RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU20 Décembre 2012 après prorogations

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 08/07114

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Février 2008 par le conseil de prud’hommes de PARIS section encadrement RG n° 06/05592

APPELANTE

Mademoiselle [R] [D]

[Adresse 2]

comparante en personne, assistée de M^e Michelle DAYAN, avocat au barreau de PARIS, toque : G0594

INTIMEE

S.A FONCIA GROUPE

[Adresse 1]

représentée par M^e Véronique MARRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1253

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Mai 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président

Madame Evelyne GIL, Conseillère

Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu l’appel régulièrement formé par [R] [D] contre un jugement du conseil de prud’hommes de PARIS en date du 4 février 2008 ayant statué sur le litige qui l’oppose à son ancien employeur, la société FONCIA GROUPE SA.

Vu le jugement déféré ayant :

— condamné la SA FONCIA GROUPE à payer à [R] [D] les sommes de :

—  34'000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  17'000 € à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

—  350 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté [R] [D] du surplus de ses demandes et la société FONCIA GROUPE de sa demande reconventionnelle,

— condamné cette dernière aux dépens.

Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l’audience aux termes desquelles :

[R] [D], appelante, poursuit :

— la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a jugé nulle la clause de non-concurrence,

— son infirmation pour le surplus,

à titre principal,

— la fixation à 6'327 € de la moyenne mensuelle de son salaire brut,

— la remise de bulletins de paie rectifiés faisant apparaître le salaire correspondant à l’indemnité kilométrique pour les mois de février 2002 à février 2005 inclus, sous astreinte 200 € par jour de retard,

— la condamnation de la société FONCIA à lui payer les sommes de :

—  8'417 € à titre de rappel de salaires,

—  841 € au titre des congés payés afférents,

—  37'962 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé et, subsidiairement, 1 714 € à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— la nullité de son licenciement,

— en conséquence, la condamnation de la société FONCIA à lui verser les sommes de :

—  6'327 € en application de l’article L. 1225-71 du Code du travail,

—  632,70 € au titre des congés payés afférents,

—  37'962 € à titre de dommages et intérêts en application de l’article L. 1225-71 du Code du travail,

— la constatation de l’absence de cause réelle et sérieuse justifiant son licenciement,

— en conséquence, la condamnation de la société FONCIA à lui payer la somme de 151'848€ en application de l’article L. 1235-3 du Code du travail (2 ans de salaire),

— la condamnation de la société FONCIA à lui payer la somme de 75'924 € en réparation du préjudice causé par l’application d’une clause de non-concurrence illicite,

à titre subsidiaire,

— la fixation à 5'651 € de la moyenne mensuelle de son salaire brut,

— la condamnation de la société FONCIA à lui payer la somme de 8'417 € à titre de rappel d’indemnités kilométriques,

— la nullité de son licenciement et en conséquence, à la condamnation de la société FONCIA à lui payer les sommes de :

—  6'327 € en application de l’article L. 1225-71 du Code du travail,

—  632,70 € au titre des congés payés afférents,

—  33'906 € en application de l’article L. 1235-3 du Code du travail,

— l’absence de cause réelle et sérieuse justifiant son licenciement et, en conséquence, à la condamnation de la société FONCIA à lui payer les sommes de :

—  135'624 € (2 ans de salaire) en application de l’article L. 1235-3 du Code du travail,

—  67'812 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’application d’une clause de non-concurrence illicite,

en tout état de cause,

— la condamnation de la société FONCIA à lui payer la somme de 67'723 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l’impossibilité d’exercer les options de souscription d’actions,

— la remise de ses affaires personnelles restées à la société, sous astreinte de 100 € par jour de retard,

— la remise des bulletins de paie conformes aux fonctions effectives de directeur juridique exercées depuis janvier 2003, sous astreinte de 100 € par jour de retard,

— le débouté de la société FONCIA de l’ensemble de ses demandes,

— sa condamnation au paiement de la somme de 3 000 €au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société FONCIA GROUPE SA, intimée, conclut :

— à la mise à l’écart des débats de la pièce adverse n° 45,

— à la confirmation partielle du jugement déféré,

— à son infirmation en ce qu’il porte condamnation à paiement,

— à la condamnation d'[R] [D] au paiement de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en sus des entiers dépens et au paiement d’une amende civile de

3 000 € au titre de l’article 32-1 du Code de procédure civile.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société FONCIA GROUPE SA occupe plus de 10 employés et applique la convention collective de l’immobilier.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le 14 janvier 2000, elle a engagé [R] [D] à compter du 22 février 2000 en qualité de responsable juridique relevant du collège cadre, au niveau 9 et au coefficient 510, sous l’autorité et dans le cadre des instructions données par [U] [I], président-directeur général du Groupe FONCIA, et par [O] [M].

À partir de l’année 2003, une réorganisation importante de la direction générale de la société a été entreprise et la salariée a occupé le poste de directeur juridique développement consistant à assister le président en amont des protocoles, à la mise en place des opérations de rachat de sociétés et à la rédaction des actes de cession.

[R] [D] a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie du 8 au 23 janvier 2004.

Le 26 janvier 2004, elle a signé un avenant à son contrat de travail lui permettant, à compter du 27 janvier et en raison de son état de grossesse, d’exercer ses fonctions de directeur juridique à son domicile jusqu’à son départ en congé maternité, son salaire et sa qualification étant intégralement maintenus.

Son congé maternité a commencé le 19 mai 2004 pour s’achever le 7 septembre 2004.

À sa suite, la salariée a pris ses congés payés du 8 septembre au 20 octobre 2004, la reprise de son activité au sein de la société étant fixée au 21 octobre 2004.

À cette date, jour de sa reprise, il lui a été remis en main propre une lettre de convocation à entretien préalable pour le 4 novembre 2004 comportant également notification de sa mise à pied à titre conservatoire tout en précisant que les journées de mise à pied seraient réglées.

Le 16 novembre 2004, [U] [I], président-directeur général la société FONCIA Groupe, a notifié à [R] [D] son licenciement dans les termes suivants :

' Votre contrat de travail s’est ainsi déroulé sans incident majeur jusqu’en janvier 2004, où lors d’une réunion, vous avez insulté Monsieur [N] [S], Directeur Général Adjoint en charge des filiales à l’international, en le traitant >.

Votre attitude particulièrement irrévérencieuse est d’autant plus dommageable à la société que, par la nature de votre fonction, vous êtes en relation directe avec l’ensemble des Directeurs Généraux en charge de la modélisation à l’international et à ce titre en relation régulière avec [N] [S].

………………………………………………………………………………………………………………………………..

Compte tenu de votre état de grossesse et des difficultés de santé qui s’en sont suivi et qui ont généré un congé pathologique nous avons décidé, pour des raisons humaines, de ne pas sanctionner ce comportement pourtant inadmissible.

………………………………………………………………………………………………………………………………..

Afin que vous puissiez reprendre vos fonctions dans les meilleures conditions, nous nous sommes entretenus par téléphone à plusieurs reprises et nous sommes rencontrés le

13 octobre 2004 pour évoquer vos conditions de reprise du travail.

Nous vous avons alors rappelé que dans le cadre de votre fonction de Responsable Juridique métier, vous étiez amenée à travailler de façon régulière avec Monsieur [N] [S] et qu’il était impératif que vos relations avec lui se normalisent.

Vous avez maintenu votre position concernant Monsieur [N] [S], en indiquant que vous n’entendiez pas travailler avec lui car vous le considériez toujours comme un incapable, nous obligeant à faire le constat de votre incapacité de travailler avec ce dernier.

Au surplus, vous avez dénigré le travail de Monsieur [K] [H], alors que c’est vous-même qui l’aviez suggéré pour vous remplacer pendant votre congé maternité. Vous avez prétendu que lui aussi était incapable de gérer les dossiers, souhaitant ainsi conserver pour vous seule la rédaction des opérations juridiques des croissances externes en France et à l’international.

L’ensemble de ces faits est incompatible avec la poursuite d’un contrat de travail quel qu’il soit. En effet, il ne nous est pas possible de vous proposer un autre poste, ni de vous réintégrer au poste que vous occupiez car il ne fait aucun doute que vous n’avez plus la motivation et l’esprit de collaboration nécessaires pour mener à bien vos missions.

En conséquence, nous vous notifions donc par la présente votre licenciement de votre poste de Responsable Juridique.

Votre préavis d’une durée de trois mois débutera dès première présentation de cette lettre.

Eu égard aux circonstances, nous vous dispensons d’effectuer votre préavis, qui vous sera néanmoins réglé mensuellement.'

Par lettre recommandée du 18 mai 2006, la société FONCIA Groupe a confirmé à la salariée la nullité de la clause de non-concurrence stipulée à l’article 13 de son contrat de travail et, en conséquence, son inapplicabilité.

Il ressort de l’attestation destinée à l’ASSEDIC remplie par l’employeur que la moyenne mensuelle brute des 12 derniers mois de rémunération de l’appelante s’élève à 5'651 €.

Les parties ont développé à l’audience leurs moyens et présenté leurs demandes, tels que formulés dans leurs conclusions respectives.

SUR CE

— Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la demande en paiement de rappels de salaires précédemment versés sous la rubrique ' indemnités kilométriques '

Sur la demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Le contrat de travail prévoit qu'[R] [D] exerce ses fonctions de responsable juridique au siège social de la société FONCIA à [Localité 4] et ne mentionne pas que lesdites fonctions comportent l’obligation d’effectuer de fréquents déplacements. Ce n’est que sur le bulletin de paie du mois d’août 2002 qu’apparaît la mention ' IND. KILOMÉTRIQUES ' et le premier règlement à ce titre de 2 135 €. Les mois suivants, les versements effectués sous cette rubrique s’élèvent chacun à 305 €, puis à 624 € par mois à partir de novembre 2003.

La salariée explique que l’augmentation de ses responsabilités en 2002 et en 2003 n’a pas été rémunérée par une augmentation de son salaire mais, selon la volonté de la société FONCIA, par l’octroi d’indemnités kilométriques non soumises à cotisations sociales.

Cependant, l’absence de versement de toute indemnité kilométrique à la fin des mois au cours desquels [R] [D] a pris des congés ou leur régularisation quand elle a travaillé à domicile montre que cette indemnité ne constituait pas une rémunération complémentaire dissimulée. Dès lors, l’absence de paiement de cette indemnité certains mois sans déplacements professionnels ne peut donner lieu à un rappel de rémunération.

Le rejet de ce chef de demande par le conseil de prud’hommes doit en conséquence être confirmé.

Il n’y a pas davantage lieu d’accorder à la salariée un rappel d’indemnités kilométriques, ces indemnités n’ayant pas été versées en raison de l’absence d’activité ou de déplacements professionnels. Il en résulte que la moyenne mensuelle brute des 12 derniers mois de salaire perçus par la salariée se chiffre, non pas à 6'327 €, mais à 5'651 € et que l’indemnité conventionnelle de licenciement n’a pas à être recalculée pour tenir compte de la revalorisation du salaire moyen sollicitée par l’appelante après intégration des indemnités kilométriques.

De la même façon, l’intention frauduleuse de dissimuler son emploi qu’elle prête à l’employeur dans le but d’éluder les cotisations sociales n’étant pas démontrée, le rejet par les premiers juges de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sera confirmé.

— Sur la qualification du licenciement et ses conséquences

[R] [D] soutient que le licenciement prononcé à son encontre est nul, la procédure ayant été engagée pendant la période de protection de 4 semaines suivant son congé de maternité, cette période ayant été suspendue pendant la durée des congés payés ayant succédé au congé maternité.

En effet, à l’issue de son congé de maternité qui s’est achevé le 7 septembre 2004, la salariée a pris ses congés payés du 8 septembre au 20 octobre 2004. La procédure a été engagée à la date de sa reprise, le 21 octobre 2004, et le licenciement prononcé le 16 novembre 2004.

La période de protection de quatre semaines suivant le congé de maternité, instituée par l’article L. 1225-4 du Code du travail, nécessairement liée à l’exercice effectif de son travail par la salariée, est suspendue pendant la durée des absences régulières ou des périodes de suspension du contrat de travail. En l’espèce, ce délai de protection qui devait commencer le 8 septembre 2004 s’est trouvé suspendu pendant la période de suspension du contrat de travail résultant de la prise de congés et reporté au terme de ceux-ci.

Il a donc commencé à courir le 21 octobre 2004, de sorte que le licenciement, prononcé le 16 novembre 2004, l’a été pendant la période de protection qui s’achevait le 17 novembre 2004 et, de ce fait, se trouve entaché de nullité.

Le salaire devant être versé pendant la période couverte par la nullité, soit pendant le congé maternité et les 4 semaines de protection, du 21 octobre au 17 novembre 2004, ayant été réglé à [R] [D], celle-ci ne peut réclamer un mois de salaire et les congés payés afférents sur le fondement de l’article L. 1225-71 alinéa 2 du Code du travail.

En revanche, les circonstances du licenciement justifient la réparation du préjudice que lui a causé la rupture de son contrat de travail dans les termes de sa réclamation fondée sur l’article L. 1225-71 alinéa 1er du même Code, soit à hauteur de 37'962 €.

Par ailleurs, et dès lors que le licenciement est illicite, il n’y a pas à rechercher s’il était justifié ou non par une cause réelle et sérieuse.

Il n’y a pas lieu d’écarter l’attestation d'[G] [F] constituant la pièce n° 45 du dossier de l’appelante qui n’est pas utile à la constatation de la nullité du licenciement.

— Sur la demande de remise des bulletins de paie conformes aux fonctions effectivement exercées

[R] [D] a été engagée en qualité de responsable juridique. Dans un document du

13 janvier 2003 destiné aux dirigeants de la société FONCIA Groupe et relatif à l’organisation des directions développement réseau et juridique, [U] [I], président-directeur général, expose qu’il a décidé de créer 2 postes de directeur juridique dont le poste de directeur juridique développement confié à [R] [D].

L’avenant au contrat de travail de la salariée, établi le 26 janvier 2004, rappelle qu’elle exerce les fonctions de directeur juridique.

Il sera donc fait droit à sa demande de remise des bulletins de paie rectifiés à partir de janvier 2003 en ce sens que sa qualité de directeur juridique devra y figurer sous la rubrique

'EMPLOI’ à la place de 'RESP. JURIDIQUE'. En considération des difficultés de communication entre les parties que révèlent les courriers versés au dossier, il paraît nécessaire à l’exécution de l’obligation ainsi faite à la société FONCIA de l’assortir d’une astreinte de 50 € par jour de retard, passé le délai d’un mois après la notification du présent arrêt.

— Sur la clause de non-concurrence

Le contrat de travail d'[R] [D] comporte une clause de non-concurrence ainsi rédigée :

' En cas de cessation du contrat, quelle qu’en soit la cause et la partie ayant pris l’initiative de la rupture, vous vous interdirez, à compter de la date de fin de contrat de vous intéresser directement ou indirectement, même sous forme de conseil, par personne physique ou morale interposée, fût-ce comme simple bailleur de fonds, associée ou salariée, à toute activité exerçant une activité d’administration de biens concurrente à celle de la société.

Vous vous engagez à respecter la présente clause de non-concurrence pendant deux années.'

Cette clause qui n’est pas limitée dans l’espace et qui ne comporte pas une contrepartie pécuniaire est manifestement illicite.

La société FONCIA Groupe qui, lors du licenciement de l’appelante, ne l’a pas libérée de l’exécution de la clause de non-concurrence, a néanmoins reconnu son ' inapplicabilité ' dans une lettre qu’elle lui a adressée le 18 mai 2006, soit 18 mois après le licenciement.

[R] [D] qui justifie avoir perçu des indemnités de chômage du 14 février 2005 au

14 mars 2007 a respecté les obligations imposées par la clause de non-concurrence illicite et qui n’ont été levées que le 18 mai 2006. L’étendue et la durée de cette clause atteinte de nullité portent gravement atteinte à la liberté du travail et la présence d’une telle clause dans le contrat de travail cause nécessairement un préjudice à la salariée.

Le dommage sera évalué au montant de la somme fixée par la clause au profit de l’employeur si la salariée avait violé cette clause, soit au total des salaires bruts perçus pendant les 12 mois civils précédant la rupture qui s’élève à 67'812 €.

— Sur la demande de dommages-intérêts en réparation de la perte de la possibilité de lever les options de souscription d’actions

La société FONCIA Groupe a attribué à [R] [D] 2265 actions d’une valeur de

22'978 €, la valeur unitaire de l’action s’établissant à 10,10 €. Les options de souscription de ces actions devaient être levées à compter du 30 octobre 2005, soit postérieurement au licenciement de la salariée.

Du fait de son licenciement entaché de nullité, cette dernière n’a pu lever ses options et a nécessairement subi un préjudice qui sera réparé par l’allocation d’une indemnité de 60'000€

— Sur la restitution des effets personnels de la salariée restés dans l’entreprise

Les nombreuses correspondances échangées entre les parties après le licenciement de la salariée montrent leurs difficultés à procéder à la restitution des affaires de l’appelante que l’intimée ne conteste pas détenir. Elle sera donc condamnée, sous astreinte de 50 € par jour de retard, à remettre à [R] [D] les effets qui lui appartiennent.

— Sur la charge des dépens et les demandes d’indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

La société FONCIA Groupe, succombant partiellement à l’issue de l’appel, en supportera les dépens ;

Au vu des circonstances de la cause, et compte tenu de la position respective des parties,

il serait inéquitable de laisser à la charge d'[R] [D] les frais non taxables qu’elle a exposés en cause d’appel. Il convient de lui allouer à ce titre une indemnité de 2 000 euros, de rejeter la demande formée par la société FONCIA sur le même fondement et de confirmer l’application qui a été faite par le conseil de prud’hommes des mêmes dispositions.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté [R] [D] de ses demandes en paiement de rappels de salaire et congés payés, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de rappel d’indemnité conventionnelle, de salaire et congés payés sur le fondement de l’article L. 1225-71 alinéa 2 du Code du travail, en ce qu’il a considéré que la clause de non-concurrence inscrite à son contrat de travail est nulle et condamné la SA FONCIA Groupe au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et au paiement des dépens ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Constate que la moyenne mensuelle des 12 derniers mois de salaire brut versés à [R] [D] s’élève à 5'651 € ;

Dit que le licenciement notifié à [R] [D], le 16 novembre 2004, est nul ;

Condamne la société FONCIA Groupe SA à lui payer les sommes de :

—  37'962 € à titre de dommages et intérêts par application de l’article L. 1225-71 alinéa 1er du Code du travail,

—  67'812 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l’exécution d’une clause de non-concurrence illicite,

—  60'000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la perte de la possibilité d’exercer les options de souscription d’actions ;

Ordonne à la société FONCIA Groupe de remettre à [R] [D] :

— des bulletins de paie rectifiés à partir de janvier 2003 en ce qu’ils mentionnent l’emploi qu’elle exerçait de directeur juridique, et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard, passé le délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt,

— ses effets personnels demeurés dans les locaux de la société, et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard, passé le délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt ;

Condamne la société FONCIA Groupe à payer à [R] [D] la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Rejette le surplus des demandes ;

Condamne la société FONCIA Groupe aux dépens de l’appel.

Le Greffier,Le Président,