COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 11 AVRIL 2013

Pôle 1 – Chambre 2 (n° 249, 14 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 12/12213

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Avril 2012 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 12/51236

APPELANTES Société NEW LOOK RETAILERS LIMITED New Look House, Mercery Road, WEYMOUTH, DORSET DT3 5HJ GRANDE BRETAGNE

SAS NEW LOOK FRANCE […] 75013 PARIS Représentées et Assistées de M^e Randy Y (avocat au barreau de PARIS, toque : E0766)

INTIMES Monsieur Yannick S

SARL NLD (NEW LOOK DISCOUNT) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège […] 13800 ISTRES

SAS LUNDI MATIN agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 3 PLACE DU MARCHE 30120 LE VIGAN Représentés par la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL (M^e Anne G avocat au barreau de PARIS, toque : K0111) Assistés de M^e Hakim I (avocat au barreau de MARSEILLE)

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Février 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Evelyne LOUYS, présidente, et Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, conseillère, chargées d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Evelyne LOUYS, Présidente de chambre Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère M^me Maryse LESAULT, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Sonia DAIRAIN

ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par M^me Evelyne LOUYS, président et par M^me Sonia DAIRAIN, greffier.

FAITS CONSTANTS :

La société de droit anglais NEW LOOK RETAILERS Ltd, spécialisée dans les articles de prêt-à-porter, est titulaire de la marque communautaire semi-figurative 'NEW LOOK’ n° 0029338 02 enregistrée depuis le 14 novembre 2002 pour désigner notamment en classe 25 des 'articles d’habillement, chaussures et chapellerie’ et du site internet de vente en ligne www.newlook.co.uk.

La SAS NEW LOOK FRANCE s’est vue concéder une licence non exclusive d’exploitation de la marque précitée sur le territoire français par contrat du 14 décembre 2005.

M. Yannick S est le gérant de la société NEW LOOK DISCOUNT (NLD), dont le siège est situé […], qui a pour objet social la vente d’articles de prêt à porter et accessoires en gros et au détail dans un magasin ouvert au public, particuliers comme professionnels.

La société NLD vend en outre par correspondance en gros les mêmes articles de prêt à porter via les sites www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com.

Le 30 octobre 2009, M. S a déposé auprès de l’INPI la marque semi- figurative 'New Look Discount Fashion Street Wear’ en couleurs n°093688174, notamment en classe 25.

La société NEWLOOK RETAILERS a fait opposition à la demande d’enregistrement de M. S de la marque précitée et, par décision du 23 juillet 2010, le Directeur de l’INPI a partiellement rejeté la demande pour les produits suivants : 'cadres, vêtements, chaussures, chapellerie, chemises, vêtements en cuir ou en imitation cuir, ceintures (habillement), fourrures (vêtements), gants (habillement), foulards, cravates, bonneterie, chaussettes, chaussons, chaussures, de plage, de ski ou de sport, sous-vêtements'.

Il a estimé que les termes 'New Look’ apparaissaient dominants au sein des deux signes complexes 'New Look’ et 'New Look Discount Fashion Street Wear’ et qu’en raison de l’identité d’une partie des produits en cause et de l’imitation de la marque antérieure 'New Look’ par le signe contesté, il existait globalement un risque de confusion sur l’origine de ces marques pour le consommateur des produits concernés.

Par acte du 24 novembre 2011, les sociétés NEW LOOK RETAILERS Ltd et NEW LOOK France ont assigné la SARL NLD, M. Yannick S et la société LUNDI MATIN devant le juge des référés, sur le fondement notamment des articles L. 716-3 et suivants du code de la propriété intellectuelle, aux fins de voir juger qu’elles subissaient, respectivement en tant que titulaire et licenciée de la marque communautaire semi-figurative 'New Look’ n°00293380 2, un trouble manifestement illicite dès lors que l’utilisation, la diffusion et l’exploitation illicites de l’enseigne, du nom commercial et de la marque complexe communautaire antérieure n°00293380 2 'New Look’ par les défendeurs dans leurs magasins pour leur enseigne et sur leurs sites internet www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com, sans leur consentement préalable, étaient constitutives de contrefaçon et de concurrence déloyale.

Par ordonnance réputée contradictoire du 19 avril 2012, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a :

— débouté 'les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED’ de l’ensemble de leurs demandes,

— débouté M. S et la société NLD de leur demande reconventionnelle,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK France aux dépens de l’instance.

Les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK France ont interjeté appel de cette décision le 2 juillet 2012.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 février 2013.

PRETENTIONS ET MOYENS DES SOCIETES NEW LOOK RETAILERS et NEW LOOK FRANCE :

Par dernières conclusions du 31 janvier 2013, auxquelles il convient de se reporter, les sociétés NEW LOOK RETAILERS et NEW LOOK France font valoir :

A titre liminaire,

que les intimés s’appuient sur un procès-verbal de constat daté du 6 janvier 2012 qui est dépourvu d’authenticité et de valeur probante, en raison des irrégularités des constatations effectuées, et du fait que ce constat est constitué de photographies illisibles,

A titre liminaire, sur leur qualité à agir et les textes applicables,

— que le droit commun (articles 808, 809 et s. du CPC) est parfaitement applicable,

— que l’action civile en contrefaçon est réservée au propriétaire de la marque (L.716-5) ou au bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation,

— que le licencié simple, ce qui est le cas de NEW LOOK FRANCE, ne peut introduire une action en contrefaçon de marque mais peut seulement intervenir dans une action déjà introduite par le propriétaire de la marque ou le licencié exclusif et que son action est donc une action en concurrence déloyale et/ou parasitisme fondée sur l’article 1382 du code civil,

— qu’elles font valoir -et ce, depuis l’origine- leur argumentation sur le fondement du parasitisme (article 1382 du code civil), de sorte que la contrefaçon de marque n’est pas le fondement exclusif de leurs prétentions,

— que si la Cour ne constatait pas l’existence de leur qualité à agir sur le fondement unique du droit commun de référé, elle retiendra la qualité à agir de NEW LOOK RETAILERS (propriétaire de la marque communautaire) sur le fondement du référé spécial en droit des marques (L. 716-6 du CPI) et la qualité à agir de NEW LOOK France (licenciée simple) sur le fondement du droit commun des référés,

— qu’il y a absence de contestation sérieuse concernant la titularité et l’exploitation régulière par elles sur le territoire français des droits sur la marque communautaire 'NEW LOOK’ n°002933802, et donc sur leur intérêt à agir,

— qu’il existe un différend sérieux requis 'par le fondement du référé de droit commun’ (articles 808, 809 et suivants du code de procédure civile),

— qu’il y a urgence à prendre les mesures sollicitées requis 'par le fondement du référé de droit commun’ (articles 808, 809 et suivants du code de procédure civile), justifiée par des atteintes répétées et continues à leurs droits et pouvant être renouvelées à tout moment,

— qu’elles doivent bénéficier de la protection par le droit français et le droit communautaire,

de la marque communautaire figurative (et non verbale) 'NEW LOOK’ n°002933802, antérieure, qui est hautement distinct ive ainsi que l’a jugé l’INPI dans sa décision du 23 juillet 2010,

(i) – qu’elles démontrent les agissements constitutifs de contrefaçon de la marque communautaire n°002933802 'NEW LOOK', et notamment le risque, global, de confusion, dans l’esprit du consommateur d’attention moyenne, créé par le signe ayant fait l’objet d’une demande d’enregistrement par M. S le 30 octobre 2009 (auditive, visuelle et conceptuelle), portant sur l’origine des produits,

— qu’il s’agit bien de produits identiques ou similaires à ceux désignés à l’acte de dépôt de la marque communautaire, à savoir des produits des classes 20 et 25,

— que l’argument tiré de l’absence de similitude de clientèle 'ne tient pas', certains sites référençant NEW LOOK DISCOUNT comme un vendeur 'au détail', comme NEW LOOK,

— que d’autres éléments accentuent le risque de confusion, notamment des termes de slogans en anglais, ou le terme 'Discount’ induisant une notion de rabais pouvant être confondu avec les bons de réduction ('vouchers'),

— que de nombreux sites internet mentionnent le site NLD,

— qu’il résulte clairement des pièces versées aux débats que la marque communautaire figurative n°002933802 a été r eproduite et exploitée par les intimés sans autorisation préalable et continuent de l’être, par des moyens détournés, pour des produits et services identiques et similaires,

— que la marque litigieuse 'NEW LOOK DISCOUNT’ est notamment utilisée comme enseigne, donc comme moyen de commercialisation de produits appartenant aux mêmes catégories que ceux de la marque communautaire 'NEW LOOK',

— que la société LUNDI MATIN était propriétaire du site internet www.newlookdiscount.com, lequel dispose du même agencement, de la même vitrine, des mêmes mentions que le nom de domaine et site internet www.newlookdiscount.fr dont M. S est titulaire et reproduisant identiquement la marque 'NEW LOOK', qu’un changement de propriétaire s’est curieusement opéré le 25 novembre 2011 soit le lendemain de l’assignation,

— que le fait que les intimés aient, depuis, totalement remanié leurs sites internet constitue un aveu implicite de leur responsabilité et de l’existence de leurs agissements délictueux, qui cependant, perdurent, par l’exploitation, la publicité, la distribution, le merchandising, la vente et la commercialisation de produits de

grandes marques sous l’enseigne 'NEW LOOK DISCOUNT', notamment sur leurs deux sites internet précités ainsi que sur d’autres, et physiquement, sur les cartes de visite, panneaux publicitaires d’affichage, cintres des magasins, Tshirts exposés sur des présentoirs,

(ii ) – qu’elles démontrent l’atteinte portée à leurs droits du fait des agissements constitutifs de parasitisme du fait de l’utilisation du nom commercial 'NEW LOOK DISCOUNT', utilisé comme dénomination officieuse (l’officielle étant NLD, 'subterfuge’ pour échapper à toute condamnation),

— que le consommateur peut tout à fait penser qu’il existe un lien entre NEW LOOK DISCOUNT et leurs propres offres promotionnelles,

— que NEW LOOK DISCOUNT bénéficie d’un excellent chiffre d’affaires, en hausse en 2009

— que NEW LOOK DISCOUNT profite délibérément, sans bourse délier, des lourds investissements financiers, créatifs et de commercialisation, réalisés par le Groupe NEW LOOK, en s’inscrivant à tort dans son sillage,

— qu’il convient de faire cesser le trouble manifestement illicite (actes de contrefaçon et parasitisme), tant sur le fondement de droit commun du référé (articles 808 et 809 et suivants du code de procédure civile) que sur le fondement du référé spécifique du droit des marques (article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle).

Elles demandent à la Cour :

A titre liminaire, de dire que le procès-verbal de constat du 6 janvier 2012 est dépourvu de toute authenticité et n’a aucune force probante et par conséquent de l’écarter des débats,

A titre liminaire, sur leur qualité à agir,

— de dire que les appelantes, en leur qualité de co-appelantes (demanderesses en 1è instance) au principal, au titre de l’assignation du 24 novembre 2011, étaient justement fondées et avaient pleine qualité à agir sur le fondement du référé de droit commun,

A titre subsidiaire,

— de reconnaître, d’une part, la qualité à agir de NEW LOOK RETAILERS sur le fondement spécial du référé spécifique du droit des marques en sa qualité de propriétaire de la marque communautaire (article L. 716-5 et suivants du CPI), d’autre part, la

qualité à agir de NEW LOOK France sur le fondement de droit commun du référé de droit commun en sa qualité de licenciée simple,

Par conséquent, de déclarer, quel que soit le fondement utilisé, les appelantes, l’une en tant que titulaire de la marque communautaire n°002933802 «'NEW LOOK'», l’autre en tant que licen ciée de la marque sur le territoire français, recevables et bien fondées en leurs demandes et ayant pleine qualité à agir en référé (que ce soit un référé de droit commun ou un référé spécifique prescrit par l’article L. 716-6 du CPI),

A titre principal,

De dire qu’il est vraisemblable que portent atteinte aux droits des appelantes les éléments suivants ou que de tels éléments rendent imminente l’atteinte portée à leurs droits (page 39 et 40)

En conséquence,

— d’ordonner’des mesures conservatoires (p 40 et 41), à savoir :

. la cessation et l’interdiction immédiates et totales de toute utilisation illicite de l’enseigne, du nom commercial et de la marque antérieure 'NEW LOOK n°002933802 sur le territoire français et le territoire de l’Union européenne,

. la cessation et l’interdiction immédiates et totales de l’utilisation illicite de l’enseigne et du nom commercial 'NEW LOOK’ ou 'NEW LOOK DISCOUNT sur le territoire français et le territoire de l’Union européenne,

. la désactivation technique immédiate et totale de tous éventuels noms de domaine faisant référence et renvoyant vers les sites internet www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com et notamment ceux qu’elles énumèrent,

et ce, pour chacune des mesures, sous astreinte de 500 euros par infraction et par jour de retard à compter de 15 jours suivant le prononcé de la décision à intervenir

— de condamner in solidum la société NLD (NEW LOOK DISCOUNT), M. S et la société LUNDI MATIN à leur verser, à titre de provision sur dommages et intérêts, les sommes suivantes :

. 111 960 euros au titre du commercial d’exploitation (dispositif p 41),

. 25 000 euros au titre du préjudice moral à raison notamment de l’ajout du terme à connotation péjorative 'discount’ (dispositif p 41 et 42),

En tout état de cause,

— de rejeter toute demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— de déclarer irrecevables, et en tout état de cause, mal fondés toutes fins de non-recevoir, conclusions, moyens, demandes et pièces des intimés,

— de condamner in solidum les intimés au titre de l’article 700 du code de procédure civile à leur payer à chacune la somme de 5 000 euros,

— de condamner in solidum les intimés aux entiers dépens, et notamment les frais de constat internet, d’étude de clientèle et de traduction de pièces,

— de leur accorder le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PRETENTIONS ET MOYENS DES sociétés NLD NEW LOOK DISCOUNT et LUNDI MATIN et de M. Yannick S :

Par dernières conclusions du 30 novembre 2012, auxquelles il convient de se reporter, les intimés font valoir :

— qu’à la suite de la décision de rejet de l’INPI du 23 juillet 2010, la marque NEW LOOK DISCOUNT FASHION STREET WEAR a été enregistrée pour les classes 20, 21 et 25, à l’exception des produits visés par l’INPI, que la SARL NLD n’a toutefois jamais commercialisé de vêtements et accessoires de la marque NEW LOOK DISCOUNT ou NEW LOOK DISCOUNT FASHION STREET WEAR, que la marque NEW LOOK DISCOUNT FASHION STREET WEAR n’est en réalité qu’un logo apposé sur l’enseigne du magasin exploité par la SARL NLD ainsi que sur des pancartes affichées dans les locaux et que cette inscription est également reproduite sur les sites internet www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com,

— à titre liminaire, que le fondement des demandes est confus, qu’après s’être appuyées à tort devant le premier juge sur les dispositions des articles 808 et 809 du code de procédure civile, les appelantes se fondent pour la première fois en appel sur les dispositions de l’article L. 716-5 et L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle, mais que ces textes sont d’application exclusive en matière de contrefaçon de marques, que ce soit pour le titulaire de la maque ou pour son licencié, et que les appelantes tentent de contourner cette application exclusive,

— s’agissant des demandes formées contre M. Yannick S et la SARL NLD,

. qu’aucune atteinte aux droits des appelantes n’est caractérisée,

. qu’il y a absence de caractère distinctif de la marque NEW LOOK, comme l’a jugé, par jugement du 26 novembre 2008 le Tribunal de Première Instance des communautés Européennes, qui a rejeté le recours formé par la société NEW LOOK RETAILERS LIMITED contre la décision prise par l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur (OHMI), de refus d’enregistrement de la marque communautaire NEW LOOK déposée le 14 novembre 2002,

. qu’il y a absence de contrefaçon, au sens de l’article L. 713-3 du CPI, de la marque NEW LOOK commercialisée par les appelantes et ce, qu’il s’agisse de l’utilisation par la société NLD de l’enseigne 'NEW LOOK DISCOUNT FASHION STREET WEAR’ puisqu’en aucune manière, la société NLD ne prétend vendre des produits de la marque 'NEW LOOK’ mais indique clairement qu’elle propose des produits de 'grandes marques à prix discount', produits haut de gamme, et qu’il n’existe donc aucun risque de confusion dans l’esprit d’un consommateur d’attention moyenne, et donc, ni contrefaçon de marque ni parasitisme, ou qu’il s’agisse des domaines www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com, puisqu’il résulte du constat du 6 janvier 2012 établi à la requête de la société NLD que ces sites sont réservés aux professionnels et grossistes, qu’y sont commercialisés uniquement de grandes marques autres que NEW LOOK (DIESEL, PEPE JEANS LONDON, GUESS CALVIN KLEIN, etc..) et qu’il ne saurait donc y avoir le moindre risque de confusion avec les produits de marque NEW LOOK,

. que les appelantes commercialisent des articles de prêt à porter plutôt bas de gamme, sans marque connue, à des tarifs très bas et à destination du grand public et non de professionnels,

. que les appelantes ne disposent d’aucun établissement de vente dans les Bouches-du-Rhône,

. qu’il n’existe aucun risque de confusion dans l’esprit du grand public des produits commercialisés par les demanderesses avec les produits vendus dans le magasin de la société NLD et via les deux sites litigieux,

. qu’il existe dans ces conditions une contestation très sérieuse rendant irrecevable le versement d’une provision,

. que l’urgence n’est pas démontrée,

. que les appelantes ne démontrent pas un trouble manifestement illicite ou l’existence d’un différend,

— s’agissant des demandes formées contre la SAS LUNDI MATIN,

. que cette société est totalement étrangère au litige,

. qu’elle a pour objet social 'la recherche et le développement de nouveaux procédés permettant la création et l’optimisation d’espaces publicitaires',

. qu’à la demande de la société NLD, elle a procédé à la réservation du nom de domaine www.newlookdiscount.com le 21 janvier 2010 et, depuis le 1^er février 2010, loue à la société NLD un serveur dédié infogéré et lui fournit également une solution de e-commerce installée sur ledit serveur et utilisant les noms de domaines newlookdiscount.com et newlookdiscount.fr,

. que le 12 décembre 2011, la société LUNDI MATIN a demandé le changement des informations 'WHOIS’ publiées sur internet par le registrar afin que l’indication concernant le propriétaire du domaine soit rectifiée, c’est-à-dire qu’elle indique la société NLD et non LUNDI MATIN qui n’est pas le propriétaire du domaine mais juste le contact technique,

. que la société LUNDI MATIN a été assignée non pas en qualité d’hébergeur mais en qualité de 'titulaire du nom de domaine www.newlookdiscount.com exploité par la société NLD et par M. S’ mais qu’elle n’a jamais été propriétaire de ce nom de domaine.

Ils demandent à la Cour :

— de confirmer l’ordonnance entreprise,

— de condamner in solidum les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK FRANCE à payer à la SARL NLD et à M. Yannick S la somme de 100 000 euros pour procédure abusive,

— de condamner in solidum les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK FRANCE à payer à la SAS LUNDI MATIN la somme de 10 000 euros pour procédure abusive,

— de condamner in solidum les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK FRANCE à payer à la SARL NLD et à M. Yannick S la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner in solidum les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK FRANCE à payer à la SAS LUNDI MATIN la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner in solidum les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK FRANCE aux entiers dépens de première instance et d’appel,

— de leur accorder le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR,

Sur la demande tendant à voir écarter des débats le procès-verbal de constat du 6 janvier 2012':

Considérant que les appelantes demandent à la Cour d’écarter le procès-verbal de constat d’huissier au motif qu’il serait dépourvu de toute authenticité et n’aurait aucune force probante, dès lors que':

— l’huissier, qui n’a pas respecté les règles de l’art en matière informatique, n’a pas permis de s’assurer que les pages visitées n’avaient pas été conservées dans la mémoire cache de l’ordinateur ou du serveur proxy, de sorte que l’on soit sûr que l’affichage porté à l’écran soit bien d’actualité et donc fiable, a irrégulièrement procédé à ses constatations,

— le procès-verbal est constitué de photographies, illisibles, floues, parfois trop sombres, de sorte qu’il est impossible pour les intimés d’appuyer leur argumentation sur la base fragile voire inexistante de cette pièce,

— le procès-verbal ne retrace pas le cheminement employé par l’huissier pour arriver à l’insertion des photographies prises, de sorte que le cheminement de ses constatations n’est pas précisé';

Considérant, cependant, qu’à supposer que le processus évoqué par les appelantes soit constitutif de règles de l’art en matière de constat informatique, le procès-verbal litigieux, qui n’est pas argué de faux, constitue à tout le moins la preuve des faits que l’huissier a constaté le 6 janvier 2012, et que la cour ne peut pour le seul motif d’absence de certitude d’actualité de l’affichage porté à l’écran, écarter avant tout débat'; que les éléments constatés pourront être appréciés à titre de simples renseignements, sans qu’il leur soit dénié une authenticité et une valeur probante moindre que les extraits de sites Internet www.newlookdiscount.com et www.newlookdiscount.fr ou d’autres sites produits par les appelantes elles-mêmes

Que le procès-verbal communiqué aux appelantes comporte certaines photographies lisibles, s’agissant de l’enseigne, et que les constatations littérales de l’huissier de justice valent jusqu’à inscription de faux';

Que l’huissier de justice «'certifie s’être transporté les ans, jour et heure sus indiqués (6 janvier 2012) commune d’Istres au siège social de la SARL NLD, où là étant en présence de M. B, il a procédé aux constatations suivantes'», ce qui caractérise le «'cheminement’ employé par l’officier ministériel pour arriver à l’insertion des photographies'», nécessairement prises le jour du constat';

Qu’il n’y a lieu, en conséquence, d’écarter, par principe, des débats le procès-verbal du 6 janvier 2012';

Que cependant, il résulte des débats 'sans que la preuve contraire ne soit rapportée, notamment par le bordereau de communication de pièces des intimés du 30 novembre 2012- que seul a été communiqué aux appelantes le procès-verbal en copie dont certaines photographies sont illisibles, et non celui produit par les intimés, en original, à la Cour'; qu’à ce procès-verbal, il manque en outre les pages 16 et 17/20'; que la Cour ne statuera donc qu’au vu du procès-verbal ayant fait l’objet d’une communication contradictoire';

Sur la qualité à agir des appelantes :

Considérant que les intimés ne contestant pas, dans le dispositif de leurs conclusions, qui seul lie la Cour, la qualité à agir des sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK France, quel que soit le fondement de leur action, il n’y a lieu de statuer sur ce point';

Sur la contrefaçon de marque':

Considérant que selon l’article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle':

«'Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon.(..). Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente'».

Considérant que les appelantes conviennent que la contrefaçon de leur marque communautaire semi-figurative’ NEW LOOK’ n°002933802 suppose que soit faite la démonstration d’un risque de confusion’ créé par le signe NEW LOOK tel qu’utilisé par les intimés ;

Considérant que la société NLD a pour objet social la «'vente de prêt à porter hommes femmes enfants'» (extrait «'Kbis'» du 30 mars

2012) et que son gérant, M. S a déposé la marque semi-figurative «'New Look Discount Fashion Street Wear'», notamment en classe 25, dans laquelle a été enregistrée préalablement la marque NEW LOOK arguée de contrefaçon, les parties exerçant notamment leur activité dans le même domaine de la commercialisation de vêtements';

Considérant, tout d’abord, que le premier juge a écarté tout risque de confusion, au motif que n’étaient commercialisées dans les 4 magasins exploités par la société NLD que de grandes marques qui jouissent d’une certaine notoriété chez un public jeune telles que Diesel, Pepe Jeans London, Guess, Calvin Klein, Redskins, Kaporal, Japan Rags', que la société NLD ne commercialisait pas de vêtements sous la marque «'New Look Discount'» et que le signe utilisé n’était donc pas utilisé à titre de marque par la défenderesse pour garantir l’origine de ses produits mais comme simple enseigne de ses magasins qui proposent des produits de «'grandes marques à prix discount'»';

Considérant, cependant, que la mention sur un produit d’une enseigne ou d’un nom commercial suivis de l’adresse du magasin, ou plus généralement, l’usage à titre d’enseigne ou de nom commercial d’une marque, sans autorisation de son propriétaire, est de nature à constituer la contrefaçon d’une marque dès lors qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit d’un consommateur';

Qu’il résulte de la copie du procès-verbal de constat d’huissier du 6 janvier 2012, et qu’il n’est pas contesté, que «'NEW LOOK DISCOUNT'» est l’enseigne du magasin exploité par la société NLD 3é rue des Taillandiers ZI Le tube 13800 Istres'; que si cette enseigne est accompagnée, pour celle présente sur la devanture du fonds de commerce, des termes «'Grandes Marques à prix Discount'», et pour l’une de celle présente sur la porte du magasin NLD, de l’indication des marques «'PEPE JEANS LONDON, GUESS, DIESEL, CK, LE TEMPS DES CERISES'», ces inscriptions ne permettent au consommateur d’attention moyenne d’exclure que soient vendus dans ce magasin des vêtements de la marque NEW LOOK, dont la notoriété n’est pas mise en cause, le seul fait que ces articles soient vendus à des prix moins élevés que ceux vendus par la société NLD, étant insuffisant à exclure le risque de confusion créé par l’enseigne NEW LOOK DISCOUNT';

Que cette seule enseigne ne donne aucune précision sur les marques vendues et que la liste des marques précitées qui la suit n’est pas exhaustive'; que le consommateur est, donc, induit en erreur avant d’entrer dans le magasin’ et d’avoir «'fait le tour'» de tous les rayons pour constater que la marque NEW LOOK n’y est pas vendue ;

Considérant que ce consommateur n’est pas exclusivement constitué de professionnels, ce que l’emploi du terme de «'grossiste'» utilisé par le vendeur, ne démontre pas';

Que les informations communiquées par la société NLD sur le site internet www.societe.com mentionnent comme activité'«'commerce de détail d’habillement en magasin spécialisé'», en catégorie «'commerce de détail'»';

Que les appelantes versent aux débats un procès-verbal de constat internet du 11 février 2010 établi à leur demande sur le site internet www.newlookdiscount.fr'; que ce constat montre que de très nombreux vêtements hommes et femmes (certains d’autres marques que celles annoncées sur le magasin d’Istres, par ex. Versace, Lola E, J Gaultier, L Marcel) sont proposés à la vente, aucun élément ne venant démontrer que ces ventes sont interdites aux particuliers, alors, en outre, que les visiteurs du site ont été au nombre de 245'771 à cette date, que le client voit son contact facilité par les coordonnées téléphonique, fax et courriel de l’entreprise, la grille email à remplir ne comportant aucune restriction quant au profil du client';

Que ce procès-verbal montre que sur le site internet «'newlookdiscount.fr'», NEW LOOK DISCOUNT se présente comme «'Grossiste de vêtements de marques'» sans autre précision';

Que de surcroît, les conditions générales de vente de la société NLD font état, en leur article 5, d’un droit de rétractation, qui ne peut se concevoir qu’au sens du code de la consommation, applicable au consommateur non professionnel’ du secteur intéressé ;

Considérant que la vente aux particuliers est encore établie par des extraits de sites internet produits par les appelantes, notamment un extrait du site www.koifaire.com/paca/new,look,discount (pièce 46 annexe 8) indiquant ; «'Le magasin New Look Discount en Istres reste ouvert du lundi au samedi de 10 h à 19 h sans interruption Grossistes comme particuliers peuvent venir sur place faire le plein de vêtements et accessoires de marques authentiques qui sont approvisionnés directement par leurs fabricants. Comme le nom de l’établissement l’indique, tous les articles disponibles sur place bénéficient d’une réduction de prix. Par ailleurs, des séances de déstockage de produits signés de grandes marques d’habillement se déroulent régulièrement dans les locaux du Newlook Discount.' ;

Que sur d’autres sites (annuaire 118'000) présentent le magasin d’Istres comme faisant de la vente de «'stock et dégriffé (détail)'» ou de «'quantités limitées (venez vite'» (newlookdiscount.destockplus.com'», de «'soldes privées'» (facebook) ou d''«'ouverture du magasin le dimanche'» avec

l’enseigne New Look Discount Fashion Street Wear (akamaidhd.net'»)';

Considérant que ces publicités faites pour le magasin New Look Discount, donc avec l’usage de la marque New Look, ne font pas apparaître que les vêtements de la marque New Look sont exclus des produits vendus, ni même que seuls des vêtements de «'grandes'» marques sont proposés à la vente par ce magasin'; que le risque de confusion que peut commettre le consommateur, qui n’est pas censé, et ne peut au vu au vu de ces publicités, connaître le détail des produits présentés dans les magasins exploités par New Look, est réel';

Considérant, en second lieu, que le premier juge a ensuite écarté le risque de confusion, en retenant que les deux sites internet www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com étaient réservés aux professionnels qui ne pouvaient acheter en ligne qu’après inscription et renseignement de leur n° SI RET ainsi qu’il résulte du procès-verbal d’huissier du 6 janvier 2012';

Que cependant, qu’il résulte dudit procès-verbal, dans sa version en copie seule retenue par la Cour, que si le si newlookdiscount.com comprend une bande défilante avec inscrit «'site réservé aux professionnels'» et «'grossistes'» (p 9) ces termes ne prouvent pas que l’accès aux particuliers est impossible, pas plus que la nécessité d’insérer un «'identifiant’et un mot de passe »'; qu’il ne résulte d’aucune des mentions littérales de ce procès-verbal 'les photographies de captures d’écran étant illisibles donc écartées- qu’il est nécessaire d’intégrer un n° SIRET pour acheter les produits et encore moins que si le consommateur ne renseigne pas un espace «'n°SIRET'», l’achat est interdit';

Qu’en outre, le procès-verbal de constat du 11 février 2010, produit par les appelantes, ne fait pas apparaître la moindre restriction quant à la qualité des acheteurs, non plus que les conditions générales de vente, saisies par les appelantes sur www.newlookdiscount.fr le 09/12/2010, qui emploient le terme général d''«'Utilisateur'»';

Qu’il est à souligner que ces éléments datent d’avant l’assignation introductive d’instance des 22 et 24 novembre 2011, alors que le procès-verbal de constat dont entendent se prévaloir les intimés a été établi trois mois avant l’audience devant le premier juge, et que les deux sites internet litigieux exploités par ces derniers ont été modifiés par la suite, puisqu’après le prononcé de l’ordonnance entreprise, n’y figurait plus la mention «'New Look Discount'» mais «'NLD’ Distributeur de Mode» (pièce 42 appelantes datée du 04/07/2012)';

Considérant que l’ensemble de ces éléments rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte aux droits des sociétés NEW LOOK

RETAILERS Limited et NEW LOOK France sur la marque communautaire figurative n°002933802 «'NEW LOOK'» p ar l’utilisation, l’exploitation, la diffusion, à titre de marque, d’enseigne ou de nom commercial, des termes distinctifs, dominants, NEW LOOK, et ce sur tous supports, notamment, pancartes, cartons publicitaires, cartes de visite, cintres en magasins, Tshirts, annonces sur des sites internet, quels qu’ils soient, et comme noms de domaine des sites www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com';

Que seront ordonnées les mesures précisées au dispositif de nature à faire cesser cette atteinte et à prévenir son renouvellement';

Sur les personnes visées par les mesures ordonnées':

Considérant que les magasins NEW LOOK DISCOUNT sont exploités par la SARL NLD';

Que M. Yannick S ne conteste pas être propriétaire et co-exploitant du site internet et du nom de domaine www.newlookdiscount.fr'; que le 25 novembre 2011, soit au lendemain de l’assignation introductive de la présente instance, il a rempli un formulaire de «'changement de propriétaire d’un domaine'», le nom de domaine concerné étant «newlookdiscount.com'»'; qu’il résulte de ce document (email de contact': c.b@xxx.fr et des initiales de l’ancien propriétaire C.B.) que l’ancien propriétaire était la SAS LUNDI MATIN’dont le dirigeant est M. Benjamin C ; que ce formulaire n’est qu’une demande à adresser à l’OVH, dont il n’est pas établi qu’elle a été effectivement envoyée et acceptée'; que le 30 janvier 2013, les informations diffusées concernant le nom de domaine newlookdiscount.com faisaient encore apparaître, non seulement NLD et S Yannick comme «'registrant'» mais encore LUNDI MATIN comme «'administrative contact, technical contact et billing contact'», soit contact administratif, technique et de facturation';

Que les mesures ordonnées viseront, donc, les trois intimés';

Sur la concurrence déloyale et le parasitisme':

Considérant que l’article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle qui déroge aux règles de droit commun applicables en matière de référé, ne concerne que les actions en contrefaçon de marques introduites selon des règles particulières et ne saurait être appliqué à des actes de concurrence déloyale fussent-ils connexes à des actes de contrefaçon';

Qu’il s’ensuit que c’est à bon droit que le premier juge, en présence d’une assignation fondée tant sur les dispositions spécifiques du code de la propriété intellectuelle que sur le droit commun, a retenu

que l’article L. 716-6 étant d’application exclusive en matière de contrefaçon de marque, les sociétés NEW LOOK RETAILERS Limited et NEW LOOK France ne peuvent invoquer les dispositions des articles 808 et 809 du code de procédure civile pour des faits étroitement connexes de concurrence déloyale, ou parasitisme';

Que la décision entreprise sera confirmée sur ce seul point, et infirmée en toutes ses autres dispositions et les mesures énoncées ci-après ordonnées ;

Sur les mesures’ordonnées’et la provision :

Considérant que selon l’article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle, «'la juridiction, saisie peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon, la subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du demandeur ou ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre, pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux. Si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétendu contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs, conformément au droit commun. Pour déterminer les biens susceptibles de faire l’objet de la saisie, elle peut ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux ou l’accès aux informations pertinentes.

Elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable'».';

Que les mesures d’interdiction ou de cessation précisées au dispositif seront prononcées sur le fondement de ce texte';

Considérant qu’il résulte des pièces produites versées aux débats, et notamment de celles établissant que le chiffre d’affaires de la société NLD est passée de 933 000 euros en 2009, pour un commencement d’activité le 1^er juin 2009, à 4 798 500 en 2011, avec un total, non démenti, de visiteurs Internet sur les deux sites litigieux de 1 137 408, que la société NEW LOOK RETAILERS, en tant que titulaire de la marque communautaire n°002933802, e t la société NEW LOOK France en tant que licenciée et unique exploitante de ladite marque sur le territoire français, ont subi, chacune, un préjudice commercial d’exploitation du fait des agissements délictueux des intimés ; qu’il convient de leur allouer, eu égard auxdites pièces, une provision à valoir sur la réparation de ce préjudice, respectivement de 50 000 euros à la première et 25 000 euros à la seconde ;

Que de surcroît, le titulaire de la marque, NEW LOOK RETAILERS, a incontestablement subi un préjudice moral, résultant notamment du fait de l’ajout, aux côtés de sa marque, du terme anglais, à connotation péjorative, « discount » ; qu’il lui sera octroyé une provision de 15 000 euros à ce titre ;

PAR CES MOTIFS'

ECARTE des débats l’original du procès-verbal de constat d’huissier du 6 janvier 2012,

DIT n’y avoir lieu d’écarter des débats la copie du procès-verbal de constat d’huissier du 6 janvier 2012,

CONFIRME l’ordonnance en ce qu’elle a débouté les sociétés NEW LOOK RETAILERS LIMITED et NEW LOOK France de leurs demandes fondées sur les articles 808 et 809 du code de procédure civile,

L’INFIRME en toutes ses autres dispositions,

Statuant à nouveau,

DIT que la SARL NLD, M. Yannick S et la SAS LUNDI MATIN se sont rendus coupables de contrefaçon de la marque communautaire n°002933802 «'NEW LOOK'»,

ORDONNE la cessation et l’interdiction, par la SARL NLD, M. Yannick S et la SAS LUNDI MATIN, de l’utilisation, l’exploitation et la diffusion, à titre de marque, enseigne et nom commercial, notamment dans l’enseigne ou le nom commercial «'NEW LOOK DISCOUNT'» de la marque communautaire n°002933802 « 'NEW LOOK'», sur tous supports, tels que pancartes, panneaux publicitaires d’affichage, cintres en magasins, Tshirts, cartons d’invitation ou cartes de visites, tickets de caisse, et mentions et publicités sur différents sites Internet, quels qu’ils soient, notamment les sites www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com ainsi que Facebook, ainsi que dans les noms de domaines newlookdiscount.fr et newlookdiscount.com, sur le territoire français et sur le territoire de l’Union européenne,

Et ce sous astreinte de 500 euros par infraction constatée et par jour de retard, passé un délai de 15 jours suivant la signification du présent arrêt,

ORDONNE la désactivation de tous noms de domaine faisant référence et renvoyant vers les sites Internet www.newlookdiscount.fr et www.newlookdiscount.com,

Et ce sous astreinte de 500 euros par infraction constatée et par jour de retard, passé un délai de 15 jours suivant la signification du présent arrêt,

CONDAMNE IN SOLIDUM la SARL NLD, M. Yannick S et la SAS LUNDI MATIN à payer la somme globale de 65'000 euros à la société de droit anglais NEW LOOK RETAILERS LIMITED à valoir sur la réparation de son préjudice commercial d’exploitation et de son préjudice moral,

CONDAMNE IN SOLIDUM la SARL NLD, M. Yannick S et la SAS LUNDI MATIN à payer la somme de 25'000 euros à la SAS NEW LOOK France, à valoir sur la réparation de son préjudice commercial d’exploitation,

Y ajoutant,

CONDAMNE IN SOLIDUM la SARL NLD, M. Yannick S et la SAS LUNDI MATIN à payer la somme de 5'000 euros à la société de droit anglais NEW LOOK RETAILERS LIMITED et la somme de 5'000 euros à la SAS NEW LOOK France, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE IN SOLIDUM la SARL NLD, M. Yannick S et la SAS LUNDI MATIN aux dépens de première instance et d’appel, comprenant les frais de constat Internet, d’étude de clientèle et de traduction de pièces,

DIT que les dépens d’appel pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.