COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 06 MARS 2014

N°2014/

Rôle N° 13/10623

XXX

C/

D E

Grosse délivrée le :

à :

M^e Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Fabien ARRIVAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES – section C – en date du 12 Novembre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 08/927.

APPELANTE

XXX, demeurant Quai de la Lecque – XXX

représentée par M^e Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur D E, demeurant XXX

comparant en personne, assisté de M^e Fabien ARRIVAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 02 Décembre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur L ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur H AN.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2014, prorogé au 27 Février 2014 puis au 06 Mars 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2014

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur H AN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

D E a été engagé par la société les Abeilles Marseille suivant contrat d’engagement maritime à durée indéterminée à compter du 6 juin 1995 en qualité d’officier polyvalent, les rapports étant régis par la convention collective nationale du personnel officier du remorquage.

Par avenant du 23 septembre 1998, il a été détaché à terre au sein du service armement de cette compagnie à compter du 1^er octobre 1998 en qualité de chef de projet, restant soumis pendant son détachement à la même convention collective et devant respecter les horaires en vigueur au sein de la compagnie.

Il a été promu adjoint d’armement à compter du 2 février 2002, puis responsable opérations/ armement ( AR) le 1^er mai 2004.

Après la modification dans la situtation juridique de l’employeur, D E a été transféré avec reprise de son ancienneté dans la SAS Boluda Marseille Fos.

Par lettre recommandée du 28 octobre 2008 avec avis de réception, l’employeur s’est adressé au salarié pour lui signifier que le refus d’accepter une rupture négociée de son contrat de travail ne le dispensait pas d’assumer ses obligations contractuelles.

D E a saisi le 3 novembre 2008 au fond le conseil de prud’hommes de Martigues à l’endroit de la SAS Boluda-Les Abeilles Marseille Fos aux fins d’obtenir divers dommages et intérêts pour inégalité de traitement, pour harcèlement moral, pour exécution déloyale du contrat de travail et des rappels de primes et au titre des heures supplémentaires, et aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ainsi que diverses indemnités se rapportant à la rupture.

Le 31 décembre 2008, D E a pris acte de la rupture de son contre de travail en ces termes:

'Ainsi que je vous le rappelais dans ma correspondance de la fin du mois d°octebre 2008, je me suis ouvert auprès de ma direction, depuis de nombreuses années désormais, dela discrimination de traitement dont je suis injustement l’objet, au regard des fonctions que j’occupe au sein de l’entreprise et de la rémunération qui m’est versée.

A de trop nombreuses reprises, j’ai attiré l’attention de ma direction sur cette injustice flagrante qui permet de constater que depuis 2004, je suis moins bien rémunéré que les autres AR en poste sur les autres sites et que désormais, je suis même moins bien traité et rémunéré que le RAQ/LPDS et le RTR qui travaillent sous mes ordres et qui sont hierarchiquement mes subordonnés.

Face à l’absence de réaction de votre part, j’ai encore alerté la direction par écrit de cette discrimination incontestable en octobre 2007.

Faute de réajustement de ma rémunération, et en raison des nombreux autres manquements aux obligations contractuelles de l’entreprise, je ne suis ouvert à nouveau régulièrement depuis octobre 2007, auprès de ma direction, de ces injustices.

C’est ainsi que lors de notre dernier entretien du 15 septembre 2008, je vous ai demandé ce que vous entendiez faire face à cette situation qui devenait critique, et de quelle manière vous entendiez me rétablir dans mes droits, et dans la négative, quel sort vous décidiez de me réserver.

Face à 1'abscence d’attitude constructive de votre part, et suite à une aggravation de votre comportement à mon encontre, comportement qui a même entrainé une grave affection de mon état de santé, en l’état de la discrimination perpétuelle et accentuée que je subissais, j’ai dû subir des arrêts de travail pour dépression.

Néanmoins, soucieux de solutionner intelligemment notre différend, j’ai repris l’exercice de mon contrat de travail, bien qu’ayant été contraint de saisir parallèlement la juridiction compétente afin que mes droits soient respectés.

J’espérais que vous sauriez revenir à un respect de vos obligations contractuelles et à une exécution du contrat de travail qui nous lie, sans harcèlement et ni discrimination.

Or, j’observe qu’i1 n’en est rien, puisque les événements de ces dernières semaines démontrent une volonté de faire pression sur moi de manière illégitime, de m’isoler au sein de l`entreprise et de tenter de me déstabiliser en m’accuser de ne pas exercer normalement mes fonctions.

A nouveau, le niveau d’implication qui a toujours été le mien, et la qualité de la prestation et du dévouement dont j’ai fait preuve jusqu’à ce jour encore, ne peuvent recevoir en retour un tel traitement méprisant et irrespectueux des règles de droit qui nous régissent, et de moi-même.

Je note encore que toutes les légitimes demandes non exhaustives que j`ai formulées par la saisine du Conseil de Prud’hommes de Martigues, et qui sont la matérialisation d’autant de fautes graves de la part dela société BOLUDA dans l’exécution du contrat de travail qui nous lie, ne sont à ce jour toujours pas régularisées.

Je vous les rappelle pour le principe ……….

Ces demandes, qui sont la conséquence, ainsi que je l’ai indiqué précédemment, du non respect par vos soins de vos obligations essentielles et constituent des fautes graves dans l’exécution du contrat de travail, m’impose de prendre l’initiative de la rupture du contrat du travail, puisque votre attitude n’a en rien.changé et que vous persistez à refuser d’appliquer les règles de droit qui nous régissent. Aussi, je préfère prendre cette initiative afin de ne pas sombrer dans un nouvel état "dépressif face au harcèlement et à la discrimination dont je suis encore et toujours l’objet et à la persistance régulière du non respect des règles de droit applicables.

Bien entendu, cette rupture du contrat de travail ne s’analyse aucunement en une démission de ma part et constitue une rupture du contrat de travail à vos torts et griefs exclusifs, que la juridiction prud`homale que j’ai saisie, requalifiera en liceneiement sans cause réelle et sérieuse.

Je serai à ce titre contraint de solliciter de cette juridiction le paiement des sommes demandées en conséquence du caractère illégitime de cette rupture dont l’imputabilité vous incombe exclusivement.

Enñn, et en l’état de cette rupture du contrat de travail à vos torts, ce dernier prendra fin à la réception de la présente, sans que je ne sois tenu par aucun préavis.

Je suis navré que votre attitude m’ait contraint à cette extrémité indispensable pour la sauvegarde de mon intégrité physique et psychique'.

Lors de l’audience de conciliation, l’employeur a soulevé l’incompétence de la section commerce au profit de la section encadrement à la suite de quoi le président du conseil de prud’hommes par ordonnance du 22 janvier 2009 a maintenu l’affaire à la section commerce.

La SAS Boluda-Marseille Fos ayant d’autre part soulevé l’incompétence de la juridiction prud’homale au profit du tribunal d’instance de Martigues, la juridiction prud’homale section commerce par jugement en date du 12 novembre 2009 :

* a rejeté cette exception d’incompétence,

* s’est déclaré compétente pour trancher le fond du litige au visa des dispositions combinées de l’article 4 du code du travail maritime et de l’article L 261-1 alinéa 8 du code de l’organisation judiciaire,

*a renvoyé l’affaire devant le bureau de jugement section commerce et réservé les dépens.

Par déclaration au greffe de la juridiction prud’homale le 18 novembre 2009 sous le n° 09/00005, la SAS Boluda-Marseille Fos a formé contredit par dépôt d’un mémoire aux fins de voir au visa des articles 82 et suivants du code de procédure civile, des articles 1 et 3 du code du travail maritime, l’ article 2 du décret du 20 novembre 1959 et de l’article R 321-6-5 du code de l’organisation judiciaire de dire par réformation du jugement prud’homal, le tribunal d’instance de Martigues seul compétent pour trancher le litige après saisine préalable du Directeur des Affaires Maritimes seul compétent pour organiser la tentative préalable de conciliation.

Par un premier arrêt n° 2010/ 650 rendu le 17 novembre 2010, la cour a ordonné à la demande des parties le retrait du rôle de l’affaire.

L’affaire étant remise au rôle le 23 novembre 2010 toujours à la demande des parties.

Par arrêt un second n° 2011/387 rendu le 19 mai 2011, la cour a ordonné à la demande des parties le retrait du rôle de l’affaire.

Suivant courrier du 25 avril 2013, le conseil de D E a sollicité la remise au rôle ce qui a été fait le 21 mai 2013 sous le n° RG 13-10623.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans leurs dernières conclusions dites récapitulatives, la SAS Boluda-Marseille Fos demande à la cour de:

*au principal, vu l’article 89 du code de procédure civile , constater que les parties ont conclu au fond, évoquer le litige, débouter D E de toutes ses demandes et le condamner reconventionnellement à lui payer 12248 € d’indemnité pour non respect du préavis de démission,

*au subsidiaire dire que le tribunal d’instance de Martigues est seul compétent pour trancher le litige entre un marin et un armateur et inviter D E à mieux se pourvoir,

* en tout état de cause, condamner l’intimé à lui verser 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle tient à faire observer que D E avait trouvé de longue date un travail à effet du 1^er janvier 2009 et a tenté de contraindre son employeur à négocier plutôt que de démissionner en respectant un préavis, que pris par le temps, il a finalement après avoir sollicité la résilation judiciaire, pris acte de la rupture, en faisant des demandes nouvelles pour la première fois au titre des primes annuelle, de vacances ou d’assistance.

Elle souligne sur la compétence:

— que le conseil de prud’hommes de Martigues a confondu les règles de compétence avec les dispositions de fond applicables et a fixé les régles de compétence avec un critère unique selon que le litige concerne un marin inscrit ou nonsur le rôle d’équipage,

— que cette thèse ancienne a été balayée par l’arrêt de la chambre de la Cour de cassation chambre sociale du 3 mai 2006,

— que le commandant D E a toujours conservé son statut de marin de sorte que le litige porte sur l’imputabilité de la rupture d’un contrat d’engagment maritime, que la compétence du tribunal d’instance se justifie enfin par la nature de certaines demandes qui ne peuvent concerner que des marins à savoir les réclamations sur prime d’assistance maritime à l’occasion d’un sauvetage en mer et le rappel de salaire à la suite d’une classification de 15^e en 17 ème catégorie.

Elle prétend sur le fond:

— que la prise d’acte a rendu sans objet la demande de résiliation judiciaire,

— que la rupture est entièrement imputable au commandant D E au vu d’un simple rappel chronologique des faits mais également par rapport aux griefs allégués qui n’ont aucune consistance et ne présentent pas en toute hypothèse un caractère de gravité suffisante pour justifier de la rupture.

Elle réfute un à un les griefs et fait valoir notamment:

— sur la prétendue violation du principe à travail égal, que la comparaison avec les responsables des opérations d’armement ( AR) des sociétés Boluda Dunkerque, Boluda le Havre, XXX n’est pas possible juridiquement et en fait dès lors que ces sociétés sont des entités distinctes et que les responsables sont placées dans des conditions de fait objectivement distinctes,

— sur les primes, que celle annuelle 2008 est fonction d’un critère objectif à savoir la marge brute dégagée pour l’exercice précédent, le budget étant réalisé au niveau de chaque site, que celle de vacances est réservé au personnel naviguant par voie d’accord collectif, que celle pour le personnel sédentaire a été négociée à partir du 1^er janvier 2009 après donc le départ de D E, que celle d’assistance maritime est réservée au capitaine et à l’équipage,

— sur la modification de l’affectation de catégorie, qu’elle renvoie aux explications techniques données dans sa correspondance du 11 août 2008,

— sur les prétendues heures supplémentaires, que les pièces produites par le salarié ne correspondent à aucun réalité, que ce dernier était le cadre le plus important sur le site et était chargé de veiller au respect de la législation sur les horaires, qu’il ne produit aucun document sur une demande de l’employeur explicite ou implicite quant à l’exécution d’ heures supplémentaires, que ces décomptes sont faux, que l’agenda produit fait ressortir 1202 heures et non 2710 heures, qu’au delà des chiffres qui sont faux, l’agenda n’est pas conforme à la réalité des heures éffectuées, relatant seulement une liste de tâches à effectuer,que les affirmations du salarié sont mensongères ainsi qu’il ressort de la comparaison avec les relevés télépéage de son véhicule de fonction,

— sur le harcèlement et l’exécution déloyale du contrat de travail, que la cour ne sera pas dupe puisque les échanges de correspondances entre les parties se limitent à la période comprisee entre le refus de l’employeur d’accepter un départ négocié et la prise d’acte.

Aux termes de ses écritures, conclut:

*in limine litis, à ce qu’il soit constaté qu’ il a été détaché à terre, que le litige qui oppose les parties est né de l’exécution et de la rupture de fonctions exécutées exclusivement à terre sans le moindre embarquement à bord d’un navire, à ce qu’il soit dit que le conseil de prud’hommes de Martigues est compétent pour connaître le litige et que la SAS Boluda Marseille Fos soit débouté de son exception d’incompétence,

*sur le fond, à ce que la cour évoque l’affaire au fond, à ce qu’il soit:

— dit que la SAS Boluda Marseille Fos a méconnu le principe à travail égal salaire égal,

— dit qu’il n’a pas reçu une rémunération identique à celle des autres responsables armement qui exécutent un travail de valeur égale,

— enjoint à la SAS Boluda Marseille Fos de communiquer les fiches de paie des responsables opérations armements des sites de Dunkerque, Le Havre et Nantes-Saint Nazaire du 1^er février 2004 au 31 mars 2009,

— dit qu’il n’a pas été règlé de la prime de vacances due chaque année, de la prime annuelle 2008, de la prime d’assistance maritime due,

— dit qu’il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires,

— dit que la SAS Boluda Marseille Fos a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, a commis des faites dans l’exécution du contrat de travail, ne respectant pas l’éxécution de ses obligations essentielles,

— dit que l’attitude de l’employeur à son égard s’analyse en un harcèlement moral,

— prononcéla résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs exlusifs de l’employeur, dire que la ruputre s’analyse en un licenciement dépourvu de tout fondement et par voie de conséquence de cause réelle et sérieuse,

— fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à 6174,11 €,

— condamné la SAS Boluda Marseille Fos au paiement des sommes suivantes:

-51 553,10 € à titre de rappel en application du principe ' à travail égal, salaire égal’ et 5155,31 € pour les congés payés afférents,

-26262,57 € à titre de rappel de prime de vacances depuis 2003 ( juillet 2004 dans les motifs des écritures) et 2626,26 € pour les congés payés afférents,

-4000 € rappel de prime exceptionnelle annuelle 2008 et 400 € pour les congés payés afférents,

-800 € à titre d’indemnité assistance maritime,

-395,28 € à titre de rappel de salaire ( cotisations retenues à tort indiqué dans les motifs) suite à la modification unilatérale de la classification 15 ème à 17 ème catégorie et 39,53 € pour les congés payés afférents,

-109 382,80 € à titre de rappel d’ heures supplémentaires et 10938,28 € pour les congés payés afférents,

-41678,24 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-12348,22 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1065,07 € pour les congés payés afférents,

—  30 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en application des dispositions de l’article L 1222-1 du code du travail,

—  32000 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

-50 000 € à titre pour harcèlement moral,

-80 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, toutes cause de préjudices confondues sur le fondement des dispositions des articles L 1235-3 du code du travail,

*en tout état de cause, condamner la SAS Boluda Marseille- Fos à lui payer 6000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Il prétend:

— que sur la discrimination salariale, l’argumentation de l’employeur est inopérante au motif que les différentes sociétés que sont Boluda Marseille, Boluda Dunkerque, Boluda le Havre, XXX ne sont au sens du droit social que des établissements de Boluda France laquelle est le seul actionnaire à 100% des ces différentes structures et que les différentes AR à la tête de chaque structure sont sous la subordination de Boluda France, que le principe de travail égal à salaire égal n’a pas été pas respecté par rapport à son prédecesseur qu’il a remplacé mais également par rapport aux quatre AR des autres sites ainsi que par rapport F G qu’il lui a succédé,

— que son statut de commandant et le choix fait par l’employeur de le maintenir sous ce statut social de personnel navigant emporte l’application à son bénéfice de toutes les primes dont bénéficient les autres salariés,

— que le site de Marseille est opérationnel 24 heures sur 24, les remorqueurs étant en service de manière continue de jour comme de nuit, que la réalité et l’étendue de ses fonctions sont parfaitement établies, l’agenda électronique rélié au réseau de l’entreprise qui a été retranscrit faisant office de pointeuse à minima, qu’il pouvait en tant que responsable du site être sollicité en cas de besoin à tout moment, qu’il justifie notamment par les tableaux produits des heures supplémentaires travaillées et non rémunérées,

Il invoque sur le harcèlement moral le fait que la SAS Boluda Marseille- Fos n’ a eu de cesse que de multiplier les incidents et de rendre l’exécution du contrat de travail les plus pénibles possibles, qu’elle s’est acharnée à l’isoler et à le discréditer, de sorte qu’il a été contraint de s’arrêter à deux reprises pour maladie suite à une réaction dépressive aux conditions de travail excessives qui lui étaient imposées.

Il argue sur la rupture du fait que l’employeur n’a pas respecté ses obligations essentielles du paiement du salaire sous toutes ses formes et a exercé à son égard un comportement devant être qualifié de harcèlement moral.

Subsidiairement, il s’oppose à la demande reconventionnelle de l’appelante au motif que la convention collective ne prévoit en cas de démission qu’un préavis de 30 jours et que l’appelante ne justifie d’un quelconque préjudice subi.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur l’exception d’incompétence

En l’état, il n’est pas contesté que D E a été détaché à terre depuis 1998, qu’il n’a depuis cette date exercé que des fonctions sédentaires sur divers postes et qu’il les exercait ainsi toujours depuis plus de 10 ans au moment de la saisine de la juridiction prud’homale et de la prise d’acte: c’est donc à juste titre que la juridiction prud’homale a retenu sa compétence,en application de l’article 4 du code du travail maritime.

En conséquence, le contredit régulier en la forme sera sur le fond rejeté.

II sur l’article 89 du code de procédure civile

Au vu de la demande des parties, il convient d’user de la faculté d’évocation sur le fond telle que permise à la cour par l’article sus visé.

III sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail,

1° sur l’inégalité de traitement

Il appartient au salarié, qui invoque la violation du principe «à travail égal salaire égal» de produire des éléments laissant supposer que, bien qu’effectuant un travail égal ou de valeur égale à celui du ou des salariés auquel il se compare, il a connu une évolution de carrière moindre ou a perçu une rémunération inférieure et, dans l’affirmative, à l’employeur d’apporter des éléments objectifs et pertinents propres à justifier cette inégalité de traitement.

En l’espèce, le salarié produit au débat:

— le courriel du 24 octobre 2006, qu’il a adressé à AA AB pour se plaindre du montant de sa solde et faisant un tableau de comparaison avec des AR AE AF et AI AJ et messieurs Z, Peltier et Manlonet respectivement capitaine ouest, chef mécanicien Est et chef mécanicien Ouest,

— le courrier qu’il a adressé à T U directeur général les Abeilles SAS, le 1^er octobre 2007, demandant sa remise à niveau de sa solde depuis le 1^er mai 2004 et le bénéfice d’un recylcage médical 3 afin de valoriser sans restriction son brevet de capitaine et de nouveau cotiser en 17 ème catégorie et non en 15 ème pour pouvoir prétendre à être surclassé en 18 ème en fin de carrière,

— ses bulletins de salaires, l’entretien d’évaluation du 9 juillet 2004 constatant que son poste occupé depuis le 1^er mai 2004 est responsable des opérations armement et la fiche de poste correspondante,

— l’acte de modification de la dénomination sociale de la société Bodula Francia SLU dont le siège social était à Madrid en société Boluda France dont le siège social est 10 place de la joliette les Docks Atrium Marseille 13 002 et les statuts modifiés de la société par action simplifié unipersonnelle Boluda France,

— les fiches fiscales le concernant de 2004 et 2005, celle de AE AF de 2002 et de 2004 ainsi que celle de AI AJ de 2002,

— les organigrammes de Bodula France au 13 août 2013, au 13 octobre 2013 où les sites de Dunkerque, Le Havre, Nantes Saint Nazaire et Marseille Fos ayant à la tête un responsable des opérations armement sont mentionnés comme unités opérationnelles France et le GIE Cogerem comme unité de support pour l’ensemble des site localisé à Marseille et au Havre,

— un tableau comparatif des revenus 2008 pour chacun des AR des sites de Dunkerque, Le Havre, Nantes Saint Nazaire et Marseille Fos et le tableau comparatif inclus dans les conclusions des différents AR avec les bulletins de paie de mai et septembre 2008 et fiches fiscales de AC AD 2008, les bulletins de paie de mai et septembre 2008 et les bulletins de paie de mai et septembre 2008 et fiche fiscale 2008 de D-AC AW,

— les attestations de L W, ingénieur sécurité de d’B Y adjoint au responsable des opérations, tous deux adjoints de D E décrivant les fonctions de ce dernier.

En l’état, il apparaît que le salarié n’apporte pas d’élément suffisant sur la comparaison avec les responsables des opérations armement des autres sites pour laisser supposer une inégalité de traitement à ce titre et ce qui ne justifie pas qu’il soit fait droit à la demande de production de pièces.

En effet, si aucun obstacle juridique ne peut en principe être retenu pour écarter une telle comparaison dès lors que les différents sites sont effectivement traités par la société Boluda France comme de simples établissements ainsi qu’il ressort des pièces sus visées, il s’avère qu’ en fait, la comparaison effectuée manque de pertinence dans la mesure où:

— le responsable opérations armement de Boluda Le Havre n’est pas dans la même situation de D E puisqu’il gère un site concurrentiel, que les responsables des autres sites,

— celui de Boluda Dunkerque a une ancienneté dans la compagnie remontant au 10 juin 1985 et une ancienneté dans le poste du 1^er avril 2002, anciennetés différentes de celle de D E,

— celui de Boluda Nantes-Saint -Nazaire, a un statut différent à savoir celui de la sécurité sociale et non le statut Enim comme D S et que si on compare les rémunérations qu’ils ont perçus en 2008 , elles sont équivalentes abstraction faite de la prime annuelle qui est attribué par rapport à chaque site et à la marge brute dégagée par le site concerné.

De même, la comparaison avec son successeur ne peut être retenue s’agissant d’un recrutement fait dans l’urgence par suite de sa prise d’acte de la rupture.

Par contre, l’intimé justifie des éléments laissant supposer une inégalité de traitement par rapport à AE AF qu’il a remplacé,

En effet, il ressort des pièces produites que AE AF qui avait lui même remplacé en 2002 AI AJ avait bénéficié dès sa prise de fonction en mars 2002 comme AR Marseille du solde de base de celui qu’il a remplacé à savoir 4525,70 €, qu’à son départ en fin avril 2004, AE AF avait un salaire de base de 4718,29 € alors que lors de sa prise de fonction le 1^er mai 2004 sur ce même poste, D E n’a bénéficié d’aucune augmentation ni de la rémunération de son prédecessuer direct, sa solde de base étant restée à 4143,62 € soit 574,67 € de différence.

Or, sur ce point, l’employeur n’apporte aucun élément objectif pour justifier cette différence de traitement et l’absence d’augmentation à la prise du nouveau poste par D E; l’employeur ne livre pas même la moindre explication alors même qu’il s’agit du même poste occupé dans le même site Boluda Marseille.

Dans ces conditions, l’inégalité de traitement sur ce dernier point doit être, faute d’élément justificatif contraire, considérée comme établie et ouvrir droit pour l’intimé à l’octroi d’un rappel de salaire de 22 986,80 € calculée sur la différence sus visée sur 5 ans, outre les congés payés afférents.

2°Sur les primes,

* Sur la prime de vacances, la réclamation doit être accueillie sur le principe et dans la mesure où bien que travaillant à terre, le salarié restait soumis pendant son détachement à la convention collective du personnel navigant officier des entreprises de remorquage.

Dans ces conditions, il sera alloué à l’intimé à ce titre 24 951,28 € pour la période de 2004 à 2008.

* Sur le rappel de prime annuelle 2008, cette demande doit être rejetée et ce dans la mesure où cette prime exceptionnelle allouée au responsable opérations armement n’est pas fixe chaque année et n’est pas la même quelque soit le site, mais est fonction de la marge brute dégagée par le site concernée l’année précédente.

Dès lors, il ne peut être retenu sur ce point une inégalité de traitement par rapport aux autres AR des autres sites et rien ne sera octroyé en complément à D S qui a bénéficié de 1000 € pour 2008 puisque la marge brute du site avait diminué en 2007 par rapport à 2006 où il avait eu 4000 €.

*Au titre de la prime d’assistance maritime, le salarié revendique 800 € outre les congés payés afférents, pour avoir oeuvré le 8 juin 2007 en qualité de AR pour le sauvetage du navire 'Saint René Pascale’ dont la facture s’est élévé à 40 000 €.

Cette réclamation doit être rejetée; en effet, il ressort du memento des accords sur l’organisation du travail et les rémunérations dans les bassins Est du port autonome de Marseille au chapitre assistance qu’une note du 30 novembre 1956 fixe la réglementation des soldes à payer aux équipages prenant part aux sauvetages ou assistances et que cette réglementation ne prévoit au chapitre 'millièmes’ que les millièmes calculés sur la rémunération perçue par l’entreprise déduction faite des frais extérieures à la société et du montant des dommages subis par le matériel sont attribués aux équipages pour un assistance ayant réussi comme suit 2 % au capitaine, 1% au second, O,50% au lientenant, 1% au chef mécanicien, 0,75 % au second mécanicien, 0,40% au lieutenant mécanicien, 1,50% au personnel d’exécution.

Dès lors que D E ne faisait pas partie de l’équipage, il ne peut revendiquer cette prime étant précisé que s’il a pu quelques fois bénéficié d’un avantage lors de sauvatage, c’est à ce titre exceptionnel ou de geste salarial ( comme il le sollicite dans son courriel pour le sauvetage en cause) , rien n’établissant un usage sur ce point.

* Quant à la prétendue modification de l’affectation de catégorie, la demande à ce titre ne peut prospérer.

En effet, au vu des courriers échangés entre les parties et notamment de la réponse faite par l’employeur le 11 août 2008, il apparaît que l’affectation à la catégorie 17 au lieu de 15 avec appels de cotisations correspondants, résulte non d’une modification unilatérale effectuée par l’employeur mais d’une régularisation du 1^er juillet 2007 au 30 juin 2008( effectuée en deux fois) exigée par l’ENIM établissement national des invalides de la marine qui gère le régime particulier de sécurité sociale des gens de mer et auquel est affilié l’intimé et ce suite à un bilan de contrôle et à l’incompatibilté entre l’enregistrement en 15^e et sa demande de validation des services à terre en 17 ème catégorie à compter du 1^er juillet 2007.

De plus il s’avère que dans son courrier du 1^er octobre 2007 ainsi que cela a été rappelé au chaptitre inégalité de traitement, le salarié avait lui même revendiqué cette affectation à la catégorie 17 au lieu de 15.

En conséquence, ce changement de catégorie et les cotisations y afférentes ne peuvent être considérés comme effectués à tort par l’employeur.

3°sur les heures supplémentaires et la demande au titre du travail dissimulé,

En droit, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n’incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, le salarié qui revendique 2710 heures entre 2004 et 2008 produit au débat:

— diverses attestations de membres de sa famille, de sa femme et de son frère, ou d’un ami de longue date de la famille qui doivent être écartées des débats en raison du lien d’affection ou d’amitié,

— celles de AK AL responsable adminstratif et financier, la première de L M ancien adjoint faisant état de la disponibilité de D E à l’occasion d’événements fortuits sans toutefois les dater et préciser l’intervention de ce salarié,

— deux autres de L M qui atteste des horaires de bureaux 8h30 12h30 et de 14 h à17 30, que D E arrivait au bureau avant les asssistantes et était toujours présent après et décrit les fonctions de ce dernier qui lui a fait avoir un smartphone de marque Palm et l’a initié à ce nouvel environnement et abandonné l’organisateur papier,

— celles ( 3) de M Y ancien adjoint qui a travaillé avec D E à compter de décembre 2007 qui témoigne de la grande disponibilité de ce dernier,

— celle établie par J K officier de marine marchand qui déclare que le jeudi 11 décembre 2008 en milieu de matinée, D E accompagné d’B Y est venu visiter le moulin à huile d’olive dont il est proporiétaire, situé à XXX, qu’ils l’ont quitté vers 11 heures,

— la copie de son agenda électronique de 2004 à 2008,

— un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires entre 2004 et 2008,

— undocument intitulé bilan des heures supplémentaires et faisant la synthèse des heures supplémentaires par année et du montant dû,

— un tableau de émails envoyés avant 8h 30 et après 17h 30 pour l’année 2008 et les émails correspondants,

— un explicatif sur les commentaires Boluda à propos du compartif agenda et télépéage,

La SAS Boluda Marseille Fos verse au débat pour sa part:

— le décompte des heures jour par jour repris par la société à partir de l’agenda produit par l’intimé,

— le tableau qu’elle a dressé à partir de ces décomptes d’heures journaliers et ressortant de 1202,50 heures supplémentaires de 2004 à 2008,

— des relevés de télépéage du véhicule de fonctions du salarié pour certains jours 10 mars 2006 6 juillet 2006, 4 novembre 2006,, 15 novembre 2006 – 12 février 2007, 17 décembre 2007, 24 janvier 2008, 27 juin 2008, 4 septembre 2008, 11 décembre 2008,

— l’attestation de F G responsable des opérations et de l’armement, qui déclare avoir repris intégralement les fonctions précédemment occupées par D E, que le AR est le seul représentant de l’employeur sur le site et que c’est le AR qui est en charge de faire respecter les horaires de travail, qu’à ce titre, il a repris les horaires imposés par la direction soit du lundi au vendredi de 8h 30 à 12h30 et de 14 heures à 18 heures réduit à 17 heures le vendredi,

— trois attestations de AI AP AQ, cadre qui assurait en 2006, la fonction de directeur de développement international du groupe nommé les Abeilles à l’époque, déclarant

— que le 26 février 2004, il a participé à un diner amical au palais de sports de Marseille à l’occasion de l’Open 13 en compagnie de D X et de H I sur l’invitation de ce dernier qui présidait le club de tennis où le fils de M X suivait des cours, ce déjeuner n’ayant aucun caractère professionnel et n’était précédé ni ni suivi d’une réunion de travail,

— que dans le cadre d’un projet au Yemen, il a été amené à travailler avec un partenaire local, qu’au cours de d’un séjours des actionnaires il a été organisé une visite du site de Fos en sollicitant la collaboration de J E, la viste s’étant déroulée le 24 novembre 2006 de 11 h à 15 h30, témoignage auquel est joint l’extrait de l’agenda de l’attestant,

— qu’à la date du 18 février 2008, il est mentionné sur son agenda une réunion avec D E de 17 h à 18 h 30 au sujet de la formation du personnel sur les nouveaux remorqueurs et non de 17h à 20 heures,

— que sa messagerie Outlook ne contient aucun message électronique envoyé par D E en date du 18 juin 2008, ni le 11 septembre 2008 entre 17h30 et 18 heures,

— la note de service interne du 24 janvier 2000 mettant en place le régime des 35 heures pour le personnel sédentaire de la SA les Abeilles note signé par le directeur général adjoint de cette société Vincant Launay.

En l’état, des pièces versés au débat par l’intimé, ce dernier étaye sa demande, toutefois il s’avère que l’employeur apporte aussi des éléments notamment critiques et bien fondés sur le décompte du salarié.

Considérant que l’employeur qui ne justifie pas des horaires précis suivis par le salarié lequel était le responsable de l’établissement de Marseille ni d’une convention de forfait mais qui en faisant l’analyse des éléments fournis par ce dernier aboutit a minima en écartant tout ce qui est contesté ou sujet à caution à malgrè tout un nombre d’heures supplémentaires effectuées d’un total de 1202 heures (soit 123,50 heures pour 2004, 201,50 heures pour 2005, 340,50 heures pour 2006, 216,50 heures pour 2007, 320,75 heures pour 2008), il s’avère que la réalité d’heures supplémentaires est établie en l’espèce sur ce minima reconnu par l’employeur.

Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande du salarié à hauteur d’un rappel à ce titre de 49 318,11 € outre les congés payés afférents.

Eu égard à l’importance des heures supplémentaires ci dessus retenues et qui n’ont donc pas été inscrites sur les bulletins de salaires, l’élément intentionnel est parfaitement démontré et il convient d’allouer sur le fondement de l’article 8223-1 du code du travail à l’intimé une indemnité de 31 150,68 € pour travail dissimulé.

4° sur l’exécution déloyale du contrat de travail,

Considérant qu’il a été ci dessus fait droit aux demandes du salarié au titre de l’inégalité de traitement et au titre des heures supplémentaires même si c’est partiellement, l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur ne peut être sérieusement contesté.

Toutefois, dès lors que le salarié est indemnisé par des rappels de salaires et qu’il ne justifie d’un préjudice autre découlant de cette exécution déloyale, il ne lui sera octroyé à ce titre qu’une somme de 500 € .

5° le harcèlement moral,

En application des articles L. 1152 – 1 et L. 1154 -1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative il incombe à l’employeur de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, au vu des pièces produites par le salarié à savoir les lettres et courriels qu’il a lui même envoyé à l’employeur, les réponses de l’employeur, les échanges de courriels , l’attestation de son épouse et un avis d’arrêt de travail en date du 23 septembre 2008 délivré par le Docteur A médecin généraliste l’arrêtant jusqu’au 12 octobre 2008 pour état anxio dépressif réactionnel, il n’apparaît pas que le salarié établit des faits précis permettant de laisser présumer un harcèlement moral de la part de l’employeur, rien ne démontrant des actes d’ acharnement en vue de l’isoler ou le discréditer et un lien entre son état de santé et son travail.

En conséquence, la demande à ce titre sera rejetée.

IV sur la rupture.

En premier lieu, il convient de rappeler contrairement à l’analyse faite par le salarié qu’ il sera seulement statué sur la prise d’acte dès lors qu’elle a un effet immédiat sur la rupture et rend sans objet la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

En droit, lorsqu’ un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

D’autre part, il convient de rappeler que l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raisons de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. la prise d’acte ne peut produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués par le salarié sont non seulement établis mais constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l’employeur.

Il appartient au salarié et à lui seul d’établir les faits allégués à l’endroit de l’employeur. Si un doute sur la réalité des faits allégués subsiste, il profite à l’employeur.

En l’espèce, la violation du principe 'à travail égal salaire égal', le non paiement des heures supplémentaires et de la prime de vacances, qui ont entraîné ci dessus condamnation et qui concerne une des obligations essentielles de l’employeur à savoir celle de payer le salaire et les accessoires constituent autant de manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture qui lui soit imputable et devant produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Tenant l’âge du salarié (49 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 13 ans et 6 mois ) de son salaire mensuel brut (soit 5191,78 € y compris le rappel sur l’inégalité de traitement) de l’absence de justification de sa situation après la rupture, il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

—  32 000€ à titre de dommages et intérêts pour prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10 383,56 € € à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

—  1 038,35 € pour les congés payés afférents,

-35 044,51 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ( soit un demi mois de la rémunération mensuelle moyenne sans indemnité de nourriture et primes exceptionnelles par année de service avec un plafond à 10 mois de solde).

V sur les autres demandes annexes

Vu le résultat du litige, la demande reconventionnelle de l’employeur aux fins de paiement de préavis de démission ne saurait prospérer

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre à l’intimé une indemnité de 1800 € .

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare recevable en la forme le contredit mais le dit mal fondé

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit le conseil de prud’hommes de Martigues compétent,

Faisant application de son pouvoir d’évocation à la demande des deux parties,

Dit que la prise d’acte intervenue le 31 décembre 2008 est imputable à l’employeur et produit les effets d’ un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Boluda Marseille Fos à payer à D E les sommes suivantes:

—  22 986,80 € à titre de rappel de salaire pour inégalité de traitement,

-2298,68 € pour les congés payés afférents,

-24 951,28 € à titre de rappel de prime de vacances,

-49 318,11 € à titre de rappel à titre d’ heures supplémentaires,

-4931,18 € pour les congés payés afférents,

-31 150,68 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

-500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  32 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10 383,56 € € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 038,35 € pour les congés payés afférents,

-35 044,51 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-1800 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la SAS Boluda Marseille Fos aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT