieur au loyer contractuellement dû à la date de la décision ;

Il convient, par réformation du jugement déféré sur ce point, de faire partiellement droit à la demande et de dire que la locataire devra payer le loyer au prix ancien sans qu’il y ait lieu de le fixer, celui-ci résultant de l’application de la clause d’indexation contenue dans le bail et qui doit recevoir application pendant le cours de l’instance, le bailleur étant fondé à ajuster le loyer en fonction des variations indicielles jusqu’à la fixation du loyer révisé.

Sur la demande en dommages-intérêts :

La société Elisea fait valoir, à l’appui de sa demande de dommages- intérêts, que la société Chez Clément, par sa résistance abusive, sa mauvaise foi, son appel abusif caractérisés par sa demande de rejet de pièces, son opposition à la fixation du loyer à la somme de 1 200 000 € alors qu’elle ne démontre pas que la valeur locative serait inférieure et qu’elle refuse de produire ses comptes de résultats et ses autorisations de terrasses, fait preuve d’intention de nuire aux droits de la bailleresse.

La société Elisea ne démontre cependant aucun véritable abus du droit d’agir commis par la société Chez Clément à l’occasion du débat judiciaire, la mauvaise foi alléguée comme l’intention de nuire n’étant pas davantage caractérisés. Il s’ensuit qu’elle sera déboutée de sa demande.

La société Chez Clément qui succombe essentiellement en son recours supportera les dépens d’appel et paiera à la société Elisea la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Ecarte des débats les conclusions signifiées par la société Elisea le 16 mai 2012.

Dit que la société Chez Clément est recevable à invoquer le moyen nouveau en cause d’appel tiré de l’application des dispositions de l’article L 121-1 du code monétaire et financier,

Déclare recevable la demande en révision du prix du loyer présentée par la société Elisea sur le fondement de l’article L 145-39 du code de commerce,

Dit n’y avoir lieu d’écarter des débats les avis de M. X et de la société RCG produits par la société Elisea,

Confirme le jugement en ce qu’il a ordonné une expertise confiée à M^me C D, expert judiciaire pour déterminer la valeur locative des lieux objet du bail.

Dit n’y avoir lieu à rectification d’erreur matérielle contenue dans le jugement déféré mais le réforme en ce qu’il a fixé un loyer provisionnel à la somme de 592 411,32 € pendant la durée de l’instance,

Statuant à nouveau sur ce point,

Dit que la société Chez Clément est tenue pendant la durée de l’instance de payer le loyer au prix ancien, c’est-à-dire celui résultant des variations indicielles issues de l’application de la clause d’indexation jusqu’à la fixation du loyer révisé.

Déboute la société Elisea de sa demande en dommages-intérêts,

Condamne la société Chez Clément aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, ceux de première instance ayant été réservés et la condamne à payer à la société Elisea la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE