Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 12 SEPTEMBRE 2012

(n° 440, 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/08190

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Avril 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2010086593

DEMANDERESSE AU CONTREDIT

LA CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE ILE DE FRANCE

XXX

XXX

Représentée et Assistée de M^e Michèle SOLA (avocat au barreau de PARIS, toque : A0133) qui reprend ses écritures oralement

XXX

Monsieur J X – non comparant

XXX

XXX

Madame F G épouse X – non comparante

XXX

XXX

Représentés et Assistés de M^e Jean-michel LATU (avocat au barreau de PARIS, toque : A0047) qui reprend oralement ses écritures

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Juin 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère faisant fonction de président

Madame B C, Conseillère

Monsieur Laurent DUVAL, Vice Président placé, délégué par ordonnance du 20 mars 2012

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me H I

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, conseiller faisant fonction de président et par M^me H I, greffier.

FAITS CONSTANTS :

Suivant un acte sous seing privé en date du 07 juillet 2006, la SARL Z A a consenti à la société Y en cours de formation, représentée par M. J X, une promesse de cession de son fonds de commerce d’agence immobilière sous les conditions suspensives d’obtenir notamment un prêt bancaire de 136.312 euros et un contrat de franchise « GUY HOQUET ».

Le 22 septembre 200 6 M. J X et M^me F G épouse X (les époux X), associés fondateurs à parts égales de la SARL Y établissaient définitivement les statuts de cette dernière qui était immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Créteil le 10 octobre 2006.

Selon un acte sous seing privé en date du 06 novembre 2006, Z A a cédé son fonds de commerce à Y et la SA CAISSE D’ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE ILE DE FRANCE (CAISSE D’ÉPARGNE) a consenti à Y un prêt d’un montant de 136.000 euros remboursable sur 7 années.

Par le même acte, les époux X se sont portés cautions solidaires et indivisibles envers la CAISSE D’EPARGNE chacun à hauteur de la somme de 176.800 euros.

Par jugement du 18 mars 2009, le tribunal de commerce de Créteil a prononcé la liquidation judiciaire de Y. Le 07 avril 2009 la CAISSE D’EPARGNE a déclaré sa créance entre les mains du liquidateur à titre privilégié pour un montant de 96.307,14 euros.

Par courriers recommandés du même jour la CAISSE D’EPARGNE a mis en demeure chacune des cautions d’avoir à lui payer le montant de sa créance.

Ces mises en demeure étant restées vaines la CAISSE D’EPARGNE a fait assigner les époux X devant le tribunal de commerce de Paris afin de les voir condamner solidairement en leur qualité de cautions à lui payer au titre du prêt susmentionné la somme de 107.603,31 euros outre les intérêts au taux contractuel de 3,95%, majoré des pénalités de 3 points, soit 6,95%, à compter du 23 novembre 2010, date du décompte.

Par le jugement contradictoire entrepris du 12 avril 2012, le tribunal de commerce de Paris, aux motifs que les cautionnements souscrits par les époux X ne revêtaient pas un caractère commercial en l’absence de démonstration par la CAISSE D’EPARGNE que les époux X ont été dirigeants de droit ou de fait de Y en prenant une part active et effective dans l’activité de cette dernière et que l’ensemble des actes passés par ces derniers l’ont été en qualité de co-fondateurs de la société en formation, qu’il est de jurisprudence constante que ni la qualité de fondateur, ni celle d’associé, ne peuvent, à elles seules voire en étant combinées, démontrer un intérêt patrimonial personnel permettant de qualifier le cautionnement d’acte commercial, a :

dit l’exception d’incompétence soulevée par les époux X recevable et bien fondée, et en conséquence s’est déclaré incompétent ratione materiae au profit du tribunal de grande instance de Paris,

dit qu’à défaut de contredit dans les délais légaux, le dossier sera transmis à la juridiction susvisée dans les conditions prévues par l’article 97 du code de procédure civile,

condamné la CAISSE D’EPARGNE à payer aux époux X la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

les a débouté du surplus de leur demande,

condamné la CAISSE D’EPARGNE aux dépens de 1'incident dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de : 105,49 euros TTC (dont TVA. 17,07 euros).

Le 23 avril 2012 la CAISSE D’EPARGNE a formé contredit.

La CAISSE D’EPARGNE et les époux X ont été convoqués par lettre recommandée avec avis de réception du 3 mai 2012.

MOYENS DU CONTREDIT :

Par ses dernières écritures du 12 juin 2012, reprises oralement à l’audience, la CAISSE D’EPARGNE fait valoir :

— qu’il est de jurisprudence constante que si le cautionnement est par nature un contrat civil, il devient un contrat commercial lorsque la caution a un intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle elle est intervenue (Com. 26 mai 1999) ; que l’intérêt patrimonial ne saurait être conféré qu’aux seuls gérants de droit ; que les juges du fond sont souverains pour apprécier l’existence de l’intérêt patrimonial de la caution, qui se déduit d’un faisceau d’indices ; que la jurisprudence n’opère pas de distinction entre les actes nécessaires à l’exploitation de la société et ceux ayant été réalisés en vue de sa création afin de déterminer l’existence d’un intérêt patrimonial ;

— que les époux X avaient un intérêt patrimonial personnel à se porter cautions du prêt souscrit par Y ainsi qu’elle le démontre par un faisceau d’indices dont les éléments sont :

* leur aveu de créer une entreprise afin de la faire évoluer, d’exploiter au maximum l’important potentiel commercial du fonds et d’en retirer du profit, ce qui démontre leur volonté de participer activement à l’exploitation et à la gestion de Y dont ils sont les gérants de fait,

* lors de l’assemblée générale ordinaire de Y du 15 novembre 2006, composée ses seuls époux X, il a été décidé de nommer un nouveau gérant de droit de ladite société, étant souligné que Y a été immatriculée le 10 octobre 2006 et que M. L M a alors été nommé en qualité de gérant mais que, le 15 novembre 2006, soit un mois après, M. D E a été nommé aux fonctions de gérant de ladite société, et ce, sans contrepartie financière,

* le fait qu’ils sont associés fondateurs, à parts égales, représentant la société depuis son origine et signant l’ensemble des contrats nécessaires à sa création et à la réalisation de leur projet (conclusion d’une promesse de vente sous conditions suspensives, conclusion d’un contrat de franchise, présentation du projet à la banque pour obtenir un prêt, souscription d’une assurance professionnelle nécessaire à l’activité créée, participation à l’acquisition du fonds, souscription d’une assurance décès-invalidité concernant le prêt),

— que c’est à tort que les époux X soutiennent qu’étant des personnes physiques, ils bénéficieraient des dispositions du code de la consommation excluant nécessairement celles du code de commerce et la compétence de la juridiction consulaire.

Elle demande à la Cour, au visa de l’article 80 du code de procédure civile, de :

la déclarer recevable et bien fondée en son contredit,

dire que les cautionnements souscrits par les époux X présentent un caractère commercial relevant de la compétence du tribunal de commerce de Paris,

renvoyer le litige en ce qu’il l’oppose aux époux X devant le tribunal de commerce de Paris,

condamner solidairement les époux X à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner les époux X aux dépens du présent contredit.

MOYENS ET PRETENTIONS DES ÉPOUX X :

Dans leurs dernières écritures du 13 juin 2012, reprises oralement à l’audience, les époux X font valoir :

— qu’en matière de compétence d’attribution du tribunal de commerce, l’article L. 721-3 du code de commerce dispose : "Les tribunaux de commerce connaissent : (…) 3° De celles [Des contestations] relatives aux actes de commerce entre toutes personnes…" ; que cette dernière formulation est trompeuse puisqu’elle ne concerne que les actes de commerce par la forme mais que s’agissant des actes de commerce par nature et des actes mixtes, il faut avoir égard à la qualité des personnes concernées ;

— que l’acte de commerce par nature est celui dont l’exercice à titre habituel, professionnel et indépendant, confère la qualité de commerçant ;

— que l’acte mixte, est celui auquel sont parties, une personne commerçante et une autre non commerçante, ou bien l’acte qui constitue un acte de commerce pour le commerçant et un acte civil pour le non-commerçant ; qu’en cas d’instance judiciaire concernant un acte mixte, lorsque le commerçant est demandeur, il est tenu d’assigner le non-commerçant devant le tribunal civil, dans le cas contraire la jurisprudence reconnaît au non-commerçant le droit de disposer d’une option de compétence entre le tribunal de commerce et le tribunal civil permettant ainsi de rééquilibrer, s’il l’estime nécessaire, les droits de sa propre défense face au commerçant demandeur ;

— qu’en l’espèce la CAISSE D’EPARGNE est commerçante et le litige porte sur des opérations de banque, commerciales par nature ; que, cependant, c’est à titre personnel qu’ils sont attraits en tant que cautions ;

— qu’ils n’ont pas été les gérants de Y ; que les fonctions de gérant autant que la qualité d’associé de SARL ne confèrent aucunement celle de commerçant ;

— que le cautionnement qu’ils ont souscrit n’est pas commercial en l’absence de preuve de leur intérêt personnel,

* la qualité d’associé est impropre à elle seule à caractériser l’intérêt patrimonial personnel de la caution,

* l’intérêt patrimonial personnel des cautions ne peut se définir que par l’implication active et effective de celles-ci dans l’activité de la société, autrement dit, par l’exercice par ces dernières d’actes positifs de direction et de gestion ou d’exploitation directe de la société,

* ledit intérêt patrimonial ne peut donc se justifier que par la preuve tangible d’actes positifs de direction, de gestion ou d’exploitation directe de la société réalisés par eux,

* la qualité de fondateur d’une société est inefficace à permettre de caractériser l’intérêt patrimonial personnel d’une caution, les actes passé par les fondateurs en période de formation n’étant que préparatoires et excluant tout acte d’exercice de l’activité sociale,

* ils n’ont souscrit les cautionnements que postérieurement à l’immatriculation de la société et donc après la période de formation,

* les actes postérieurs à l’immatriculation de la société passés par eux étaient soit juridiquement incontournables (signature de l’acte de cession de fonds de commerce en leur qualité de cautions) soit ils relevaient du fonctionnement interne et normal de la société (assemblée générale des actionnaires désignant le gérant),

* ils n’ont jamais géré de fait la société, la jurisprudence donnant à la gestion de fait une définition précise à savoir l’exercice continu et régulier d’activités positives de gestion et de direction engageant la société,

*leurs profils et compétences et la non-rémunération du gérant sont des éléments impropres à démontrer leur intérêt personnel ;

— qu’au surplus il importe peu que la caution soit dirigeante et ait donc un intérêt patrimonial dès lors que le cautionnement a été donné par deux personnes physiques et que, dans cette hypothèse, le cautionnement ne relève légalement que du seul code de la consommation excluant de ce fait les dispositions du code de commerce et la compétence de la juridiction consulaire,

*en étendant expressément à toute caution, personne physique, dirigeante de la société cautionnée, le domaine du surendettement des particuliers, l’article L. 330-1 du code de la consommation (dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 14,11) a implicitement mais très clairement élargi à l’ensemble de ces cautions l’application des dispositions du code de la consommation,

* il en résulte la consécration d’ordre public de la nature civile de ce type de cautionnement et par conséquent l’inapplicabilité à ces cautions du code de commerce et donc l’exclusion de la compétence du tribunal de commerce et le droit de ces cautions à disposer de l’option de compétence entre la juridiction commerciale et civile afin de bénéficier, si elles le souhaitent, des protections offertes aux non commerçants par le code civil,

* la Cour de cassation (Com, 22 juin 2010, n° 09-67814) avait déjà déduit de l’article L. 341- 4 du code de la consommation (dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003, art. 1l), l’application des dispositions du code de la consommation à toute caution, personne physique, dirigeante de la société cautionnée.

Ils demandent à la Cour, au visa des articles L. 721-3, L. 110-1 du code de commerce et 75 du code de procédure civile, de :

dire et juger la CAISSE D’EPARGNE mal fondée en son contredit ;

dire et juger que c’est à bon droit que le tribunal de commerce de Paris, a, dans son jugement en date du 12 avril 2012, rejeté le caractère commercial du cautionnement qu’ils ont consenti au profit de la CAISSE D’EPARGNE ;

dire et juger que c’est à bon droit que le tribunal de commerce de Paris, s’est, dans son jugement en date du 12 avril 2012, déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Paris pour connaître du litige

en conséquence, confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 12 avril 2012 en toutes ses dispositions ;

condamner la CAISSE D’EPARGNE à leur verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la CAISSE D’EPARGNE aux entiers dépens de la présente instance et de ses suites.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur la recevabilité du contredit

Considérant que le contredit a été remis au secrétariat greffe du tribunal de commerce dans le délai de 15 jours du jugement entrepris ; qu’il est motivé ; qu’il est donc recevable au regard des dispositions du 1^er alinéa de l’article 82 du code de procédure civile ;

Sur le bien-fondé du contredit

Considérant en premier lieu, que ni les dispositions de l’article L. 330-1 du code de la consommation selon lesquelles l’impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l’engagement qu’elle a donné de cautionner la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société caractérise une situation de surendettement, ni celles de l’article L. 341-4 du même code qui prévoient qu’un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, ne font obstacle à ce qu’un cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’une société commerciale revête un caractère commercial lorsque la caution a un intérêt patrimonial personnel dans l’opération garantie et, que par conséquent, la demande en paiement formée par le créancier à l’encontre de cette caution relève de la compétence du tribunal de commerce ;

Considérant, en second lieu, que les époux X, sont les seuls associés co-fondateurs de Y dont ils détiennent chacun la moitié du capital social d’un montant de 7.500 euros ; qu’aux termes des statuts, l’objet de la société, est notamment « la réalisation de transactions immobilières pour le compte de ses clients ou pour soi-même, la gestion d’immeubles, l’activité de syndic d’immeuble » ; que le prêt souscrit par Y après son immatriculation et cautionné par les seuls époux X était destiné à l’acquisition d’un fonds de commerce d’agence immobilière comprenant notamment la clientèle et l’achalandage y attachés, le droit au bail des locaux dans lesquels le fonds était exploité, les contrats de travail, le matériel et le mobilier commercial, les mandats de vente validés au jour de la cession ; que ce prêt couvrait l’intégralité du prix d’acquisition du fonds de commerce ; que M. X a, dans le cadre de cette opération, adhéré au contrat d’assurance groupe souscrit par le prêteur auprès de la CAISSE NATIONALE DE PRÉVOYANCE au titre des garanties décès et invalidité à hauteur de 100 % du montant dudit prêt ;

Qu’ainsi, bien que les époux X n’aient pas été dirigeants de droit de Y et que rien ne permette de retenir qu’ils en ont été les dirigeants de fait, il résulte de l’ensemble de ces éléments que ces derniers avaient un intérêt patrimonial personnel à se porter caution pour l’obtention du prêt souscrit par la société qui conditionnait la réalisation de l’opération d’acquisition du fonds de commerce ; que cet intérêt patrimonial personnel confère aux cautionnements souscrits un caractère commercial ; qu’il y a lieu en conséquence de dire le contredit bien fondé et de renvoyer l’affaire devant le tribunal de commerce de Paris ;

Considérant que les frais du contredit seront à la charge des époux X qui succombent ;

Considérant qu’il serait inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de la CAISSE D’EPARGNE les frais par elle exposés dans le cadre du contredit ; qu’il convient dès lors de lui allouer la somme visée au dispositif ;

PAR CES MOTIFS

DÉCLARE la SA CAISSE D’ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE ILE DE FRANCE recevable et bien fondée en son contredit ;

DIT le tribunal de commerce de Paris compétent pour connaître du litige opposant les parties ;

RENVOIE l’affaire devant cette juridiction ;

CONDAMNE M. J X et M^me F G épouse X à payer à la SA CAISSE D’ÉPARGNE ET DE PRÉVOYANCE ILE DE FRANCE la somme globale de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. J X et M^me F G épouse X aux frais du contredit.

LE GREFFIER,

LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT ,