COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 21 MARS 2013

Pôle 1 – Chambre 2 (n° 184 , pages) Numéro d’inscription au répertoir e général : 12/11107

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 30 Mai 2012 -Tribunal de Commerce de paris – RG n° 2012027048

APPELANTE SARL KASPERSKY LAB FRANCE […] 92500 RUEIL MALMAISON Représentée et Assistée de M^e Henri L (avocat au barreau de PARIS, toque : K184)

INTIMEE SAS EPTIMUM […] 92120 MONTROUGE Assistée de M^e Corinne M (avocat au barreau de PARIS, toque : E0948) Représentée par M^e Olivier BERNABE (avocat au barreau de PARIS, toque : B0753)

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 14 Février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : M^me Evelyne LOUYS, Présidente de chambre Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère M^me Maryse LESAULT, Conseillère qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Sonia DAIRAIN

ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par M^me Evelyne LOUYS, président et par M^me Sonia DAIRAIN, greffier. La société Kaspersky est un des leaders mondiaux du marché des logiciels antivirus.

La société Eptimum a notamment pour activité la distribution dématérialisée de logiciels aux entreprises et aux particuliers.

Faisant grief à la société Eptimum de s’approvisionner directement auprès de grossistes pour récupérer d’anciennes clés d’activation

permettant de télécharger les antivirus, de pratiquer des prix extrêmement bas dus à l’ancienneté des clés détournées et de vendre les nouveaux produits Kaspersky ( gamme 2013) à prix cassés alors que cette gamme vient tout juste d’être commercialisée, la société Kaspersky a fait assigner la société Eptimum devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de voir enjoindre à cette dernière de cesser sous astreinte la mise en oeuvre de ses pratiques déloyales au visa de l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile et de l’existence d’un trouble manifestement illicite.

Par ordonnance du 30 mai 2012, le juge des référés a dit n’y avoir lieu à référé ni à application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Kaspersky Lab France (KLF) a relevé appel de cette décision.

Par dernières conclusions du 7 janvier 2013, auxquelles il convient de se reporter, elle demande à la cour de':

— infirmer l’ordonnance entreprise,

— faire interdiction à la société Eptimum sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt de proposer le téléchargement d’antivirus Kaspersky de la gamme 2012 ou de leurs programmes d’actualisation à partir de clés d’activation 2011 ou de la gamme 2013 ou de leurs programmes d’actualisation, à partir de clés d’activation antérieures sur le site internet www.entelechargement.com ou sur tout autre site de la société Eptimum,

— ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte, d’indiquer sans ambiguïté, la version et le prix des logiciels Kaspersky qu’elle propose à la vente sur son site internet

www.entelechargement.com ou sur tout autre site de la société Eptimum,

— faire interdiction à la société Eptimum sous la même astreinte, d’utiliser, reproduire et imiter sous toutes ses formes la dénomination «'Kaspersky'» dans son nom de domaine ainsi que sur l’adresse Url de ses sites internet,

— ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte de faire inscrire en mot clé négatif la dénomination «'Kaspersky'» sur le service adWords du moteur de recherche Google ainsi que sur le service de liens sponsorisés du moteur de rechercher Bing,

— ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte, de modifier l’ergonomie et les codes couleurs des pages du site internet www.entelechargement.com et de tout site lui appartenant, consacrées à la vente de produits Kaspersky afin d’empêcher tout risque de confusion avec la boutique en ligne de la société Kaspersky,

— ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte, d’enlever du site internet www.entelechargement.com et de tout site lui appartenant, toute reproduction altérée ou modifiée des visuels des boîtes de logiciels Kaspersky,

— condamner la société Eptimum à lui verser une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions du 30 janvier 2013, auxquelles il convient de se reporter, la société Eptimum demande à la cour de':

— dire que l’ensemble des demandes de la société Kaspersky Lab France sont irrecevables faute de qualité à agir,

A titre subsidiaire,

— débouter la société Kaspersky Lab France de l’ensemble de ses demandes,

En tout état de cause,

— confirmer l’ordonnance déférée,

— condamner la société Kaspersky Lab France à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 février 2013.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que la société Kaspersky fait grief à la société Eptimum d’avoir enregistré la marque «'Kaspersky'» en mot clé sur le service adWords du moteur de recherche Google ce qui lui permet d’apparaître parmi les liens sponsorisés juste après le site officiel Kaspersky’ créant une confusion entre son propre site et le sien alors qu’en outre les codes couleurs utilisés et l’ergonomie du site sont identiques'; que le consommateur d’attention moyenne se trouve ainsi dirigé vers un lien internet intégrant la marque Kaspersky ce qui est à l’origine d’une confusion avec la boutique officielle Kaspersky'; que ce risque est encore plus flagrant sur le lien sponsorisé

accessible depuis le moteur de recherche Bing où le site litigieux apparaît en première position';

Qu’elle lui reproche également de proposer à la vente «'la nouvelle gamme des produits Kaspersky'» 2012 et 2013 à des prix très nettement inférieurs à ceux de la boutique officielle’ et pour ce faire d’acheter des boîtes auprès de grossistes et de revendre les logiciels sous forme dématérialisée de téléchargement en utilisant des clés d’activation récupérées dans des boîtes correspondant à d’anciennes versions des antivirus Kaspersky'; que ces clés prélevées dans des boîtes étant des clés éditées par Kaspersky, elles sont analysées comme valables au moment du téléchargement de l’antivirus et débloquent automatiquement la dernière version en ligne'; qu’ainsi en achetant des antivirus à bas prix auprès des grossistes, elle revend des antivirus 2012 et 2013 à des prix défiant toute concurrence'; que la société Eptimum n’hésite pas à promouvoir son offre auprès des internautes et à entretenir la confusion en modifiant le packaging des boîtes reproduites sur son site correspondant aux produits 2011 dont elle a pris soin d’effacer la date d’édition';

Qu’elle conclut que l’ensemble de ces agissements constitue des actes de concurrence déloyale et parasitaire qui lui est gravement préjudiciable’et un trouble manifestement illicite qu’il entre dans les pouvoirs du juge des référés de faire cesser';

Considérant que la société Eptimum soulève l’irrecevabilité, à titre principal, de la société Kaspersky dépourvue de qualité à agir motif pris qu’il n’y a pas de situation de concurrence entre les parties puisqu’elle est un distributeur légitime des produits Kaspersky, intégré dans un réseau de distribution ouvert et en aucun cas sélectif';

Qu’elle fait valoir qu’elle dispose du droit d’utiliser la dénomination «'Kaspersky'» conformément à l’article L 713-6 du code de la propriété intellectuelle, le distributeur bénéficiant d’un droit d’usage sur la marque de son fournisseur sur internet y compris en tant que nom de domaine'; qu’elle commercialise l’ensemble des produits des différents Editeurs sous la marque «'entelechargement.com'» et que le risque de confusion est écarté par la présence des mots entelechargement et par son logo sur la page d’accueil de son site’ alors que le site de la société Kaspersky présente la mention «Officiel'» et «'TM'» pour Trade Mark qui signifie que ce site appartient au propriétaire de la marque'; que les référencements sur les moteurs de recherche Google et Bing sont autorisés sauf risque de ternissement ou de dilution de la marque'; qu’il n’existe aucun risque de confusion entre les sites de vente'; qu’elle a depuis l’ordonnance entreprise modifié l’architecture et les codes couleurs de son site'; que le consommateur n’est pas trompé et qu’au contraire ce sont les méthodes de vente de la société Kaspersky qui

sont constitutives de tromperie, l’indication d’un millésime sur les produits correspondant seulement à une stratégie de marketing puisque quelque soit la date d’achat du code d’activation, le client a toujours accès pendant la durée de son abonnement aux mêmes services de l’Editeur concerné'; que ses prix figurent bien sur le site internet et qu’ils restent supérieurs ou égaux à ceux pratiqués par les autres distributeurs des produits Kaspersky'; qu’elle ne cherche pas enfin, à faire pression sur la société Kaspersky en vue de la contraindre à reprendre des négociations engagées avec elle en vue d’un partenariat direct ; qu’elle conclut dès lors, à l’absence de faute et de trouble manifestement illicite';

Considérant tout d’abord que la société Eptimum n’est pas fondée à soulever l’irrecevabilité des demandes de la société Kaspersky'; qu’il est constant que l’existence d’une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés en cause n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire qui exige seulement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice';

Considérant qu’à la lumière des faits présentés, il y a lieu de rechercher si les agissements reprochés à la société Eptimum constituent des actes de concurrence déloyale’et génèrent un trouble manifestement illicite';

Considérant qu’il n’est pas contesté que la société Eptimum a fait l’acquisition du mot clé «'Kaspersky'» sur le service AdWords du moteur de recherche Google ce qui lui permet d’apparaître parmi les liens sponsorisés juste après le site officiel Kaspersky en réponse à la requête «'Kaspersky'» ainsi qu’il ressort d’un procès-verbal de constat d’huissier dressé le 9 mars 2012'; que la société Eptimum reproduit en outre dans son lien url publié via ce moteur de recherche la dénomination «'Kaspersky'»';

Que chaque fois qu’un internaute effectue une recherche «'Kaspersky'» sur le moteur de recherche Google, il accède à une page de résultat diffusant l’annonce publicitaire suivante':

«'Antivirus en Promotion I Kaspersky. Entelechargement. Com

Kaspersky.entelechargement.com/

19,99 euros Seulement en Téléchargement'! L’Antivirus de Référence pour PC

Antivirus': 19,99 euros Seulement – Pure Antivirus ' Internet Security': Sécurité Optimale'»';

Que depuis le moteur de recherche Bing, le site d’Eptimum apparaît en première position':

Kaspersky Antivirus 2012

Teléchargement Rapide et immédiat'! La Protection optimale pour PC

Kaspersky.entelechargement.com

Puis «Kaspersky TM Site officiel

Kaspersky l’antivirus de référence. Téléchargez-le dès maintenant'!

Boutique Kaspersky. FR'»';

Considérant que les parties n’étant pas parvenues à un accord sur les conditions permettant à la société Eptimum de devenir un distributeur officiel de Kaspersky, celle-ci a fait le choix de s’approvisionner auprès d’un grossiste, la société ECP auquel elle achète à bas prix des logiciels vendus en boîte'; qu’ elle utilise les clés d’activation 2011 pour télécharger des antivirus 2012 qu’elle revend avec une décote de l’ordre de 30 %'et utilise désormais les clés d’activation 2012 pour télécharger des antivirus 2013';

Considérant qu’il apparaît également que cette revente s’accompagne d’un reconditionnement des antivirus censés être distribués dans leurs boîtes et non sur internet’et d’une modification de l’emballage particulièrement en ce qu’il ne fait plus figurer la référence à l’année d’édition';

Considérant que c’est à bon droit que la société Kaspersky dénonce le caractère manifestement déloyal des ventes pratiquées par la société Eptimum avec une décote d’environ 30 % par rapport à ses propres prix grâce au détournement de clés d’activation pour télécharger des antivirus 2012 désormais 2013, ce sans son autorisation, alors qu’il s’agit de deux modes de distributions distincts reposant chacun sur un modèle économique et technique différent';

Considérant qu’il est constant que le fait de pratiquer des prix anormalement bas en s’appuyant sur un acte illicite constitue un acte de concurrence déloyale';

Considérant encore que ce comportement est d’autant plus déloyal qu’il s’agit d’une pratique trompeuse au sens des articles L 120-1 et suivants du code de la consommation '; qu’en effet, la société Eptimum prétend vendre «'la nouvelle gamme Kaspersky’ 2013 » d’une part en faisant croire à une offre promotionnelle faite sur des logiciels 2013 alors qu’elle commercialise à prix cassés des clés d’activation d’années antérieures et acquises via des circuits détournés dont elle ne mentionne pas l’origine en prenant même soin

d’effacer l’année d’édition et d’autre part, en annonçant un prix réduit par rapport à un tarif de référence qu’elle n’a jamais pratiqué';

Considérant que la société Eptimum tente vainement de faire admettre qu’en aucun cas le consommateur n’est trompé puisqu’en réalité ce qui est vendu par l’Editeur c’est un service pendant un période correspondant au prix payé et que le consommateur se portant acquéreur le 1^er janvier 2012 d’un antivirus Kaspersky 2012 avec un abonnement d’un an, a automatiquement accès à la version 2013 dès qu’elle est disponible et pour la durée restante de son abonnement'; qu’en réalité c’est la société Kaspersky qui a des méthodes de vente constitutives de tromperie en indiquant un millésime sur ses produits puisque le service est le même et ce quelle que soit la date d’achat du code d’activation';

Mais considérant que le fait de ne pas faire figurer sur l’emballage des produits l’année de référence, est contraire aux dispositions de l’article L 121-1 du code de la consommation qui impose de mentionner les caractéristiques essentielles du bien ou du service à savoir': «'ses qualités substancielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation ''»';

Et encore, qu’en cachant sciemment à ses clients que l’activation des logiciels 2012 et désormais 2013 se fait via une clé 2011 ou 2012, la société Eptimum trompe le consommateur alors que le recours à une clé d’une année antérieure est de nature à générer des difficultés ce qui découle clairement des déclarations d’un certain nombre d’internaute versées aux débats'; que les affirmations de la société Eptimum sur le même service fourni au client quel que soit le millésime, sont formellement démenties par la société Kaspersky qui produit un procès-verbal de constat d’huissier en date du 20 décembre 2012 qui met en évidence les fonctions disponibles sur les versions 2011/2012 et 2013 des antivirus Kaspersky établissant qu’elles sont différentes'; que particulièrement en ce qui concerne l’année 2013, le logiciel propose une protection des transactions bancaires ce qui n’était pas le cas en 2011 et 2012';

Considérant qu’il découle en outre des dispositions légales qu’une pratique commerciale est trompeuse lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou un service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent';

Considérant que la société Kaspersky dénonce, du fait de l’utilisation de sa marque, un risque de confusion entre le site de sa boutique officielle Kaspersky': boutique.kaspersky.fr et le site d’Eptimum': Kaspersky. Entelechargement.com dès lors que les deux sociétés interviennent dans le même secteur d’activité, la société Kaspersky développant et commercialisant ses propres logiciels ce, même si

depuis l’ordonnance entreprise la société Eptimum a modifié les codes couleur des coffrets offerts à la vente';

Considérant qu’il appartient à la société Kaspersky de caractériser le risque de confusion invoqué dès lors que le démarchage de la clientèle d’autrui est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal';

Considérant que le site de la société Eptimum apparaît non seulement en réponse à la requête Kaspersky’ mais aussi que la dénomination Kaspersky est utilisée par la société Eptimum à titre de mot clé ainsi que dans le titre de son annonce commerciale «'Antivirus en Promotion'» et dans l’adresse url de son site internet'; que ces éléments sont manifestement de nature à induire en erreur l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif, qui croyant légitimement qu’il se trouve sur le site officiel de la société Kaspersky achètera d’autant plus facilement l’antivirus de la société Eptimum d’un prix inférieur de 30 % et constituent un détournement déloyal de la clientèle';

Considérant enfin que la confusion créée et entretenue par la société Eptimum lui permet de bénéficier des investissements publicitaires et commerciaux réalisés par le titulaire de la marque';

Considérant qu’il ressort de l’ensemble de ces éléments, avec l’évidence requise en référé, que les agissements de la société Eptimum sont fautifs'; qu’ils s’analysent comme des actes de concurrence déloyale et parasitaire préjudiciables à la société Kaspersky’et constituent un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser';

Considérant qu’en conséquence, il y a lieu de':

— faire interdiction à la société Eptimum sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt de proposer le téléchargement d’antivirus Kaspersky de la gamme 2012 ou de leurs programmes d’actualisation à partir de clés d’activation 2011 ou de la gamme 2013 ou de leurs programmes d’actualisation, à partir de clés d’activation antérieures sur le site internet www.entelechargement.com ou sur tout autre site de la société Eptimum,

— ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte, d’indiquer sans ambiguïté, la version et le prix des logiciels Kaspersky qu’elle propose à la vente sur son site internet

www.entelechargement.com ou sur tout autre site de la société Eptimum,

— faire interdiction à la société Eptimum sous la même astreinte, d’utiliser, reproduire et imiter sous toutes ses formes la dénomination «'Kaspersky'» dans son nom de domaine ainsi que sur l’adresse Url de ses sites internet,

— ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte, de modifier pour l’avenir l’ergonomie et les codes couleurs des pages du site internet www.entelechargement.com et de tout site lui appartenant, consacrées à la vente de produits Kaspersky afin d’empêcher tout risque de confusion avec la boutique en ligne de la société Kaspersky,

— ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte, d’enlever du site internet www.entelechargement.com et de tout site lui appartenant, toute reproduction altérée ou modifiée des visuels des boîtes de logiciels Kaspersky';

Considérant qu’en revanche, la demande de la société Kaspersky tendant à voir ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte de 2 000 euros, de faire inscrire en mot clé négatif la dénomination «'Kaspersky'» sur le service adWords du moteur de recherche Google ainsi que sur le service de liens sponsorisés du moteur de rechercher Bing’doit être rejetée';

PAR CES MOTIFS

DÉCLARE les demandes de la société Kaspersky recevables.

INFIRME l’ordonnance entreprise.

Statuant à nouveau,

FAIT INTERDICTION à la société Eptimum sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt de proposer le téléchargement d’antivirus Kaspersky de la gamme 2012 ou de leurs programmes d’actualisation à partir de clés d’activation 2011 ou de la gamme 2013 ou de leurs programmes d’actualisation, à partir de clés d’activation antérieures sur le site internet www.entelechargement.com ou sur tout autre site de la société Eptimum.

ORDONNE à la société Eptimum sous la même astreinte, d’indiquer sans ambiguïté, la version et le prix des logiciels Kaspersky qu’elle propose à la vente sur son site internet www.entelechargement.com ou sur tout autre site de la société Eptimum.

FAIT INTERDICTION à la société Eptimum sous la même astreinte, d’utiliser, reproduire et imiter sous toutes ses formes la dénomination «'Kaspersky'» dans son nom de domaine ainsi que sur l’adresse Url de ses sites internet.

ORDONNE à la société Eptimum sous la même astreinte, de modifier pour l’avenir l’ergonomie et les codes couleurs des pages du site internet www.entelechargement.com et de tout site lui appartenant, consacrées à la vente de produits Kaspersky afin d’empêcher tout risque de confusion avec la boutique en ligne de la société Kaspersky.

ORDONNE à la société Eptimum sous la même astreinte, d’enlever du site internet www.entelechargement.com et de tout site lui appartenant, toute reproduction altérée ou modifiée des visuels des boîtes de logiciels Kaspersky.

REJETTE la demande de la société Kaspersky tendant à voir ordonner à la société Eptimum sous la même astreinte de 2 000 euros, de faire inscrire en mot clé négatif la dénomination «'Kaspersky'» sur le service adWords du moteur de recherche Google ainsi que sur le service de liens sponsorisés du moteur de recherche Bing.

CONDAMNE la société Eptimum à verser à la société Kaspersky la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la société Eptimum aux dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.