COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 26 février 2014

(Rédacteur : Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,)

N° de rôle : 12/4319

Madame P Q AB Z

Monsieur J S Z

Monsieur J-AE Z

c/

Madame H I épouse Y

bénéficiaire d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/14925 du 06/09/2012)

C.P.A.M. de la GIRONDE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 juin 2012 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (Chambre 6, RG 10/03521) suivant déclaration d’appel du 19 juillet 2012

APPELANTS :

Madame P Q épouse Z ès qualités d’héritière de feu le docteur J Z, demeurant XXX – XXX

Monsieur J-AE Z ès qualités d’héritier de feu le docteur J Z, demeurant XXX

Monsieur J S Z ès qualités d’héritier de feu le docteur J Z, demeurant XXX

représentés par Maître Pierre FONROUGE, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître Olivier LECLERE, avocat plaidant au barreau de PARIS,

INTIMÉES :

Madame H I épouse Y, née le XXX à XXX, demeurant XXX – 33160 SAINT MEDARD EN JALLES,

représentée par Maître Michel PUYBARAUD de la SCP Michel PUYBARAUD, avocat postulant, et assistée de Maître CRUVEILLER substituant Maître Alexandre NOVION, avocat plaidant, au barreau de BORDEAUX

C.P.A.M. de la GIRONDE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Place de l’Europe – XXX – XXX,

représentée par Maître LECAN substituant Maître Max BARDET, avocat au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 janvier 2014 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Robert MIORI, Président,

Monsieur Bernard ORS, Conseiller,

Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvie HAYET

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

OBJET DU LITIGE ET PROCÉDURE

Le docteur J Z médecin phlébologue, reconnu comme spécialiste en matière de traitement des varices par le procédé de la sclérose a exercé son activité à Bordeaux de 1966 à 1992, date de son départ à la retraite.

Alors qu’il n’était plus en activité, le docteur J Z a été radié par le conseil Régional de l’Ordre des médecins par décision du 17 novembre 2002, confirmée par le Conseil National de l’Ordre par décision du 24 avril 2003.

Par ailleurs suite aux plaintes de nombreux anciens patients du docteur Z atteints du VHC, une information judiciaire a été ouverte à l’encontre des époux Z qui ont été tous les deux mis en examen, et dans le cadre de laquelle des expertises et diverses mesures d’investigation ont été réalisées. Cette procédure a été clôturée par une ordonnance de non lieu rendue le 6 juillet 2011, constatant, outre l’extinction de l’action publique à l’égard du docteur Z décédé le 17 avril 2009, que l’information n’avait pas permis de caractériser la preuve de fautes d’asepsie et d’hygiène de la part des deux mis en examen et que le lien de causalité entre les éventuelles fautes et la contamination de leurs patients par le VHC n’était pas établi.

Madame H Y expose qu’elle a en juillet 1977, consulté le Docteur J Z, phlébologue pour des problèmes de varices, qu’elle a constaté au fil des séances, un manque d’hygiène certain, que le 29 mai 1984, suite à une séance de sclérose de varice, elle a été atteinte d’une infection à la jambe, qu’en août 1984 a été détectée chez elle une hépatite non A, non B, qu’en 1996 a été diagnostiquée une hépatite C.

Ne présentant pas de facteurs propres de contamination et étant porteuse d’un génotype 2, génome fréquemment retrouvé chez les patients du Docteur Z, et au vu des nombreux cas de contamination observés au cabinet de ce médecin, elle a imputé sa contamination au traitement des varices pratiqué par ce médecin.

Par ordonnance du 21 mai 2007, Madame H Y a obtenu du juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux l’organisation d’une expertise judiciaire. Le docteur F-G et le professeur Silvain ont été désignés pour y procéder.

Le conseil du docteur Z a saisi le magistrat chargé du contrôle des expertises pour solliciter la récusation et le remplacement des experts désignés.

Par ordonnance du 24 septembre 2007 le magistrat chargé du contrôle des expertises a rejeté cette demande.

Le docteur Z a interjeté appel de cette décision. Il est décédé le 17 avril 2009 alors que l’instance était pendante devant la cour. Les héritiers du docteur Z ont repris l’instance avec les moyens relatifs aux griefs de partialité à l’encontre des experts.

Par arrêt en date du 9 février 2010 la cour de céans a confirmé l’ordonnance du 24 septembre 2007.

Entre temps les opérations d’expertise se sont déroulées le rapport du docteur F-G et du professeur Silvain qui s’étaient adjoints un sapiteur le docteur Sapanet médecin légiste au CHU de Poitiers, ont déposé le rapport d’expertise de Madame Y le 10 juin 2008.

Par acte d’huissier en date du 26 et 29 mars 2010, Madame H Y a assigné Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z, ès qualités d’héritiers du docteur J Z et la CPAM de la Gironde, devant le tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins de reconnaissance de la responsabilité du docteur Z et a sollicité la condamnation de ses héritiers à l’indemniser du préjudice subi du fait de sa contamination par le VHC.

Par jugement en date du 20 juin 2012 le tribunal de grande instance de Bordeaux a :

— Rejeté la demande de nullité du rapport d’expertise

— Dit que Monsieur J Z médecin, a engagé sa responsabilité sur le fondement de l’article 1147 du code civil dans la contamination de Madame H Y par le virus de l’hépatite C

— Condamné Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z ès qualités d’héritiers du docteur J Z à payer à Madame H Y, sans solidarité :

* la somme de 25.781,67 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement

* la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z ès qualités d’héritiers du docteur J Z à payer à payer sans solidarité à la CPAM de la Gironde :

* la somme de 3.924,88 € au titre des frais hospitaliers et médicaux

* la somme de 997 € au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion sur le fondement de l’article L 376-1 alinéa 7 du Code de la Sécurité Sociale

— Dit que ces sommes porteront intérêt légal à compter du jugement en application des dispositions de l’article 1153 du code civil et fait application des dispositions de l’article 1154 du même code

— Condamné Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z ès qualités d’héritiers du docteur J Z à payer à payer sans solidarité à la CPAM de la Gironde la somme de 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z ès qualités d’héritiers du docteur J Z, sans solidarité, aux entiers dépens lesquels comprendront les frais d’expertise,

— Dit que Maître Alexandre Novion et Maître Max Bardet avocats, pourront recouvrer directement contre la partie condamnée, et dans les limites de cette condamnation, ceux des dépens dont il aura été fait l’avance sans réception d’une provision préalable, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du jugement.

Par déclaration en date du 19 juillet 2012, Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z ès qualités d’héritiers du docteur J Z ont relevé appel de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions notifiées et déposées le 30 décembre 2013, Madame P Q AB Z et Messieurs J-AE Z et J-S Z demandent à la cour de :

I Sur la responsabilité

— Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions

A titre principal

Vu les articles 16 et 237 du code de procédure civile

— Prononcer la nullité du rapport d’expertise du docteur F-G et du professeur Silvain, en date du 10 juin 2008, pour violation du principe du contradictoire et du devoir d’impartialité,

— A tout le moins la leur déclarer inopposable

— Ordonner une nouvelle expertise confiée à un autre collège d’experts l’un virologue hépato gastro-entérologue et l’autre phlébologue inscrits sur la liste d’une cour d’appel autre que celle de Bordeaux,

A défaut

— Dire que le lien de causalité entre la contamination de Madame Y par le VHC et les éventuelles séances de scléroses de varices pratiquées par le docteur Z fait défaut

— A défaut, dire et juger que la contamination de Madame H Y par le VHC ne saurait être qualifiée d’infection nosocomiale, et que par conséquent :

* la jurisprudence de la cour de cassation du 29 juin 1999 n’est pas applicable à l’espèce

* la responsabilité du docteur Z ne peut être engagée que sur le fondement d’une faute qui ne serait être retenue en l’espèce

En conséquence

— Débouter Madame H Y et la CPAM de la Gironde de l’ensemble de leurs demandes,

— Condamner Madame H Y à leur verser la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner Madame H Y aux entiers dépens qui seront pour ceux d’appel directement recouvrés par la Selarl Lexavoué, Avocats à la Cour, conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

II Sur le préjudice

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Madame H Y la sommes de 25.781,67 € en réparation de son préjudice

Statuant à nouveau

— Débouter Madame H Y de ses demandes au titre du préjudice de contamination

A défaut

— Réduire le montant des sommes allouées à Madame H Y au titre du préjudice de contamination

— Débouter Madame Y de ses demandes formées au titre déficit fonctionnel temporaire et des souffrances endurées,

A titre subsidiaire

— Réduire le montant des sommes allouées à Madame H Y au titre du déficit fonctionnel temporaire et permanent et des souffrances endurées

— Débouter Madame H Y de sa demande au titre du déficit fonctionnel permanent

— A défaut le réduire à de plus justes proportions.

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 17 décembre 2012 Madame H Y demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions

En conséquence

— Débouter Madame P Q AB Z et Messieurs J-AE Z et J-S Z ès qualités d’héritiers de Monsieur J Z de toutes leurs demandes

— Condamner Madame P Q AB Z et Messieurs J-AE Z et J-S Z ès qualités d’héritiers de Monsieur J Z à lui payer la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 31 décembre 2013 la CPAM de la Gironde demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à ses demandes,

— Réformer le jugement déféré en ce qu’il a condamné les consorts Z sans solidarité,

Et, statuant à nouveau

— Condamner conjointement et solidairement Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z, ès qualités d’héritiers du docteur J Z, à lui verser :

* la somme de 3.924,88€, au titre du remboursement des débours qu’elle a exposés.

* les frais futurs au fur et à mesure qu’ils seront exposés par elle, à moins qu’ils ne préfèrent se libérer de leur obligation par le versement immédiat du capital représentatif de 686,98€.

* la somme de 997€ au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion.

— Dire que ces sommes seront assorties des intérêts de retard au taux légal à compter de la décision à intervenir, et ce en application des dispositions de l’article 1153 du code civil et qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du même code.

— Condamner conjointement et solidairement Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z, ès qualités d’héritiers, du docteur J Z, à lui verser : la somme de 300 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens en ce compris les frais éventuels

d’exécution, dont distraction au profit de Maître Max Bardet, en application des dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 2 janvier 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité de l’expertise et la demande de désignation d’un nouveau collège d’experts

Les consorts Z soutiennent à titre principal la nullité du rapport d’expertise et sollicitent que soit ordonnée une nouvelle expertise, fondant leurs demandes sur le défaut d’impartialité des experts et sur la violation du principe du contradictoire. Dans le cas où l’expertise ne serait pas annulée ils estiment qu’elle ne leur est pas opposable d’où la nécessité d’en ordonner une nouvelle.

Ils relatent que le docteur F-G s’est entretenue plusieurs fois avec Madame D et ses conseils avant de débuter les opérations d’expertise. Ceci résulte selon eux d’un échange téléphonique entre le dr F-G et le conseil du dr Z avant le premier rendez-vous d’expertise concernant cette patiente, le dr F-G ayant refusé de désigner un sapiteur phlébologue en indiquant que le lien de causalité entre les séances de scléroses et la contamination ne faisait pas de doute alors que cette question était au centre de l’expertise. Il s’ensuit selon eux une violation manifeste du devoir d’impartialité, l’ expert ayant déjà forgé son opinion dès avant l’expertise. Ils ajoutent que les experts avaient recueilli des éléments auprès des médecins ayant suivi Madame D avant de tenir la première réunion d’expertise, ce qui en outre constitue une violation du principe du contradictoire.

Concernant le Professeur Silvain, ils indiquent qu’elle a participé à l’enquête intitulée étude philogénique menée par le CHU de Bordeaux mais n’a pas jugé utile de se déporter lorsqu’elle a été désignée pour procéder à des expertises de patients du dr Z. Elle a également omis de préciser qu’elle était le gastro entérologue traitant de l’une des patientes du Docteur J Z.

Les consorts Z soutiennent également que l’expertise concernant Madame Y ne leur est pas opposable car compte tenu de l’attitude du dr F-G et du Professeur Silvain ils ont décidé de ne pas participer aux opérations d’expertise qui se sont donc déroulées hors leur présence.

Madame H Y soutient que les opérations d’expertises sont régulières la concernant, l’essentiel des reproches faits à l’encontre du docteur F G et du professeur Silvain est fondé sur leur attitude dans le cadre des opérations de l’expertise médicale de Madame D, patiente sans aucun lien avec elle. A supposer que leurs griefs soient établis à l’encontre de cette expertise il ne saurait être fait un amalgame avec l’expertise dont elle-même a été l’objet. Les consorts Z ont décidé de pas y participer, ceci relevant de leur choix. Néanmoins le rapport d’expertise est dans le débat depuis le début de la procédure et a d’ailleurs été largement discuté par eux.

Elle observe que les consorts Z ont été déboutés de leur demande de remplacement des experts. La lecture du rapport fait apparaître que les médecins après avoir rappelé les soins donnés par le Dr. Z, ont étudié ses antécédents médicaux chirurgicaux et habitudes de vie. Les experts ont déposé leur rapport après avoir laissé au docteur Z un délai pour déposer des dires, auxquels ils ont répondu. Elle remarque enfin l’étude épidémiologique, à laquelle le professeur. Silvain a participé, a été réalisée par le CHU de Bordeaux et non pas celui de Poitiers, que l’intervention du professeur Silvain n’a manifestement pas eu un rôle majeur ou directeur dans cette étude dont elle n’a pas été signataire et qu’elle même n’a pas fait partie des patients concernés par cette étude, de telle sorte que le fait que cet expert y ait participé n’est pas susceptible de mettre en doute son objectivité.

* * * * * * * * * * * *

Le rapport d’expertise médicale de Madame Y a été établi par deux experts le 28 avril 2008. Le Docteur F-G de la cellule d’hémovigilance du CHU de Poitiers, le Professeur Silvain du service d’hépato gastro entérologie du CHU de Poitiers, lesquels ont sollicité l’avis du Docteur Sapanet médecin légiste au CHU de Poitiers.

L’essentiel des reproches faits à l’encontre des docteurs F G et Silvain est fondé sur leur attitude dans le cadre du dossier concernant Madame D, patiente sans aucun lien avec Madame Y. Par ailleurs outre le fait que cette dernière n’est pas concernée directement par ces griefs, l’échange téléphonique, dont la date n’est pas précisée, entre le dr F-G et le conseil du dr Z ayant conduit ce dernier à constater que l’opinion de l’expert était déjà faite sur l’imputabilité de la contamination aux traitements prodigués par le dr Z ne résulte que de ses affirmations sans qu’aucun autre élément ne vienne établir la réelle teneur de cette conversation dont les termes ont pu être mal interprétés dans le contexte particulièrement tendu de l’époque.

Le conseil du Docteur Z a alors décidé de ne pas participer aux opérations expertises prévues pour Madame Y et a, dans le même temps, saisi le juge chargé du contrôle des expertises d’une demande de récusation qui a été rejetée, cette décision ayant été confirmée par la cour de céans.

Au demeurant la lecture du rapport fait apparaître que les médecins après avoir rappelé les soins donnés par le Docteur Z, ont analysé les circonstances de la découverte de la contamination de Madame Y et décrit précisément l’historique de sa maladie hépatique apparue en juillet 1984 et enfin ont étudié les antécédents médicaux et chirurgicaux de Madame Y.

Concernant la participation du professeur Silvain à l’étude phylogénique, il doit être rappelé que cette étude a été réalisée par le CHU de Bordeaux et non celui de Poitiers, que l’intervention du professeur Silvain n’a manifestement pas eu un rôle majeur ou directeur dans cette étude dont elle n’est pas signataire, son nom étant seulement cité dans les remerciements habituels dans ce type de travail à divers contributeurs ou consultants. Il n’est pas contesté que Madame Y ne fait pas partie des patients concernés par ladite étude.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les griefs relatifs aux manquements des experts à leur devoir d’objectivité et d’impartialité et à la violation du principe du contradictoire ne sont pas établis.

Par ailleurs l’expertise est opposable aux consorts Z car si leurs conseils ont fait le choix de ne pas participer aux opérations d’expertise, ils ont été convoqués à celle -ci, ils ont eu connaissance du pré-rapport, ont eu un délai pour déposer des dires auxquels, il a été répondu par les experts. Le rapport d’expertise est en outre dans le débat depuis le début de la procédure au fond et a été discuté et commenté par toutes les parties dans les écritures.

En conséquence, le rapport d’expertise déposé le 28 avril 2008 par le docteur F-G et le professeur Silvain qui se sont adjoints le dr Sapanet en qualité de sapiteur, n’encourt pas la nullité. Il est opposable aux consorts Z. Il n’y a donc pas lieu d’ordonner une nouvelle expertise.

Il résulte du rapport d’expertise du docteur F-G et du professeur Silvain les éléments suivants :

Les soins de phlébologie :

— des sclérothérapies de varices ont été effectuées par le D^r Z du 12 juillet 1977 au 13 février 1990: 76 séances au total comme l’atteste le dossier médical.

L’hépatite C

— A la suite de la séance du 29 mai 1984 (2^e séance de l’année) Madame Y a présenté une infection au niveau de la jambe traitée ; elle est revue par le D^r Z les 5 et 18 juin 1984. Ces dates apparaissent sur le dossier médical. En regard de la date du 5 juin 1984, est consigné un commentaire illisible, qui signifierait : « supporte mal Chymodrex, Profenid, Veinamitol ». Aucun diagnostic n’y est mentionné. D’après M^me Y, la jambe traitée est devenue rouge et a « gonflé » au point d’injection,elle a porté un bandage pendant une semaine et a reçu un traitement par injections.

— en août 1984, elle présente, des céphalées intenses, vomissements, asthénie et ictère conjonctival ; les symptômes durent environ 8 jours. Le bilan biologique du 21 août objective des ALAT à 1020 Ul/L (N

— Le 31 mai 1996, au cours d’un bilan de santé, un décalage des ALAT à 59 Ul/L (N 5 à 45) est noté ; la sérologie Hépatite C est positive et l’ARN viral est positif. Le sérotype ( génotype) recherché par technique ELISA est 2.

— Une ponction biopsie hépatique est effectuée le 10 octobre 1996, au décours de laquelle un écoulement sanglant extériorisé (d’origine pariétale) justifie 3 jours d’hospitalisation. L’examen histologique conclut à une hépatite chronique, dont le score METAVIR est A2 Fl. Le bilan thyroïdien montre une TSH à 4,8 pour une normale

— Après un avis endocrinologique, un traitement par interféron (Laroféron®) est instauré, en février 1997.

— A la fin de son traitement, en février 1998, « les transaminases sont normales, l’ARN du virus C est négatif ». « le fait majeur est la présence d’une alopécie très importante, depuis janvier 1998 » qui entraîne « un préjudice esthétique »

— Le 8 septembre 7 mois après l’arrêt du traitement L’ARN viral est stable. Il persiste un nodule thyroïdien de 3 cm pour lequel est réalisé une cytoponction en décembre 1998, dont le résultat cytologique n’est pas interprétable. Par ailleurs l’alopécie est quasi-complète, nécessitant une prise en charge spécialisée M^me Y est obligée de porter une perruque jusqu’en 2000, puis les cheveux repoussent progressivement mais plus clairsemés.

— En octobre 1998, «l’état psychologique de M^me Y s’est altéré… devant la persistance de l’alopécie… elle se sent anxieuse et parfois déprimée » Elle débute alors un suivi psychiatrique à raison d’une séance par semaine et ce de façon continue, jusqu’à ce jour.

— En date du 11 décembre 2007, le bilan biologique hépatique montre une guérison, permettant aux experts de fixer la date de consolidation.

— Sur les antécédents de Madame Y les experts indiquent : la recherche d’autres facteurs de risque retrouve, une appendicectomie à l’âge de 18 ans ; 3 accouchements en 1968, 1969 et 1976 la transfusion d 'un flacon de sang en 1968 et peut-être une autre transfusion en 1969. (Il est mentionné que l’enquête transfusionnelle n’est pas possible vu le délai de 40 ans.) Des soins dentaires classiques.

Sur la qualification d’infection nosocomiale et le droit applicable à l’espèce au regard de la date des soins

Les consorts Z font valoir que la qualification d’infection nosocomiale ne peut pas être retenue, le législateur depuis la loi du 4 mars 2002 l’ayant limitée à l’affection contractée dans un établissement de soins, la cour ne saurait statuer comme l’a fait le tribunal contra legem.

Madame Y réplique que le tribunal a retenu la qualification d’infection nosocomiale et a écarté à juste raison l’application de la loi du 4 mars 2002, puisque sont en cause en l’espèce des actes médicaux antérieurs à l’entrée en vigueur de ladite loi. C’est donc le droit applicable avant cette loi qui trouve pleine application, le médecin était tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière d’infection nosocomiale.

La contamination d’un patient par le virus de l’hépatite C consécutive à des soins prodigués dans un cabinet médical constitue, si elle est avérée, une infection de nature nosocomiale, c’est dire une infection apparaissant au cours ou à la suite de soins alors qu’il en était exempt avant les soins.

La loi du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale a en son article 3 modifié comme suit le premier alinéa de l’article 101 de la loi du 4 mars 2002 :

« Les dispositions du titre IV du livre 1^er de la première partie du code de la santé publique issues de l’article 98 de la présente loi, à l’exception du chapitre ler, de l’article L. 1142-2 et de la section 5 du chapitre II, s’appliquent aux accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutifs à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées à compter du 5 septembre 2001, même si ces accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales font l’objet d’une instance en cours, à moins qu’une décision de justice irrévocable n’ait été prononcée. »

Des soins ont été donnés à Madame H Y dans le cabinet du docteur Z, de 1977 à 1990, il ont été prodigués avant le 5 septembre 2001 il s’ensuit que la loi du 4 mars 2002 ne peut être utilement invoquée.

Il convient donc d’appliquer le droit qui était en vigueur avant la publication de cette loi, selon lequel était mise à la charge du médecin en la matière, que les soins aient été donnés dans un établissement ou un cabinet médical, une obligation de sécurité de résultat, ainsi définie : un médecin est tenu vis-à-vis de son patient d’une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère.

Contrairement à ce que soutiennent les consorts Z qui se prévalent d’une jurisprudence antérieure qui leur est plus favorable, il s’avère que la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable, pour contester l’application immédiate d’une solution nouvelle résultant d’une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge.

Ainsi il y a lieu de dire en l’espèce, que pour les soins dispensés à Madame Y le docteur Z était tenu d’une obligation de sécurité de résultat s’agissant d’une infection contractée suite à des actes de sclérose de varices réalisés dans son cabinet, actes par leur nature susceptibles d’avoir causé l’infection dont la patiente a été atteinte.

Cependant la preuve de la pratique des soins et de l’existence de la contamination et du dommage en résultant ne suffit pas à établir le droit à réparation de la patiente. Il lui appartient d’établir l’existence d’un lien de causalité entre ces éléments.

Ainsi il incombe à Madame H Y de démontrer que l’infection par le VHC qu’elle a contractée a pour origine les soins prodigués par le docteur Z. La preuve du lien de causalité peut être rapportée par tous moyens et spécialement par la présence de présomptions graves, précises et concordantes.

Sur la responsabilité du docteur Z dans la contamination de Madame H Y

Madame H Y soutient que la responsabilité du docteur Z dans sa contamination ressort, sans équivoque :

— du rapport d’expertise de docteurs F-G et Silvain ordonné en référé en préalable à la présente instance, qui relève notamment qu’en juin 1984, après 43 séances de sclérose, elle a présenté une infection au point d’injection, compatible avec un non respect des règles d’hygiène de la part du Docteur Z; qu’à la suite, en août 1984, elle a été atteinte une hépatite aiguë.

— les experts se sont très clairement prononcés sur le lien de causalité entre les scléroses et la contamination puisqu’ils l’ont indiqué 'quasi certain',

— elle ne présentait, avant les séances de scléroses, aucun risque de contamination dans son mode de vie, et son activité. professionnelle ; qu’en outre, les anomalies hépatiques ont été mise en évidence dès le mois d’août 1984, suite à une infection au point d’injection en juin 1984 ;

— les experts ont analysé les autres causes possibles de contamination dans ses antécédents médicaux, chirurgicaux et ses habitudes de vie et les ont écartées comme sources possibles pour ne retenir que la sclérothérapie pratiquée sur elle pendant des années par le docteur Z

— le rapport d’expertise des docteurs Chevrel et E a conclu que en se basant sur les informations fournies par l’analyse des questionnaires reçus et de certains documents médicaux adressés par les avocats des plaignants, que le Docteur Z et son épouse n’ont pas respecté les règles d’hygiène et d’asepsie élémentaires préconisées depuis 1970, et ont tardé à appliquer, de façon apparemment très aléatoire, ces règles ainsi que les techniques de stérilisation pourtant connues de tous les praticiens à l’époque des faits.

— les décisions ordinales sanctionnant le docteur Z s’appuient sur des constats identiques.

Les consorts Z font valoir que:

— aucune faute d’asepsie n’a été retenue par les experts à la charge du docteur Z de sorte que sa responsabilité ne peut être engagée sur le fondement de l’article 1147 du code civil

— le lien de causalité entre les scléroses de varices et la contamination fait défaut, faute de démonstration de présomptions suffisamment graves concordantes et précises, pour relier la contamination de Madame Y par le virus de l’hépatite C aux scléroses de varices pratiquées par le Docteur J Z, les premiers Juges se sont fondés, soit sur des éléments qui ne sont pas en eux-mêmes pertinents, soit sur des considérations d’ordre général qui ne concernent pas le cas particulier de la patiente

— pour relier la contamination de Madame Y aux scléroses de varices et dire que Madame Y a présenté «une infection locale» à la suite de la «séance de sclérothérapie du 29 mai 1984» les experts se sont fondés sur les seules déclarations de la patiente qui, non seulement ne sont étayées par aucune pièce

— A supposer même que Madame Y ait présenté une hépatite non A non B ensuite «classée hépatite C en 1996», la notion de transaminases augmentées en août 1984 ne permet pas, en elle-même, d’exclure toute possibilité de contamination par le virus de l’hépatite C avant cette date puisque antérieurement aux soins reçus du docteur Z Madame H Y a subi des actes invasifs susceptibles d’entraîner une contamination . Avant 1984, elle a été exposée à d’autres modes de transmission du virus, un risque nosocomial (appendicectomie, fausse couche et hémorragie de la délivrance) et, surtout, un risque transfusionnel.

— Les experts ont affirmé sans le vérifier que ces interventions ne pouvaient être à l’origine de la contamination n’ayant pas donné lieu à complication, s’appuyant seulement sur les dires de la patiente et sur des considérations générales sans procéder à aucune vérification.

— les expertises des docteurs Chevrel et Lhortholary donnent des éléments d’ordre général sur la base de questionnaires adressés à des anciens patients du docteur Z, étude à laquelle n’a pas participé Madame H Y et qui a été contredite par des expertises ultérieures dans le cadre de laquelle un des experts a reconnu que la méthode utilisée manquait de rigueur

— la décision du Conseil de l’Ordre pour infliger au Docteur J Z la sanction de la radiation a entériné un préalable, celui de la responsabilité de docteur Z dans la transmission du VHC mais ne repose sur aucune certitude diagnostique et s’explique par le contexte médiatique de l’affaire.

— les conclusions du rapport des docteurs F-G et Silvain ne reposent sur aucune vérification des dires de la patiente sur ses antécédents, les écartent comme source de contamination sans explication et se fondent sur un raisonnement général identique à celui adopté par les précédents experts notamment ceux qui ont été nommés dans le cadre de l’information judiciaire qui a pourtant abouti à un non lieu,

— Le mécanisme de contage du VHC est inconnu, de même que dans 15 à 30 % des cas la cause de la contaminations par le virus de l’hépatite C reste indéterminée

— la prévalence du virus de l’hépatite C dans la population Française est évaluée à 1 %, soit environ 650.000 personnes, le nombre de patients traités par le Docteur J Z entre 1966 et 1992 environ 20.000, ce qui démontre par le rapprochement des chiffres du pourcentage de plaignants alléguant avoir été contaminés par le VHC à l’occasion des scléroses de varices environ 200, que la fréquence de la contamination est semblable à la moyenne nationale.

— le génotype 2, habituellement minoritaire (10 %), ait été majoritairement retrouvé, cette fréquence supérieure a été observée, non pas dans la seule patientèle du Docteur Z, mais aussi chez d’autres phlébologues et dans la région bordelaise chez des patients n’ayant jamais subi de sclérothérapie.

Madame H Y a subi dans le cabinet du docteur Z 76 séances de séances scléroses entre 1977 et 1990, et 43 séances avant l’apparition au cours des soins d’une hépatite aigüe diagnostiquée en août 1984 suite à une infection à un point d’injection.

La matérialité des séances de sclérose de varices est incontestable, leur nombre est très important, que le risque contaminant de ces actes est indiscutable, notamment lorsque les injections sont faites sans respect des règles de l’art médical et des mesures d’hygiène élémentaires. A cet égard, l’infection contractée par Madame Y à un point d’injection en juin 1984 en est la démonstration concrète. Une hépatite aigüe a été révélée par les bilans biologiques faits à sa suite précisant qu’il s’agissait d’une hépatite non A non B.

Contrairement à ce que soutiennent les consorts Z ce n’est pas au vu des seules déclarations de Madame Y que les experts ont retenu qu’elle a été atteinte d’une infection à la jambe au cours des soins prodigués par le docteur J Z. En effet après la séance du 29 mai 1984, Madame Y est revue deux fois de façon rapprochée les 5 et 18 juin 1984 par ce dernier en consultation et non pour d’autres séances de sclérose. Si le docteur Z n’a pas fait mention directement de l’infection dans son dossier médical, la réalité de ces consultations est avérée par l’exploitation du dossier de la patiente, qui a reçu un traitement sur lequel le docteur Z a fait des commentaires même si ceux-ci sont illisibles dont il a donné une interprétation aux experts sans que celle-ci puisse être vérifiée.

Il s’ensuit que la réalité de l’infection contractée à la suite de la séance de scléroses du 29 mai 1984 est bien établie.

C’est donc en s’appuyant logiquement sur ces éléments et plusieurs analyses biologiques réalisées entre août et septembre 1984 ainsi que sur les contrôles ultérieurs que les experts se prononcent de façon argumentée sur l’imputabilité de la contamination de Madame Y :

' La date de la contamination peut être précisée. Il n’y a pas d’examen biologique disponible avant et pendant les séances de sclérose de varices effectuées par le D^r Z. Cependant, en août 1984, Madame Y présente des céphalées, vomissements, asthénie et ictère : le bilan biologique du 21 août objective des ALAT à 1020 Ul/L (N

(….) L’hépatite aiguë qu’a présentée Madame Y en août 1984 doit être considérée comme la phase de séroconversion de son hépatite C. Les autres hypothèses diagnostiques pour cet épisode aigu (hépatite A et B, phase chronique d’hépatite C, autres viroses, hépatite médicamenteuse, auto-immune, cholécystite), ne sont pas compatibles.'

(….) Compte tenu de cette date de contamination, les séances de scléroses effectuées après août 1984, date de l’hépatite aiguë, ne peuvent être prises en compte : ni les séances du Docteur Z de 1985 à 1990 ni celles du Docteur A successeur du Docteur Z.'

En conclusion le rapport retient: « un lien de causalité très probable entre l’hépatite C et la contamination au cours des scléroses de varices effectuées par le Docteur Z auxquelles Madame Y a été exposée 43 fois avant l’épisode d’hépatite aiguë d’août 1984 qui doit être considéré comme la phase de séroconversion de son hépatite chronique C diagnostiquée en mai 1996 »

Concernant les antécédents permettant d’identifier une autre source possible de contamination, il faut relever une appendicectomie à l’âge de 18 ans 3 accouchements en 1968, 1969 et 1976 la transfusion d 'un flacon de sang en 1968 et peut-être une autre transfusion en 1969 (l’enquête transfusionnelle n’est pas possible vu le délai de 40 ans) et enfin des soins dentaires classiques.

Cependant la date de la contamination étant précisée à savoir dans les suites de la séance de sclérose du 29 mai 1984, ces autres sources de contamination peuvent être exclues.

Il s’ensuit que les éléments du dossier et spécialement ceux apportés par l’expertise médicale réalisée sur l’appelante, constituent des présomptions suffisamment graves, précises et concordantes de sa contamination par le VHC contractée dans le cabinet médical du Docteur Z, alors qu’aucune autre cause médicale antérieure, contemporaine ou postérieure aux soins dispensés par le docteur Z n’a pu être établie.

Ainsi il convient de constater que la patiente a rapporté la preuve qui lui incombe de l’existence du lien de causalité. En conséquence la décision sera confirmée en ce qu’elle a retenu la responsabilité du docteur Z sur le fondement de l’article 1147 du code civil.

Sur la réparation du préjudice de Madame Y

Il ressort de l’expertise les éléments suivants :

— Date de consolidation : 11 décembre 2007;

XXX

XXX à XXX

— Déficit Fonctionnel Permanent : 8 %

— Souffrances endurées ; 4/7 ;

— Préjudice esthétique : 1/7

Sur le suivi de la maladie hépatique de Madame Y les experts indiquent que le traitement antiviral suivi entre février 1997 et février 1998 a permis l’éradication du virus C dans le sang.

Avec un recul de plus de 14 ans, Madame Y peut être considérée comme définitivement guérie de sa maladie hépatique.

Une recherche qualitative de l’ARN viral peut être proposée 12 à 24 mois après la fin du traitement, pour dépister les exceptionnelles rechutes tardives.

Les demandes de Madame Y relatives à l’indemnisation de son préjudice correspondent en tous points à ce qui a lui été accordé par le tribunal, elle demande d’ailleurs la confirmation du jugement déféré dans toutes ses dispositions.

—  1- Les Dépenses de Santé Actuelle (D.S.A) et les Dépenses de Santé Futures (D.S.F)

Les consorts Z n’ont fait d’observations sur le quantum des demandes faites au titre des DSA et des DSF, les sommes allouées par le tribunal à ce titre respectivement 3.294.88 € et 683.98 € seront donc confirmées.

— XXX

Les consorts Z sollicitent le débouté des demandes faites en réparation du poste de DFT sans toutefois s’expliquer sur ce qu’ils contestent.

Le rapport d’expertise a déterminé la période de déficit fonctionnel temporaire total sur la durée de 3 mois et 3 jours et la période de déficit fonctionnel partiel à 25 % sur la durée de 2 ans et 5 mois soit 880 j. C’est par une juste appréciation que le tribunal a accordé à Madame Y la somme de 2.015 € pour le DFT total et la somme de 4.766,67 € pour le DFT partiel, en retenant une base mensuelle d’indemnisation de 650 €.

Le jugement entrepris sera donc confirmé, il sera alloué au total pour ce poste à Madame Y la somme de 6.781.67 €.

— XXX

Les consorts Z demandent à titre principal le débouté et à titre subsidiaire la réduction de l’indemnisation accordée par le tribunal au titre des souffrances

endurées en indiquant que les experts ont retenu principalement pour fixer ce préjudice à 4/7, la pathologie thyroïdienne et l’alopécie, dont ils estiment qu’il n’est pas démontré qu’elles sont en lien direct avec l’affection hépatique. Ils proposent d’évaluer ce préjudice à 2,5/7

Il résulte cependant sans équivoque du rapport d’expertise et notamment de l’analyse descriptive faite par les experts des troubles subis par Madame Y jusqu’à la consolidation que son préjudice a été justement apprécié par le tribunal sur cette base en retenant les souffrances liées à la ponction hépatique et à la ponction thyroïdienne. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point également.

— XXX

Les consorts Z reprochent aux experts d’avoir fixé le DFP à 8% en retenant la pathologie thyroïdienne et la fragilité psychologique persistante de Madame Y, ils indiquent que celle-ci étant considérée comme guérie de sa maladie hépatique, on ne peut pas retenir des séquelles indemnisables.

Il ressort néanmoins du rapport d’expertise que les séquelles physiologiques dont souffre Madame Y et notamment la pathologie thyroïdienne justifient que soit retenu un DFP à 8 % que le tribunal a évalué à 8.000 € compte tenu de l’âge de Madame Y au jour de la consolidation. Aucun élément ne justifie la réduction de la somme allouée, le jugement sera confirmé.

—  5 – Le Préjudice spécifique de Contamination

Les consorts Z demandent à titre principal le débouté et à titre subsidiaire la réduction de l’indemnisation accordée par le tribunal au titre Préjudice Spécifique de Contamination, Madame Y ayant subi un traitement qui a permis l’éradication du virus, son préjudice est limité dans le temps entre juillet 1996,date de révélation de sa contamination et février 1998, fin du traitement anti-viral et guérison.

Le préjudice spécifique de contamination comprend l’ensemble des préjudices de caractère personnel tant physiques que psychiques résultant du seul fait de la contamination virale et notamment les perturbations et craintes éprouvées, toujours latentes, concernant l’espérance de vie ainsi que la crainte des souffrances, le risque de toutes les affections opportunistes consécutives à la découverte de la contamination, les perturbations de la vie sociale, familiale et sexuelle ainsi que les souffrances endurées, le préjudice esthétique et le préjudice d’agrément provoqués par les soins et traitements subis pour combattre la contamination ou en réduire les effets. En revanche il n’inclut pas le préjudice à caractère personnel constitué par le déficit fonctionnel, lorsqu’il existe. La stabilisation durable de l’état de santé de la personne contaminée ne fait pas obstacle à la reconnaissance d’un préjudice spécifique de contamination.

Il ressort clairement des éléments de l’expertise rapportés ci-dessus que Madame Y n’est plus porteuse du virus mais qu’elle a vécu jusqu’à l’éradication du virus acquise après le traitement anti-viral, dans la crainte légitime de l’aggravation de son état de santé.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments il est établi que Madame Y a subi ce préjudice pendant un temps déterminé jusqu’à l’annonce de sa guérison et que dès lors ce préjudice est bien indemnisable. C’est par une exacte appréciation que le tribunal en a fixé l’indemnité réparatrice à la somme de 8.000 €.

Le préjudice de Madame Y lié à sa contamination par le VHC en suite des soins reçus du docteur J Z peut être récapitulé comme suit :

D.S.A …………………………………………………………………………………….. : 3.294.88 €

D.S.F …………………………………………………………………………………….. : 683.98 €

DFT ……………………………………………………………………………………… : 6.781.67 €

SE …………………………………………………………………………………………. : 3.000.00 €

DFP ………………………………………………………………………………………. : 8.000.00 €

Préjudice spécifique de contamination ……………………………………….. : 8.000.00 €

---

TOTAL …………………………………………………………………………………. = 29.760,53 €

Sur cette somme reviendra à la victime la somme de 25.781,67 € et à la CPAM de la Gironde la somme de 3.978,86 €

Les consorts Z ès qualité d’héritiers du docteur J Z, sont tenus à réparer le préjudice ainsi évalué et seront donc condamné à payer ces sommes respectivement à Madame Y et à la CPAM de la Gironde.

La CPAM de la Gironde dans le cadre d’un appel incident demande la réformation du jugement déféré en ce qu’il a condamné les consorts Z sans solidarité.

C’est par de justes motifs auxquels la cour se réfère et qu’elle adopte que le tribunal a débouté la CPAM de cette demande.

Le jugement sera donc confirmé dans la totalité de ses dispositions y compris celles portant sur les frais de gestion de la CPAM et sur les sommes allouées à cette dernière et à Madame Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera en outre fait application des dispositions précitées au profit de Madame H Y pour la procédure d’appel.

Les consorts Z qui succombent sur l’intégralité de leurs demandes en appel seront condamnés à en supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS

XXX

— Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant

— Déboute Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z ès qualités d’héritiers du docteur J Z de l’intégralité des demandes formées en appel,

— Dit que l’expertise déposée le 28 avril 2008 par le docteur F-G et le professeur Silvain est opposable aux consorts Z,

— Dit n’y avoir lieu à ordonner une nouvelle expertise

— Condamne Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z ès qualités d’héritiers du docteur J Z à payer à Madame H Y la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne Madame P Q AB Z, Monsieur J-AE Z et Monsieur J-S Z ès qualités d’héritiers du docteur J Z à supporter les dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Robert Miori, Président, et par Sylvie Hayet, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président

S. Hayet R. Miori