RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 04 Septembre 2012

(n° 07 , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 10/09680

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Décembre 2009 par le conseil de prud’hommes de PARIS section Commerce RG n° 08/01285

APPELANT

Monsieur C B

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Dominique KARPISEK BETTAN, avocat au barreau de PARIS, toque : G0266

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/049129 du 14/12/2011 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

INTIMEE

SARL THIME

XXX

XXX

représentée par M^e Inès DE BLIGNIERES, avocat au barreau de PARIS, toque : B1182

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Juin 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente

Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère

Madame Dominique LEFEBVRE-LIGNEUL, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par M^lle Caroline CHAKELIAN, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie de l’appel interjeté par M. B du jugement du Conseil de Prud’hommes de Paris section Commerce chambre 5 du 19 décembre 2009 qui l’a débouté ainsi que deux autres salariés de leurs demandes.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

M. B a été engagé le 10 janvier 2007 selon contrat nouvelle embauche, à durée indéterminée, en qualité de voiturier, à temps partiel à raison de 5 vacations de 5H par semaine minimum, rémunérées 38 €, soumis à la convention collective des hôtel, café restaurant, et affecté au service d''O Restaurant';

M. B a été en congés du 27 juin au 3 septembre 2008.

Il a été convoqué à entretien préalable par lettre du 10 septembre 2008 réceptionnée le 12 septembre 2008 et licencié par lettre datée du 10 septembre 2008 postée le 24 septembre 2008 et réceptionnée le 27 septembre 2008, selon des accusés réception portant des signatures semblables à celles de M. B figurant sur l’accusé réception de sa convocation devant la cour, pour faute grave.

M. B demande d’infirmer le jugement, de requalifier le contrat à durée indéterminée à temps plein et de condamner la société Thime à payer les sommes de :

26 907.20 € à titre de rappel de salaire à temps plein non payé et 382.57 € de congés payés afférents

9 019.34 € à titre d’heures supplémentaires et 2 690.72 € de congés payés afférents

3 037.36 € à titre de repos compensateur et 303.77 € de congés payés afférents

1912.85 € d’indemnité de requalification

3 825.71 € à titre de préavis et 382.57 € pour congés payés afférents

733.26 € à titre d’indemnité légale de licenciement

1 500 € pour défaut d’information sur le dif

11 477.14 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

11 477.14 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif

avec intérêt légal à dater de la saisine

2 500 € à M^e Karpisek-Bettan sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991;

Il demande d’ordonner la remise des documents conformes sous astreinte.

La société Thime demande de confirmer le jugement et de condamner M. B à payer la somme de 3000 € pour frais irrépétibles.

SUR CE

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience ;

Sur la convention collective applicable

Il apparaît que l’activité principale de la société Thime dont l’objet social est la communication, la prestation d’événement dont notamment le voiturage et le lavage de tout véhicule, est le service de voiturage attaché à des restaurants avec lesquels elle passe des conventions de service ;

Dans ces conditions elle exerce un service attaché à la restauration et la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, lui est applicable, conformément au contrat de travail signé par les parties et nonobstant l’indication pendant le deuxième semestre 2007 sur les bulletins de salaires de la convention collective syntec qui n’est pas appropriée à l’activité exercée ;

Sur l’exécution du contrat de travail

Le contrat de travail est à durée indéterminée de telle sorte qu’il n’y a pas lieu à indemnité de requalification ;

M. B a fait l’objet de bulletins de salaire variant autour de forfait de 50 H par mois, pour un temps inférieur à celui prévu au contrat de travail de 25H par semaine au moins, soit 108.25 H par mois, et à celui réellement effectué au delà :

En effet, M. B revendique un travail de 47H30 par semaine, dénie tout versement de salaire par la société de telle sorte qu’il revendique le paiement entier de sa rémunération pour un travail à temps plein et des heures supplémentaires sur la base d’un tarif horaire de smic ;

La société, avec les feuilles de service remplies par le responsable des 4 voituriers, les n° de tickets utilisés, le nombre de voitures placées et les services encaissés par les salariés partiellement conservés, a établi un récapitulatif en pièce n° 1 dans lequel elle reconnaît notamment117.5H sur les 3 semaines de janvier 2007, 194.5 H en février 2007, 203 H en mars 2007, A en octobre 2007, X en novembre 2007,163 H en décembre 2007, Y en avril 2008, 179.25 H en mai 2008, 162 h en juin 2008, faisant un total de 2222.5 H rémunérées sur place pour la somme de 23 117 € net;

M. B ayant effectué dès les 12 premières semaines de son engagement, un horaire mensuel de travail de plus de Z, était dans l’obligation de rester à temps plein à la disposition de son employeur et est fondé en sa demande en requalification de son contrat à temps partiel en temps plein ;

Il ressort des pièces versées aux débats et des nombreuses attestations des autres voituriers qu’il était payé directement par les clients à raison de 8 € par voiture et représentant généralement 80 € pour les deux vacations de la journée selon la société;

La forfaitisation des salaires lorsqu’ils sont perçus directement des clients sans avoir connaissance des pourboires perçus, comme c’est le cas en l’espèce, est une forfaitisation de taux de revenu mais doit cependant recouvrer réellement le temps effectif de travail outre les heures supplémentaires, étant observé que la forfaitisation des 3/4 du plafond mensuel de 2 682 € au 1^er janvier 2007 pour un temps plein pour les groom et portier auxquels s’apparentent les voituriers, prévue par la convention collective, est supérieure au smic horaire réclamé par le salarié;

La rémunération de M. B à temps plein, y compris les congés payés dus, pour la période du 10 janvier 2007 au 27 septembre 2008 ne représente pas la somme de 26 907.20 € formée par M. B qui ne tient pas compte d’un engagement au 10 janvier 2007 et des jours sans solde pris dans son congé à l’été 2008 ;

La reconnaissance des heures travaillées faite par la société Thime établit le principe de nombreuses heures supplémentaires effectuées sur plusieurs mois au-delà de Z ; La demande de M. B d’heures supplémentaires à raison de 47H30 par semaine faisant 205.67 H par mois sur toute la période travaillée est combattue partiellement par les pièces versées aux débats attestant qu’elles n’ont pas été accomplies systématiquement chaque mois ;

Dans ces conditions la cour a les éléments pour fixer à la somme de 6600€ brut les heures supplémentaires y compris les congés payés afférents ;

Il est également dû la somme de 2021 € à titre de repos compensateur s’agissant d’une entreprise de plus de 20 salariés ;

Dans ces conditions la société sera condamnée à délivrer des bulletins de salaire pour la période du 10 janvier 2007 au 27 septembre 2008, pour la période travaillée, y compris les congés payés dus, au tarif du smic horaire, outre les heures supplémentaires et repos compensateur reconnus, et à payer le solde restant dû en net, après déduction en quittance de la somme nette de 23 117 € déjà perçue qui ressort des pièces probantes produites ;

La délivrance de bulletins de salaire pour des forfaits de 50H environ, très inférieurs au minimum contractuel de 108.25 H et au temps réel effectué et tel que reconnu sur certains mois par la société Thime, constitue une dissimulation prolongée de la société pendant tout le temps de l’emploi sur la déclaration des heures de travail réellement effectuées par le salarié et connues de la société qui a par ailleurs failli à l’obligation d’établir des plannings hebdomadaires contresignés par le salarié, le privant du bénéfice des cotisations sociales afférentes à son travail : ces faits relèvent de travail dissimulé qui donnera lieu à une indemnité de 9 468 € représentant 6 mois au regard de la moyenne mensuelle de 1578 € compte tenu des heures supplémentaires reconnues, outres les congés payés afférents ;

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait état depuis le 1^er septembre 2008 du refus du planning donné par son responsable en ne se rendant pas sur le lieu de travail, constituant un abandon de poste et une faute grave ;

M. B était en congé autorisé jusqu’au 3 septembre 2008 ; La lettre de licenciement est datée du 10 septembre 2008 comme la convocation datée du même jour à entretien préalable fixé au 19 septembre 2008 ; La société Thime a perdu le contrat de prestation de service de voiturier auprès d'0 Restaurant le 10 juin 2008 et ne justifie pas de l’édition ni de la remise d’aucun planning avec l’indication du nouveau lieu de travail auprès d’un nouveau restaurant notifié à M. B à son retour de vacances de telle sorte que le refus de planning et l’abandon de poste ne sont pas établis ;

Dans ces conditions le licenciement apparaît abusif ;

Il est dû un mois de préavis pour 1 578 € pour une ancienneté inférieure à deux ans, une indemnité légale de licenciement de 591.75 €, 5000 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif au regard de l’ancienneté et du chômages indemnisé et 150 € de dommages-intérêts pour défaut d’information sur le dif ;

Les intérêts légaux courent sur les créances salariales à compter du 4 février 2008 et à compter de l’arrêt pour les dommages-intérêts fixés par la cour;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement et statuant à nouveau :

Requalifie le contrat de travail à temps partiel à temps plein outre l’exécution d’heures supplémentaires pour un montant de 6 600 € brut congés payés afférents inclus ;

Condamne la société Thime à payer à M. B en denier et quittance pour la somme nette 23 117 € déjà perçue par M. B les sommes suivantes:

un salaire au smic horaire à temps plein sur la période du 10 janvier 2007 au 27 septembre 2008 et les congés payés afférents, moins les jours de congés sans solde pris l’été 2008, et la somme de 6 600 € congés payés afférents inclus pour heures supplémentaires,

2 021 € à titre de repos compensateur et 202.10 € de congés payés afférents 1 578 € à titre de préavis et 157.80 € pour congés payés afférents

591.75 € à titre d’indemnité légale de licenciement

9 468 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

avec intérêt légal à dater du 4 février 2008

5 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif

150 € pour défaut d’information sur le dif

avec intérêt légal à dater de l’arrêt,

2 500 € à M^e Karpisek-Bettan sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

Ordonne la remise de bulletins de salaires et attestation assedic conformes sur toute la période travaillée sans avoir lieu à astreinte ;

Rejette les autres demandes ;

Condamne la société Thime aux entiers dépens qui seront recouvrés selon la loi sur l’aide juridictionnelle.

LE GREFFIER LE PRESIDENT