Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 26 SEPTEMBRE 2012

(n° 482, 7pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/23165

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 Juin 2011 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 10/59895

APPELANTS

Mademoiselle J G

XXX

XXX

Madame B Z

XXX

XXX

Madame R U épouse X

XXX

XXX

Madame N O BB NOEL

XXX

XXX

Madame AA BE BB AB

XXX

Madame AI BB AF

XXX

XXX

Monsieur AE AF

XXX

XXX

Madame H Y

XXX

XXX

XXX (M^e Mathieu SIMONET avocat au barreau de PARIS, toque : R087)

Assistées de M^e Mathieu Julien SIMONET (avocat au barreau de Paris – toque : T01)

INTIMEES

SNC LABORATOIRES MERCK SHARP & DOHME-CHIBRET DEVENUE M V W agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Pascale FLAURAUD (avocat au barreau de PARIS, toque : K0090)

Assistée de M^e Jacques Antoine ROBERT (avocat au barreau de Paris – toque : J031)

CPAM DE MAUBEUGE Représentée par son directeur domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représenté par la SELARL BOSSU & ASSOCIES (M^e Maher NEMER avocat au barreau de PARIS, toque : R295)

ENIM-CGP GROUPE D E – assignation délivrée à personne habilitée

XXX

XXX

CPAM DE SEINE ET MARNE – assignation délivrée à personne habilitée

XXX

XXX

CPAM DU JURA – assignation délivrée à personne habilitée

XXX

XXX

MSA MIDI-PYRENEES NORD – assignation délivrée à personne habilitée

XXX

XXX

CPAM du VAUCLUSE – assignation délivrée à personne habilitée

XXX

XXX

Défaillantes

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Septembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Evelyne LOUYS, Présidente de chambre

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère

M^me P Q, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me AK AL

ARRET :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Évelyne LOUYS, Présidente et par M^me AK AL, greffier.

Mmes J G, R U épouse X, N O BB Noel, AA BE épouse AB, B Porte BB Z, H I épouse Y, AI AF et M. AE AF ont relevé appel d’une ordonnance de référé rendue le 10 juin 2011 par M. le président du tribunal de grande instance de Paris qui a notamment rejeté leur demande tendant à l’instauration d’une mesure d’expertise médicale et à l’allocation d’une provision, déclaré l’ordonnance opposable aux organismes sociaux, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et laissé provisoirement à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées le 25 avril 2012, auxquelles il convient de se reporter, les appelants demandent à la cour de :

— réformer l’ordonnance de référé entreprise,

— ordonner une mesure d’expertise confiée à un ou plusieurs experts avec la mission figurant dans leurs écritures,

— condamner la société Merck Sharp&Dohme-Chibret à leur verser à chacun la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Ils font valoir, pour l’essentiel, qu’ils disposent d’un motif légitime à agir et que leur action peut être fondée tant sur le fondement des articles 1386-1 du code civil et suivants organisant la responsabilité du fait des produits défectueux que sur celui de la responsabilité contractuelle de droit commun du fait de la qualité de fournisseur/distributeur de la société Merck Sharp&Dohme-Chibret laquelle a incontestablement manqué à son obligation d’information et de sécurité de livrer un produit exempt de tout vice ou encore sur les dispositions de l’article 1382 du code civil en raison du défaut de surveillance de l’efficacité du produit et manquement à son obligation de vigilance'; qu’ils ne sont pas prescrits à agir'; que s’agissant de la responsabilité du fait des produits défectueux, le délai de trois ans se compte à partir de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait du avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur et que l’établissement du défaut ne peut résulter que d’une expertise'; que la prescription des actions menées sur les fondements contractuel et délictuel telle qu’elle découle des articles 2226 du code civil et L 1142-28 du code de la santé publique n’est pas acquise et ne pourra être appréciée qu’après la détermination de la date de consolidation fixée par un expert.

Ils ajoutent que le choix des fondements de leur demande leur appartient et peut être différé jusqu’à la saisine du juge du fond et que le juge des référés n’a pas le pouvoir de se prononcer sur le régime des prescriptions applicables et sur le point de départ des délais.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 22 juin 2012 auxquelles il convient de se reporter, les Laboratoires Merck Sharp&Dohme-Chibret devenue MSD W demandent à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise,

— débouter en conséquence les appelants de toutes leurs prétentions,

— à titre subsidiaire,

— prendre acte de ses protestations et réserves,

Pour chacun des demandeurs justifiant d’un intérêt légitime,

— désigner, aux frais avancés des demandeurs, un collège d’experts indépendants composé d’un cardiologue, d’un rhumatologue et d’un praticien diplômé en médecine légale, avec la mission figurant dans ses écritures ;

— en tout état de cause, condamner chacun des appelants à lui verser la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société MSD W soutient que l’action ne peut être fondée que sur la responsabilité des produits défectueux laquelle exclut l’application de l’article 1147 du code civil conformément à l’article R 5142-42 du code de la santé publique'; que les dispositions de l’article 1382 du code civil ne peuvent davantage être utilement invoquées en l’absence de faute caractérisée à sa charge.

Elle fait valoir que les dispositions de l’article 1386-17 du code civil prive l’action probatoire initiée par les appelants de son motif légitime, le point de départ du délai de prescription de trois ans étant la date de réalisation de l’événement dommageable ; que l’examen de chaque dossier fait apparaître qu’au moment de l’assignation en novembre 2010, la prescription était acquise et que celle-ci peut utilement être constatée par le juge des référés.

A titre subsidiaire, elle observe que les appelants ne justifient d’aucun élément de nature à rattacher avec vraisemblance la survenue des troubles allégués à la prise du Vioxx pas plus qu’ils ne font la démonstration d’un défaut du produit ce qui ne leur permet pas de se prévaloir de l’intérêt légitime requis pour obtenir une mesure d’instruction.

Par acte du 25 avril 2012, M^me H I épouse Y s’est désistée de son appel.

Par conclusions signifiées le 21 juin 2012 auxquelles la cour se réfère, la CPAM 59 demande à la Cour de :

— lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice,

Si une expertise était ordonnée,

— lui donner acte de ses protestations et réserves.

— en tout état de cause, condamner tous succombants in solidum à lui payer la somme de

3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Les CPAM de Seine et XXX, du Vaucluse, l’association MSA Midi-Pyrénées Nord et ENIM-CPG Groupe D E ont toutes été régulièrement assignées à personne habilitée à recevoir l’acte. Elles n’ont pas constitué avocat.

SUR CE, LA COUR

Considérant qu’il résulte du dossier que le médicament Vioxx est un anti-inflammatoire, introduit sur le marché français par les laboratoires Merck Sharp&Dohme-Chibret en 1999 qui a fait l’objet d’un retrait volontaire du marché mondial le 30 septembre 2004 en raison d’un risque accru d’accidents vasculaires cérébraux';

Considérant qu’il importe de constater le désistement de M^me H I épouse Y par acte du 25 avril 2012';

Considérant qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile': «'S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé'»';

Considérant qu’il est constant que le motif n’est légitime que si la mesure sollicitée peut être utile dans le cadre de l’action future au fond'; qu’une expertise ne peut être ordonnée qu’à la condition que l’action au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec'; que tel est le cas si l’action est prescrite'; que le juge des référés a le pouvoir de constater l’acquisition de la prescription';

Considérant que les appelants soutiennent pouvoir agir sur les fondements des articles 1386-1 et suivants, 1147 et 1382 du code civil';

Mais considérant que le régime de la responsabilité des produits défectueux exclut l’application du régime de la responsabilité contractuelle de droit commun fondé sur le défaut d’un produit qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre’ en l’absence d’un lien contractuel entre le fabricant d’un produit de santé et le patient'; que les appelants ne peuvent, en distinguant entre la qualité de producteur du médicament et celle de fournisseur'/distributeur se prévaloir d’un quelconque lien contractuel avec le laboratoire du fait des dispositions de l’article L 5124-42 du code de la santé publique qui s’appliquent aux entreprises visées par l’article R 5124-2 du même code à savoir fabricant ou fournisseur, de délivrer directement au public des médicaments, ce qui écarte toute relation contractuelle entre eux-mêmes et la société MSD W'; qu’ils ne sont pas fondés à soutenir, au visa de l’article 1386-18 du code civil, que l’application des articles 1386-1 et suivants du même code ne ferait pas obstacle à une reconnaissance de responsabilité sur le fondement de l’article 1147 du code civil’sachant que la responsabilité contractuelle du fournisseur qu’ils invoquent serait engagée du fait d’un manquement du laboratoire à son obligation d’information et de délivrance d’un produit exempt de tout vice ou défaut de nature à créer un danger pour les personnes ce qui est assimilé à un défaut du produit'; qu’il s’avère donc que contrairement à ce que tentent de faire admettre les appelants, les deux actions n’ont pas des fondements juridiques différents';

Considérant que les appelants déclarent encore envisager rechercher la responsabilité délictuelle de la société MSD devant le juge du fond pour manquements démontrés à son obligation de surveillance et de vigilance par les études réalisées à compter de l’année 2000 de sorte que le retrait volontaire du Vioxx , intervenu que 30 septembre 2004'serait tardif et constitutif d’une faute';

Mais considérant que force est de constater que les appelants ne caractérisent aucune faute à la charge du laboratoire, la seule référence aux études faites à partir de l’année 2000 étant insuffisante alors que par ailleurs, comme l’a constaté le premier juge, l’étude VIGOR n’était pas significative quant à l’aggravation du risque d’accident cardiaque puisque la population de comparaison bénéficiait de la protection cardiovasculaire du médicament qu’elle prenait’et que l’AFSSAPS a rappelé, dans son communiqué de presse le 30 septembre 2004, qu’une réévaluation du produit faite en avril 2004, a confirmé le rapport bénéfice-risque favorable de cette classe (des coxibs dont fait partie le Vioxx)';

Considérant qu’il s’ensuit que la mesure d’expertise sollicitée ne peut l’être que sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux dont la mise en 'uvre est enserrée dans deux délais d’actions prévus par les articles 136-16 et 1386-17 du code civil';

Considérant que la question de la prescription de la responsabilité du producteur de 10 ans n’est pas dans le débat';

Considérant que selon l’article 1386-17 du code civil, «'L’action en réparation se prescrit dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur'»';

Considérant que les appelants font valoir que le point de départ de la prescription ne peut s’entendre que du dépôt du rapport d’expertise dès lors que les victimes pouvaient très bien avoir connaissance du dommage qu’elles subissaient tout en ignorant le défaut du médicament';

Mais considérant que pour déterminer le point de départ de la prescription, il y a lieu de tenir compte des trois paramètres énoncés par l’article 1386-17 du code civil’ à savoir la connaissance de l’identité du producteur qui figure sur l’emballage des médicaments, du dommage résultant du document établissant une pathologie ou un décès dont il est allégué par l’appelant qu’ils sont dus à la prise du Vioxx et du défaut allégué d’accroître dans une proportion importante le risque cardiovasculaire qui sera réputée acquise à partir de la date du retrait du produit du marché et du communiqué de presse de l’AFSSAPS du 30 septembre 2004.

Considérant que les assignations du producteur du médicament ont été délivrées en novembre 2010';

Considérant qu’il convient d’examiner individuellement la demande de chacun des appelants':

— M^me J G ayant droit de F G': la prise du médicament est établie par les ordonnances du 12 novembre 2002, 24 juin et 21 août 2003, F G a été victime de plusieurs accidents vasculaires cérébraux à partir du 17 novembre 2004 et est décédée le XXX,

M^me J G ne justifie pas d’un intérêt légitime, le défaut étant connu ou réputé connu le 30 septembre 2004, le dommage révélé le XXX, l’action au fond est prescrite à l’issue d’un délai de trois ans à compter de cette date, soit le 18 janvier 2008';

— M^me AI AF et M. AE AF ayant droits de AG AF': la prise du médicament est établie par l’ordonnance du 19 février 2002 pour 21 jours, AG AF est décédé le XXX d’un arrêt cardio respiratoire selon le dossier des Urgences qui fait état de la prise du Vioxx,

L’action est prescrite depuis le 1^er octobre 2007 compte tenu de la date de connaissance du défaut le 30 septembre 2004';

— M^me AA AB ayant droit de Guiseppe AB': la prise du Vioxx est démontrée par une ordonnance du 2 mai 2002, il est établi une atteinte cérébrale, des lésions nodulaires avec un 'dème puis un décès survenu le'8 mai 2002,

L’action est prescrite depuis le 1^er octobre 2007 compte tenu de la date de connaissance du défaut le 30 septembre 2004';

— M^me N AP ayant droit de D AP': la prise du produit est établie par une attestation du médecin selon laquelle il a prescrit à D AP ce médicament en 2001 et 2002, il est décédé d’un cancer le 20 décembre 2002 ce qui ne rentre pas dans les pathologies générées par l’absoprtion du Vioxx,

En tout état de cause, l’action est prescrite depuis le 1^er octobre 2007 compte tenu de la date de connaissance du défaut le 30 septembre 2004';

— M^me R X ayant droit de AQ X': la prise du Vioxx est établie entre janvier et août 2001, il est décédé le 16 août 2001 d’un problème cardio vasculaire, infarctus, embolie pulmonaire ou rupture d’anévrisme, la cause du décès n’étant pas précisément établie,

L’action est prescrite depuis le 1^er octobre 2007 compte tenu de la date de connaissance du défaut le 30 septembre 2004';

— M^me B Z ayant droit de AC Z': la prise du médicament est établie du 18 juillet au 12 août 2001, soit durant 4 semaines'; ce dernier est décédé le 12 août 2001'; il est allégué comme cause un arrêt cardiaque,

Cependant, aucun des documents produits (y compris devant la cour) pour établir les circonstances du décès n’ont fait l’objet de constatations personnelles des signataires de sorte que M^me B Z ne justifie pas d’un intérêt légitime à agir au fond';

Considérant qu’il s’ensuit qu’aucun des appelants ne disposent d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile'; que leur demande tendant à l’instauration d’une mesure d’expertise doit donc être rejetée et l’ordonnance déférée à la cour confirmée';

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

CONSTATE le désistement d’appel de M^me H I épouse Y emportant dessaisissement de la cour en ce qui la concerne et soumission aux dépens y afférents.

CONFIRME l’ordonnance entreprise.

Y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE IN SOLIDUM M^mes J G, R U épouse X, N O BB Noel, AA BE épouse AB, B Porte BB Z, AI AF et M. AE AF aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile';

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,