Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 02 OCTOBRE 2013

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/08945

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Avril 2011 rendu par le Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2010029820

APPELANTE

SARL H I, agissant poursuites et diligences de son représentant légal.

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée et assistée par M^e Jean-Philippe HUGOT, avocat au barreau de PARIS, toque C2501

INTIMÉE

SARL NPS, prise en la personne de son gérant.

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Patrick KLUGMAN de la AARPI PK AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque A0596

Assistée de M^e Antoine ARDITTY plaidant pour le cabinet AARPI PK AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque A 596 substituant M^e Patrick KLUGMAN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 2 juillet 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame

COCCHIELLO, Président, chargée d’instruire l’affaire et Madame NICOLETIS, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame COCCHIELLO, Président, rédacteur

Madame LUC, Conseiller

Madame NICOLETIS, Conseiller

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame GAUCI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par Madame LUC, Conseiller, Madame COCCHIELLO, Président étant empêchée et, par Madame FINSAC, Greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*****

Le magazine A était une publication bimestrielle éditée par la société à responsabilité limitée NPS dont le premier numéro était sorti le premier décembre 2009 et qui s’adressait non seulement aux praticiens prothésistes mais également aux dentistes, les conseillant dans le développement et la gestion de leurs cabinets.

Le magazine D E est une publication mensuelle éditée par la société à responsabilité limitée I, traitant de sujets relatifs à l’équipement, à l’actualité et aux techniques de prothèses dentaires et qui s’adresse à un lectorat de prothésistes dentaires.

Le magazine D E, dans ses trois numéros successifs des mois de septembre, octobre et novembre 2009, a publié divers articles critiquant le magazine A.

La société I a par ailleurs envoyé un courriel d’une teneur similaire aux annonceurs potentiels du magazine A.

Le magazine A, après la parution des ses trois premiers numéros, n’est plus édité aujourd’hui.

Par acte en date 14 avril 2010, la société NPS a assigné la société I et sollicité sa condamnation du fait d’actes de concurrence déloyale à son égard sur le fondement du dénigrement.

Par jugement rendu le 8 avril 2011, le Tribunal de Commerce de Paris a rejeté la demande d’exception de procédure sur la requalification en diffamation des propos poursuivis, condamné la société H I à payer une somme de 100.000 euros à la société NPS à titre de dommages et intérêts pour dénigrement, ordonné la publication de la décision, condamné la société H I à verser une indemnité de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens et ordonné l’exécution provisoire du jugement sauf en ce qui concerne les mesures de publication.

Par conclusions du 16 mai 2013, la société H I demande à la Cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 8 avril 2011 ;

In limine litis,

— juger que la société NPS a entendu poursuivre la diffusion des propos en ce qu’il contiendrait des imputations de faits portant atteinte à son honneur ou à sa considération, susceptibles de faire l’objet d’un débat contradictoire sur le terrain de la diffamation ;

— juger que la société NPS a entendu poursuivre des injures ;

— restituer à l’action son caractère réputé diffamatoire ou injurieux ;

En conséquence,

— constater que les poursuites ne pouvaient avoir lieu que sous l’égide de la loi du 29 juillet 1881 ;

— prononcer la nullité de l’assignation ;

— déclarer l’action prescrite ;

En conséquence,

— débouter la société NPS de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire,

— ordonner la communication de la situation comptable de NPS à l’issue de la cession de ses magazines ainsi que sa situation fiscale et sociale ;

— juger l’absence de concurrence entre NPS et H I ;

— juger l’absence de dénigrement ;

— juger l’absence de détournement de clientèle par la société H I ;

— juger l’absence de lien de causalité entre les propos publiés par la société H et la disparition du magazine « A » ;

— juger l’absence de justification sérieuse du préjudice prétendument subi par la société NPS ;

— débouter la société NPS de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre reconventionnel,

— condamner la société NPS à 50.000 euros de dommages et intérêts pour avoir tenté au travers de cette procédure illégitime d’entraver la liberté d’expression de la société H I et de lui faire payer, en récusant sa liberté d’expression, des revers de NPS non établis et en tout état de cause totalement étrangers aux actes de I ;

En tout état de cause,

— ordonner à la société NPS à restituer, par astreinte de 500 € par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt, à la société H I la somme de 6.591,44 € saisie sur ses comptes bancaires en exécution du jugement du 11 avril 2010 ;

— condamner la société NPS au paiement de la somme 25.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens qui seront recouvrés avec le bénéfice des dispositions de l’art 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions signifiées le 10 juin 2013 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé plus ample des moyens, la société NPS demande à la Cour de :

— confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 8 avril 2011 en toutes ses dispositions ;

— rejeter la demande de requalification en diffamation des propos poursuivis ;

— dire et juger que l’action a été parfaitement introduite ;

— dire et juger que la société H I s’est rendue coupables d’actes de dénigrement en ciblant de manière déloyale et par différents moyens la publication A éditée par la société NPS ;

— condamner la société H I au paiement de la somme de 150.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

rejeter pour les surplus toutes les demandes, fins et prétentions de la société H I ;

— condamner la société H I au paiement d’une somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS

1) Sur la qualification juridique des faits (application de la loi du 29 juillet 1881ou application de l’article 1382 du Code civil) :

Considérant que la société H I soutient essentiellement que le présent litige est relatif à une atteinte à l’honneur, à la réputation, à la moralité et à la considération de la société éditrice NPS, de sa gérante B X, de son rédacteur en chef Monsieur Y et de ses rédacteurs que la société NPS souhaite faire sanctionner ; qu’ il ne peut s’agir que de prétendues diffamations et en conséquence, ces écrits ne peuvent être poursuivis que sur le fondement et selon les règles procédurales de la loi du 29 juillet 1881 des délits d’injure et de diffamation, à l’exclusion de tout autre fondement tel que l’article 1382 du Code civil ; que les abus de liberté d’expression qui porteraient atteinte à l’image d’une société ne peuvent être ainsi réprimés que sur le fondement de la loi de 1881 ; qu’il n’existe aucune « présomption de dénigrement » les parties sont des sociétés concurrentes et qu’il est donc indifférent sur la qualification de l’action que les propos émanent d’un concurrent ; que la seule voie pour obtenir la réparation sur le fondement de l’article 1382 du Code civil de propos diffamatoires ou injurieux est de démontrer l’existence d’une faute distincte de la diffamation ou de l’injure ; que selon elle, conformément à l’article R.211-4 du Code de l’Organisation Judiciaire, l’action civile en diffamation doit nécessairement être portée devant le Tribunal de Grande Instance disposant d’une compétence exclusive ; que l’assignation délivrée par la société NPS est nulle, en ce qu’elle ne satisfait pas aux prescriptions formelles de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 qui doit , à peine de nullité, qualifier exactement les faits incriminés, viser le texte de la loi de 1881 édictant la peine applicable, être dénoncée au Procureur de la République et contenir élection de domicile dans la ville de la juridiction saisie ; qu’en matière de diffamation et en application de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, et, partant, de requalification d’actions inexactement fondées sur des fautes civiles, l’acte introductif d’instance fixe définitivement l’objet et l’étendue de la poursuite et qu’ainsi, le demandeur ne peut échapper aux dispositions contraignantes de la loi du 29 juillet 1881 en « modifiant en cours d’instance les contours de sa demande tout en fondant cette demande sur les mêmes faits » ; qu’en application de l’article 65 de la loi de 1881, l’action en diffamation ou injure est prescrite puisque que l’assignation du 14 avril 2010 a été délivrée après l’écoulement du délai de trois mois prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, les faits poursuivis datant de septembre à novembre 2009 inclus ;

Considérant à titre subsidiaire que la société I fait valoir qu’il n’ y a pas de dénigrement et que sa responsabilité n’est pas en cause dans la disparition du magazine « A » : que les deux sociétés n’entretiennent pas de rapport de concurrence mais exercent sur des marchés contigüs, lmagazine « D E » s’adressant à des fabricants, c’est-à-dire à des artisans de prothèses dentaires, alors que le magazine «A » s’adresse à des praticiens, professions médicales, prothésistes dentaires mais surtout dentistes ; que l’assignation du 14 avril 2010 n’était nullement fondée sur l’email envoyé par la société H I aux annonceurs communiqué postérieurement ; que les propos publiés dans « D E » ont également été publiés par d’autres revues qui n’ont pas été poursuivies ; que la société NPS ne peut pas prétendre que ces faits reprochés à la société H I lui ont causé du tort sans que les mêmes faits causés par des tiers lui aient causés de préjudice ; que le dénigrement n’est pas constitué, les propos ayant été publiés dans un contexte humoristique ; qu’il ne peut pas être reproché à la société H I d’avoir tenté de détourner une clientèle de prothésistes dentaires car la clientèle de prothésistes dentaires du magazine « A » était inexistante lors de la publication des propos poursuivis ; qu’en revanche la société NPS s’adressait déjà aux dentistes via ses autres publications ; que la société H I n’a pas cherché à détourner la prétendue clientèle de la société NPS, étant en désaccord avec le comportement et la conviction des dirigeants de cette société ; qu’elle a publié des articles pour avertir une faible partie de son public potentiel du danger que ce magazine pouvait représenter ; que la société H I n’est pas concurrente de la société NPS ; que société NPS ne prouve pas la faute et la responsabilité de la société H I à l’origine de l’absence de succès du magazine « A » ;

Considérant que la société NPS fait valoir principalement à titre liminaire, que la critique systématique et excessive d’une société ou de ses produits et services qui émane de la société concurrente H I est constitutive de dénigrement et justifie la mise en jeu de la responsabilité civile de cette société qui n’avait d’autre objet que de détruire la nouvelle publication, le journal A ; qu’en conséquence, les agissements de la société H I ne relèvent pas du droit de la presse régi par la loi du 29 juillet 1881, et que le délai de trois mois prévu en son article 65 ne s’applique pas ;

Considérant selon la société NPS, la calomnie, l’injure ou encore l’atteinte à l’honneur et à la considération être constitutives d’un dénigrement ; que la critique est permise dès lors qu’elle reste objective, loyale et mesurée ; mais que le fait de disséquer sur plusieurs pages et plusieurs numéros tous les prétendus défauts d’une nouvelle publication dans un but de voir disparaître un concurrent, ou le fait de jeter publiquement le discrédit sur les produits, l’entreprise ou la personnalité d’un concurrent, sont constitutif d’un dénigrement, peu importe les moyens utilisés ; qu’il apparaît que les deux revues avaient une clientèle commune constituée par des praticiens aussi bien prothésistes que dentistes, potentiels lecteurs mais aussi fournisseurs d’encarts publicitaires pour les deux publications ; que de plus les auteurs qui contribuaient au magazine A étaient également susceptibles de rédiger des articles pour D E, de sorte que le rapport de concurrence entre les deux sociétés est établi ; que l’identification de la victime du dénigrement ne pose pas de difficultés dès lors que le concurrent est expressément visé dans les différentes assertions et ce à multiples reprises sous la rubrique : « publication à démasquer », le dénigrement pouvant atteindre une personne physique ou une personne morale, et ce d’autant plus lorsque sont visés les membres de la société NPS et notamment Monsieur Y, dans le seul but d’atteindre la publication ; qu’ en décrivant la publication comme malhonnête et fantaisiste, les rédacteurs de D E ont mal informé leurs lecteurs et ont surtout discrédité le sérieux de A ; que le fait de tout simplement conseiller et ce par tous moyens à ses lecteurs de ne surtout pas acheter ni collaborer avec ce magazine constitue un acte de concurrence déloyale qui caractérise le dénigrement et permet dès lors au magazine D E, concurrent de A, de détourner sa clientèle ;

Considérant que par l’assignation délivrée le 4 avril 2010 au visa de l’ article 1382 du Code civil à la société I, la société NPS demandait au Tribunal de commerce de constater le dénigrement opéré à son encontre dans les numéros 273, 274 et 275 du magazine D E publiés en septembre, octobre et novembre 2009 par la société I, de condamner la société H I à lui verser des dommages-intérêts et d’ordonner la publication de la décision dans une édition du magazine D E ; que la société NPS citait divers passages des articles inserés dans ces magazines, précisant que «  les assertions relevées, loin d’être exhaustives ne représentent que les plus intolérables, mais il convient à ce stade de préciser que la ligne éditoriale de D E n’a pour seul objectif que de discréditer le magazine en critiquant, analysant, moquant et injuriant chaque mot utilisé par les rédacteurs du A », et qu ' « au regard de la campagne de calomnie réalisée par D E sur trois numéros successifs, la société NSPS n’a pas d’autre choix que d’attraire la société I devant le Tribunal » ;

Considérant que l’article 29 de la loi du 21 juillet 1881 définit la diffamation comme «toute imputation ou allégation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne… auquel le fait est imputé » et l’injure comme «  toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait » ;

Considérant que l’expression abusive se trouve réprimée par la loi de 1881 lorsque les critiques ou les imputations formulées mettent en cause l’honneur, la considération de la personne physique ou la personne morale ou encore lorsque le dénigrement du produit vise en réalité le dirigeant ou l’équipe dirigeante ;

Considérant en l’espèce que :

dans le magazine n° 273, Tchnologie E expliquait que l’éditeur du journal A qui a « exploité le filon intarrissable des pubs de prothèses importées » se tourne désormais « vers la conquète des victimes de l’importation, à savoir vous » et ajoutait : «  nous n’avons pas vu les publicités ' mais vu le passé glorieux de cette équipe, vous y trouverez certainement, vanté par un camionneur…. »… « nous vous invitons à apprécier à sa juste valeur la pertinence d’une telle production intellectuelle et à réserver un accueil à la hauteur du rang et du mérite d’un tel « organe » de presse. »,

dans le numéro 274 D E expliquait que B X, éditeur de A va expliquer « par le menu comment procéder pour faire fructifier votre petit commerce si bien sur il a survécu à la déferlante asiatique », en posant des questions de stratégie : «  comment vous spécialiser ( pour faire des réparations ou des travaux qui échappent à l’importation, et pourquoi pas : comment importer vous-même des prothèses du tiers monde''', comment vous débarasser de votre personnel (devenu ainis inutile), mais avec délicatesse »

dans le numéro 275 : D E exposait « les mêmes rédacteurs publient dans diverses revues vantant les mérites des prothèses d’importation » « le beurre, l’argent du beurre Alléluia »…. «  sans foi ni loi »… «  ne participez pas à cette mascarade : '.j’exhorte mes amis et confrères ainsi que nos fournisseurs à ne pas plus longtemps tomber dans le piège, et d’être plus regardants et plus exigeants sur la moralité de nos interlocuteurs quels qu’ils soient. Soyez méfiants et restez dans le camp des gentils '.ColoSCOPE, ça fait mal, collaboSCOPE c’est pire! »,

puis : ' «  Ce monsieur Y….il va vous éduquer … à justifier vos prix anormaux par rapport à la Chine, comme l’explique sa complice B X dans son dépliant destiné aux annonceurs. Il est bien placé pour vous donner des conseils puisqu’il rachète des cabinets dans le but de brasser de la CMU pour laquelle il importe déjà des prothèses »…« Cet organe de presse me semble dangereux pour la profession, puisqu’il est publié par des amis des importateurs et très probablement à leur demande, uniquement pour vous pousser à vous aligner sur ces prix ou pour que vous ne gardiez que les travaux laborieux … » …. « Par contre , si ce journal ( avec de tels éditeurs) vous révolte, signalez le à ceux qui ne voient pas de mal à s’y afficher. D’autres en ont déjà fait les frais, il suffit pour s’en faire une idée de lire le jugement du tribunal de commerce de Paris qui a condamné M. Y à une interdiction de gérance de tout type d’entreprise pendant douze ans »…,

puis encore : « Publication à démasquer : cependant les quelques affairistes ' n’ont pas pour autant abandonné leur funeste dessein et s’ associent désormais pour « saper » notre profession de l’intérieur à l’aide de leur « cheval de Troie » : le magazine A. Derrière des sourires aguicheurs … derrière un sommaire séduisant se cachent des écrits très orientés que l’on pourrait qualifier de propagande négationniste » ,

enfin : « Notre conseil : Faites que ce journal disparaisse au plus vite… » ;

Considérant que le magazine D E ne cache pas avoir pour objet d’éliminer un magazine qui manifestement s’adresse, quoi que s’en défende la société H I, au même public de praticiens aussi bien prothésistes que dentistes, potentiels lecteurs mais aussi de fournisseurs d’encarts publicitaires ;

Considérant cependant que les écrits invoqués par la société NPS au soutien de sa demande en réparation du « dénigrement » de la publication visent essentiellement les dirigeants de la société NPS, la direction de la publication, auxquels sont imputés des faits de collaboration avec les sociétés organisant les circuits d’importation de prothèses asiatiques, tout en faisant croire qu’ils défendent les intérêts du marché français et des professionnels français ; qu’ils mettent en doute la moralité, voire l’honnêteté de certains des responsables par l’imputation de faits précis ( monsieur Y et madame X sont nommément visés) qui portent atteinte à l’honneur et à la considération de ceux-là ; que certains propos sont injurieux, qu’il s’agisse d’ invoquer le négationisme , la collaboration , ou de laisser entendre que face aux Gentils que sont ceux que défend le magazine D E, il y a les nazis ; qu’en outre, en visant les responsables de la publication, ces propos ont pour but de mettre également en cause le professionnalisme, le sérieux, la sincérité et l’honnêteté intellectuelle de la société NPS directement concurrente de la société H I, dont le but véritable serait de tromper les lecteurs potentiels, de «  porter des coups bas » ; que d’ailleurs même si elle estime que ces éléments constituent des faits de dénigrement de la publication A, la société NPS ne peut s’empêcher de reconnaître que les articles publiés ont « emprunté au registre de la diffamation et de l’injure » ;

Considérant qu’il apparaît que la société NPS qui fait état d’éléments constitutifs de la diffamation et de l’injure ne justifie pas qu’il existe des élément distincts de ceux-ci pour établir l’existence d’un dénigrement de la publication A qui permettraient alors de retenir l’application du régime de la responsabilité de droit commun ;

Considérant en définitive que l’action engagée par la société NPS relève des dispositions de la loi sur la presse du 21 juillet 1881 et ne peut être engagée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ;

Considérant qu’il apparaît que l’action alors fondée sur la loi de 1881 doit être engagée dans les trois mois des faits incrimimés ;

Considérant que les écrits litigieux ont été publiés en septembre, octobre et novembre 2009 ; qu’en assignant la société I en réparation de son préjudice en avril 2010, la société NPS était hors délai pour agir ;

Considérant, que sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur les autres moyens invoqués, la demande de NPS doit être déclarée irrecevable ;

2 ) Sur les dommages-intérêts demandés pour «  entrave à la liberté d’expression » de la société I :

Considérant que la procédure engagée par la société NPS ne peut être analysée en une entrave à sa liberté d’expression alors que les propos ci-dessus rappelés, qui n’ont pas un caractère particulièrement humoristique, dépassent la liberté d’expression qu’entend protéger la loi ; qu’il n’ y a pas lieu de faire droit à une telle demande ;

3 ) Sur la demande relative à l’exécution du jugement du 11 avril 2010 :

Considérant que le présent jugement constitue le titre permettant à la société I d’obtenir la main-levée de la saisie sur ses comptes ; qu’il n’ y a donc pas lieu de se prononcer sur cette demande ;

4) Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

Considérant qu’il n’ y a pas lieu à indemnité pour frais irrépétibles en première instance et en cause d’appel ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour :

INFIRME le jugement déféré,

DÉCLARE l’ action de la société NPS prescrite,

DÉBOUTE la société I de ses demandes,

DIT n’ y avoir lieu à indemnité pour frais irrépétibles,

CONDAMNE la société NPS aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE CONSEILLER