Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 14 FEVRIER 2012

(n° 101 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/14683

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 25 Juillet 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2011046378

APPELANTS

Monsieur B Y

XXX

XXX

SCI ALPHONSE DE POITIERS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentés par : M^e Dominique OLIVIER (avocat au barreau de PARIS, toque : D 1341

assistés de M^e Dominique SCHMIDT, avocat au barreau de PARIS, toque G 671

INTIMES

Monsieur H A

XXX

XXX

XXX

SAS IECH – SOCIETE D’INVESTISSEMENT D’EXPLOITATION HOTELIERE ET DE CONSEIL EN HOTELLERIE prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

Représentés par : la SCP BOMMART FORSTER – FROMANTIN (avocats au barreau de PARIS, toque : J151)

assistés de : M^e Philippe MISSIKA de la SEP DOLFI MISSIKA MINCHELLA & ASSOCIES (avocats au barreau de PARIS, toque : W11)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre

Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère

Madame F G, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

En 1980, M. D Y et M. H A ont constitué la Société Hôtelière L-X, société anonyme dont le second est devenu actionnaire majoritaire en 1998.

En 1999, les époux A ont apporté leurs actions dans la Société Hôtelière L-X à la SOCIETE D’INVESTISSEMENT D’EXPLOITATION HOTELIERE ET DE CONSEIL EN HOTELLERIE (IECH), société à responsabilité limitée qu’ils ont créée et dont ils détenaient la totalité du capital.

Le 23 octobre 1999, un pacte d’actionnaires a été signé entre M. H A et la société IECH d’une part et M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS (contrôlée par la consorts Y) d’autre part, aux termes duquel, en cas de cession du contrôle de la société IECH par M. H A, celui-ci fera proposer par la société IECH à M. D Y ou à la SCI ALPHONSE DE POITIERS la totalité de la participation qu’elle détient dans la société L-X.

En septembre 2009, les époux A ont apporté leurs participations dans la société IECH à une société IECH Europe SA qu’ils ont créée au Luxembourg et dont ils sont les seuls actionnaires.

Estimant qu’ils avaient ce faisant violé les articles 3 et 4 du pacte d’actionnaires, M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS ont fait assigner M. H A et la SOCIETE D’INVESTISSEMENT D’EXPLOITATION HOTELIERE ET DE CONSEIL EN HOTELLERIE (IECH) devenue SAS, en référé, afin notamment de leur voir interdire tout acte de disposition portant sur les actions et droits qu’ils détiennent dans la Société Hôtelière L-X.

Par ordonnance du 25 juillet 2011, le président du tribunal de commerce les a déboutés de leurs demandes et les a condamnés aux dépens.

Appelants de cette décision, M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS, aux termes de leurs conclusions déposées le 25 octobre 2011, en sollicitent l’infirmation en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, demandent à la cour de leur déclarer inopposable, par application de l’article 5.2 du Pacte, l’apport consenti par M. H A à la société IECH EUROPE, d’interdire à M. H A de réaliser tout acte de disposition portant sur les actions et les droits de vote qu’il détient dans la société IECH EUROPE jusqu’au jour où il sera procédé à l’exécution complète des stipulations des articles 3 et 4 du Pacte, d’interdire à la société IECH de réaliser tout acte de disposition portant sur les actions et les droits de vote qu’elle détient dans la Société Hôtelière L-X jusqu’au jour où il sera procédé à l’exécution complète des stipulations des articles 3 et 4 du Pacte, d’enjoindre à M. H A de leur notifier par lettre recommandée avec accusé de réception l’offre de la société IECH de leur céder la totalité de sa participation dans la Société Hôtelière L-X ainsi que le prix proposé, de leur notifier par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en mains propres une « offre de sortie conjointe » dont le contenu sera conforme aux prescriptions de l’article 4.2.3, d’enjoindre à la société IECH de leur offrir la vente de la totalité de sa participation dans la Société Hôtelière L-X, d’enjoindre à M. H A de procéder aux deux notifications précitées dans un délai de vingt jours à compter de la signification de « l’ordonnance » sous peine d’astreinte de 20 000 € par jour de retard, d’enjoindre à la société IECH de leur offrir la vente de la totalité de sa participation dans la Société Hôtelière L-X dans un délai de vingt jours à compter de la signification de « l’ordonnance » sous peine d’astreinte de 20 000 € par jour de retard et de condamner M. H A et la société IECH à leur verser, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, une indemnité de 20 000 € ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions déposées le 2 décembre 2011, M. H A et la SOCIETE D’INVESTISSEMENT D’EXPLOITATION HOTELIERE ET DE CONSEIL EN HOTELLERIE (IECH) demandent à la cour, à titre principal, de constater que le contrôle de la société IECH sur la Société Hôtelière L-X n’a pas changé, de constater que M. H A assure toujours le contrôle et est le seul et unique propriétaire, conjointement avec son épouse, des actions de la société IECH et par voie de conséquence et indirectement de la Société Hôtelière L-X, de rejeter les demandes de M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS et de confirmer l’ordonnance entreprise, à titre subsidiaire, de constater qu’accueillir les demandes de M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS imposerait au juge des référés d’interpréter le pacte d’actionnaires en date du 23 décembre 2009, de constater que les demandeurs n’invoquent pas l’existence d’une obligation non sérieusement contestable et ce pour les motifs ci-dessus exposés, de constater que l’urgence invoquée ne repose sur aucun fondement et qu’enfin le trouble manifestement illicite supposerait que soit reconnue la violation d’une des stipulations contractuelles, alors même que pour décider d’une telle violation, il y aurait lieu pour le juge des référés d’interpréter une convention, ce qui ne lui est pas possible, et statuant à nouveau de condamner M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS, solidairement, à leur payer la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

SUR CE, LA COUR

Considérant que M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS font valoir qu’en 1999, le contrôle de la Société Hôtelière L-X a été transféré à la société IECH, que l’apport des actions de cette dernière à la société IECH EUROPE transfère à celle-ci tout à le fois le contrôle de la société IECH et le contrôle de la Société Hôtelière L-X, que ce transfert s’est opéré dans la clandestinité envers eux en méconnaissance des dispositions des articles 3.2 et 4.2.2 du pacte d’actionnaires puisque M. H A s’est abstenu de leur adresser aussi bien la notification préalable de l’offre de vente de la participation détenue par la société IECH dans la Société Hôtelière L-X que celle de son projet de transfert de contrôle afin de permettre l’exercice du droit de sortie conjointe, qu’ils sont en droit d’exiger l’exécution du pacte d’actionnaires en application de l’article 1184 du code civil, que l’apport litigieux entraîne pour eux la perte du droit d’achat stipulé à l’article 3, que la société IECH EUROPE n’a pas adhéré au pacte d’actionnaires avant la réalisation du transfert, que celui-ci leur est inopposable en application de l’article 5 du pacte, qu’en outre la déclaration du 20 septembre 2011 de la société IECH EUROPE ne constitue pas une adhésion au sens de cet article, que l’ordonnance entreprise a dénaturé le pacte en y ajoutant une clause selon laquelle les articles 3 et 4 ne s’appliquent pas lorsque les cessions et transferts visés par ces textes s’opèrent au profit d’une société dont M. H A détient le contrôle, que les mesures sollicitées relèvent de le juridiction des référés en application des articles 872 et 873 du code de procédure civile, qu’elles sont justifiées par l’urgence, la nature du différend et ne se heurtent à aucune contestation sérieuse, qu’elles ont, en outre, pour objet d’éviter la création d’un trouble manifestement illicite et qu’enfin l’alinéa 2 de l’article 873 s’applique à elles sans qu’il soit nécessaire de constater l’urgence ;

Considérant que M. H A et la SOCIETE D’INVESTISSEMENT D’EXPLOITATION HOTELIERE ET DE CONSEIL EN HOTELLERIE (IECH) répondent que M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS tentent par cette procédure d’obtenir le rachat de leurs titres dans la Société Hôtelière L-X ou de pouvoir racheter les titres possédés par M. H A en dénaturant la lettre et l’esprit du pacte d’actionnaires, que celui-ci a pour unique objet de protéger M. D Y d’une sortie indirecte de M. H A de la Société Hôtelière L-X, que cette dernière est toujours contrôlée, cependant, par M. H A, au travers de la participation de la société IECH EUROPE qui détient la quasi-totalité du capital de la société IECH, que M. D Y ne subit aucune conséquence suite à la cession des parts de cette dernière, que toute interprétation des conventions liant les parties échappe, en toute hypothèse, au juge des référés, que la société IECH EUROPE a bien adhéré au pacte d’actionnaires conformément à son article 5, qu’il en résulte que si les conditions sont remplies, elle mettra en oeuvre le droit d’achat stipulé à l’article 3, qu’en toute hypothèse, la question du respect des conditions de forme de l’adhésion au pacte ne relève pas de la compétence du juge des référés et qu’il n’y a aucun trouble justifiant une mesure d’urgence ;

Considérant qu’aux termes de l’article 873 alinéa 1erdu code de procédure civile, sur lesquels les appelants fondent notamment leurs demandes, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que le trouble manifestement illicite désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ;

Que le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Qu’il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu’un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés ; que la constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets ;

Considérant que le pacte d’actionnaires signé le 23 décembre 1999 entre la SARL IECH, représentée par son gérant M. H A, M. H A agissant en qualité d’associé majoritaire de la SARL IECH, M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS, représentée par son gérant M. D Y, énonce dans son exposé qu’il a pour objet d’instituer au profit de la société IECH, de M. D Y et de la SCI ALPHONSE DE POITIERS un droit de préemption réciproque en cas de transfert de la totalité ou d’une partie des actions qu’ils détiennent dans L-X ainsi qu’un droit de sortie conjointe en cas de cession du contrôle de L-X; qu’il prévoit dans ce même exposé, en outre, en cas de cession de contrôle de la société IECH par M. A, un engagement de ce dernier, agissant en qualité d’associé majoritaire de la société IECH, de faire proposer par la société IECH à M. Y ou à la SCI ALPHONSE DE POITIERS la cession à son profit de la totalité de la participation qu’elle détient dans L-X ;

Considérant que l’article 3 de ce pacte intitulé « CHANGEMENT DE CONTRÔLE DE LA SOCIETE IECH » énonce en son sous-article 3.1 « Principe » que dans l’hypothèse où M. A envisagerait de céder immédiatement ou à terme, à toute personne physique ou morale, par voie de cession à titre onéreux, d’apport, ou d’échange, la propriété, de tout ou partie des parts de la société IECH et que la cession considérée aurait pour effet de conférer au cessionnaire, immédiatement ou à terme, plus de 50 % des droits de vote dans la société IECH, M. A agissant en qualité d’associé majoritaire de la société IECH, s’engage, préalablement au transfert de contrôle envisagé, à faire proposer par la société IECH à M. Y ou à la SCI ALPHONSE DE POITIERS la cession à ce dernier de la totalité de la participation qu’elle détient dans L-X ; qu’il indique en son sous-article 3.2 « Notification » que préalablement au transfert de contrôle envisagé, M. A notifiera à M. Y et à la SCI ALPHONSE DE POITIERS par lettre recommandée avec accusé de réception l’offre de la société IECH de lui céder la totalité de sa participation dans L-X ainsi que le prix proposé ;

Considérant que l’article 4 du même pacte intitulé « DROIT DE SORTIE CONJOINTE EN CAS DE TRANSFERT DU CONTROLE DE L-X » énonce en son sous-article 4.1 « Principe » que la cédant s’engage à acquérir ou à faire acquérir par la candidat acquéreur désigné dans la notification de transfert visée à l’article 2.2.2, les actions des autres parties, dès lors que tout transfert d’actions auquel il souhaiterait procéder et qui n’aurait pas été préempté, le cas échéant, à l’issue de la procédure décrite à l’article 2, aurait pour effet de conférer directement ou indirectement au bénéficiaire dudit transfert, immédiatement ou à terme, que celui-ci agisse seul ou de concert au sens de l’article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, plus de 50 % des droits de vote de L-X, un tel transfert étant désigné par le terme le « Transfert de Contrôle » ; qu’il indique en son sous-article 4.2 « Notification de tout Transfert soumis au droit de sortie conjointe» qu’afin de permettre l’exercice du droit de sortie conjointe, dès lors qu’un Transfert de Contrôle sera envisagé, le cédant devra notifier préalablement à chacune des autres parties, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise en mains propres son projet de Transfert de Contrôle, cette notification étant désignée « l’Offre de Sortie Conjointe » ;

Considérant que M. H A a fait apport à la société anonyme IECH EUROPE qu’il a constituée au Luxembourg avec son épouse, M^me J K, le 18 septembre 2009, de 28 490 parts qu’il détenait en pleine propriété dans la SARL IECH, son épouse Z pour sa part 10 parts en pleine propriété ; qu’il résulte du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 5 octobre 2009 de la SARL IECH que les 28 559 parts composant le capital social de celle-ci sont détenues depuis par M. H A à hauteur de 55 parts, par son épouse à hauteur de 4 parts et par la société IECH EUROPE à hauteur de 28 500 parts ;

Considérant que ce faisant M. H A a cédé par voie d’apport la propriété de la majorité des parts de la société IECH à la société IECH EUROPE et la cession a pour effet de conférer à cette dernière plus de 50 % des droits de vote dans la société IECH ; que cette cession entre bien dans les prévisions du sous-article 3.1 susvisé du pacte d’actionnaires ; qu’elle a pour effet de transférer le contrôle de la société IECH à la société IECH EUROPE ; qu’en application des dispositions contractuelles, M. H A, agissant en qualité d’associé majoritaire de la société IECH, aurait dû préalablement à ce transfert de contrôle faire proposer par la société IECH à M. D Y ou à la SCI ALPHONSE DE POITIERS la cession à leur profit de la totalité de la participation qu’elle détient dans la société L-X ; que c’est vainement, que les intimés prétendent qu’il n’y aurait pas de transfert de contrôle de la société IECH au motif que M. H A est associé majoritaire de la société IECH EUROPE ; qu’ils ajoutent, en effet, ainsi une condition, à savoir que M. H A ne contrôle pas la société cessionnaire, qui n’est pas prévue au pacte ; que celui-ci est clair et ne nécessite aucune interprétation ; que la violation par M. H A de son engagement contractuel est évident ; qu’elle constitue un trouble manifestement illicite ; qu’il en est de même du non-respect des dispositions relatives au droit de sortie conjointe en cas de transfert du contrôle de la société L-X ; que l’apport litigieux a, en effet, pour effet de transférer indirectement à la société IECH EUROPE, par l’intermédiaire de la société IECH qu’elle contrôle et qui est l’associée majoritaire de la société L-X, le contrôle de cette dernière ; que là encore, ce transfert de contrôle est expressément prévu par l’article 4.1, lequel ne distingue pas selon que M. H A conserve au non le contrôle de la société bénéficiaire du transfert ; que ce dernier aurait dû notifier, en conséquence, préalablement à l’apport de ses parts de la société IECH à la société IECH EUROPE, conformément à l’article 4.2 du pacte, l’offre de sortie conjointe à M. D Y et à la SCI ALPHONSE DE POITIERS ; que le non-respect de ces dispositions contractuelles constitue un trouble manifestement illicite ; qu’il importe peu que la société IECH EUROPE, par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 septembre 2011, ait indiqué aux appelants qu’elle avait adhéré au pacte d’actionnaires du 23 décembre 1999 par la seule acceptation des apports et qu’elle confirmait, en tant que de besoin, cette adhésion ; que cette déclaration ne saurait, en effet, couvrir les irrégularités commises par M. H A quant aux notifications préalables à son apport qu’il devait adresser à M. D Y et à la SCI ALPHONSE DE POITIERS aux termes de ses engagements contractuels ; qu’en application de l’article 5 « ADHESION AU PACTE » et de son sous-article 5.2 alinéa 1, elle aurait dû, en outre, être remise aux appelants avant le transfert; que l’alinéa 2 de cette clause énonçant expressément que les transferts faits en violation de l’alinéa précédent seront inopposables aux parties autres que le cédant, auteur du transfert, l’apport consenti par M. H A à la société IECH EUROPE est donc inopposable aux appelants ; qu’il y a lieu, en conséquence, d’infirmer l’ordonnance entreprise et de prendre les mesures énumérées au dispositif du présent arrêt propres à faire cesser le trouble manifestement illicite constaté et qui seront assorties d’une astreinte afin d’en assurer la parfaite exécution ;

Considérant que M. H A et la société IECH qui succombent supporteront les entiers d’appel et verseront à M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS la somme précisée au dispositif du présent arrêt au titre des frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau :

Déclare inopposable à M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS l’apport consenti par M. H A de ses actions de la société IECH à la société IECH EUROPE ;

Interdit à M. H A de réaliser tout acte de disposition portant sur les actions et les droits de vote qu’il détient dans la société IECH EUROPE jusqu’au jour où il sera procédé à l’exécution complète des stipulations des articles 3 et 4 du pacte d’actionnaires du 23 décembre 1999 ;

Interdit à la société IECH de réaliser tout acte de disposition portant sur les actions et les droits de vote qu’elle détient dans la société L-X jusqu’au jour où il sera procédé à l’exécution complète des stipulations des articles 3 et 4 du pacte d’actionnaires du 23 décembre 1999 ;

Enjoint à M. H A de notifier à M. D Y et à la SCI ALPHONSE DE POITIERS, par lettre recommandée avec accusé de réception, l’offre de la société IECH de leur céder la totalité de sa participation dans la société L-X ainsi que le prix proposé ;

Enjoint à M. H A de notifier à M. D Y et à la SCI ALPHONSE DE POITIERS, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en mains propres, l’offre de sortie conjointe dont le contenu sera conforme aux prescriptions de l’article 4.2.3 du pacte d’actionnaires ;

Dit que ces notifications devront intervenir dans un délai de vingt jours à compter de la signification du présent arrêt et ce, passé ce délai, sous astreinte de 10 000 € par jour de retard pendant un mois à l’issue duquel il sera à nouveau fait droit ;

Enjoint à la société IECH d’offrir à M. D Y et à la SCI ALPHONSE DE POITIERS la vente de la totalité de sa participation dans la société L-X dans un délai de vingt jours à compter de la signification du présent arrêt et ce, passé ce délai, sous astreinte de 10 000 € par jour de retard pendant un mois à l’issue duquel il sera à nouveau fait droit ;

Condamne M. H A et la société IECH à verser à à M. D Y et la SCI ALPHONSE DE POITIERS la somme de 10 000 (dix mille) euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. H A et la société IECH aux entiers dépens qui seront recouvrés pour ceux d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT