RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 08 Octobre 2013

(n° 2 , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 10/09483

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 01 Octobre 2010 par le conseil de prud’hommes – Formation de départage de BOBIGNY section commerce RG n° 05/03677

APPELANTE

Madame Y X épouse Z exerçant sous le nom commercial « Chez Y »

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Isabelle SCHUCKÉ-NIEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C1745 substitué par M^e Stéphanie DE LA LANDE DE VALLIERE, avocat au barreau de PARIS, toque : C1745

INTIMÉE

Madame C A

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Nadia TIAR, avocat au barreau de PARIS, toque : G0513

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2013, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Claudine PORCHER, Président

M^me Marie-Aleth TRAPET, Conseiller

M^me Catherine COSSON, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Claudine PORCHER, président et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame C A a été engagée par Madame Y X, propriétaire du restaurant Chez Y, en qualité de serveuse à compter du 9 décembre 2002. Elle a démissionné par lettre du 8 septembre 2004. Le 11 octobre 2005, elle a saisi le conseil de Prud’hommes de Bobigny d’une demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour privation du repos hebdomadaire.

Par jugement du 1^er octobre 2010, cette juridiction, présidée par le juge départiteur, a condamné Madame X exerçant sous l’enseigne commerciale « Chez Y » à payer à Madame A :

—  3.652 € au titre des heures supplémentaires pour la période allant de mai 2003 à février 2004,

—  365 € au titre des congés payés afférents,

—  1.044 € au titre des heures supplémentaires pour le samedi,

—  104 € au titre des congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 28 décembre 2005

a ordonné la remise à la salariée des bulletins de paie conformes à la décision, lui a alloué la somme de 1.100 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, a rejeté le surplus des demandes et a condamné la défenderesse aux dépens.

Par lettre recommandée du 22 octobre 2010, Madame X a interjeté appel.

Elle demande à la cour d’infirmer la décision en ce qu’elle l’a condamnée à payer diverses sommes à Madame A et a rejeté sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, de lui allouer de ce chef la somme de 5.000 €, de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour privation du repos hebdomadaire et de condamner l’intimée au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Madame A sollicite la condamnation de Madame X à lui payer :

—  3.000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective applicable,

—  3.000 € à titre de dommages et intérêts pour privation du repos hebdomadaire,

—  7.662 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

et la confirmation du surplus de la décision.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises lors de l’audience des débats.

SUR QUOI, LA COUR

Considérant qu’aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Considérant que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Considérant qu’aux termes de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants applicable à l’espèce, la durée du travail dans la restauration était de 41 heures jusqu’au 31 décembre 2003 et de 39 heures à compter du 1^er janvier 2004 ;

Considérant que le contrat de travail de Madame A disposait qu’elle était engagée pour un horaire de travail effectif de 41 heures réparti ainsi que suit :

XXX

lundi repos 19 h ' 22 h

mardi 10 h ' 15 h 19 h ' 22 h

mercredi 10 h ' 15 h 19 h ' 22 h

jeudi 10 h ' 15 h 19 h ' 22 h

vendredi 10 h ' 15 h 19 h ' 22 h

samedi 10 h ' 15 h repos

dimanche repos repos

et la semaine suivante : repos le mercredi et le dimanche 10 h ' 15 h ' 19 h – 23 h ;

Considérant que Madame A étaye sa demande en produisant :

— ses bulletins de salaire,

— des feuilles mensuelles d’heures,

— un relevé détaillé des heures effectuées chaque semaine,

— des attestations de collègues de travail ou amis,

— deux magazines datés de février 2003 et juillet/août 2003 comportant des encarts concernant le restaurant Chez Y ;

Considérant que Madame X soutient :

— que les horaires de Madame A étaient différents de ceux indiqués dans son contrat de travail,

— qu’elle ne travaillait jamais le soir,

— qu’elle effectuait un horaire de 9h à 16 h ou de 10h à 15 h,

— que le restaurant était ouvert du lundi au samedi pour déjeuner de 12 h à 14 h30 et pour diner le vendredi et le samedi,

— qu’il était fermé le dimanche sauf réservation de groupes, pour Pâques et la fête des mères,

— que les services des vendredi et samedi soirs étaient assurés par Monsieur Q R S, chef de rang et supérieur hiérarchique de Madame A ;

Considérant qu’elle indique que Monsieur K L et Madame O P, anciens salariés ayant attesté en faveur de Madame A, se sont rétractés, que Madame I J n’a travaillé qu’un mois avec l’intimée et que son témoignage n’est que la conséquence de son licenciement pour abandon de poste et que Madame B, amie de la salariée, n’a pas été témoin de la réalisation d’heures supplémentaires ; qu’elle communique des attestations de salariés et clients relatives aux heures réellement effectuées dont il ressort que Madame A était exclusivement de service le midi et que ses horaires étaient de 9 h à 16 h ; qu’elle ajoute qu’à supposer que les horaires habituels aient été modifiés, le temps supplémentaire faisait l’objet d’une récupération ;

Considérant cependant que les magazines datées de 2003 produits aux débats établissent que le restaurant chez Y était ouvert tous les jours et pour diner les jeudi, vendredi et samedi ;

Considérant que les bulletins de salaire de Madame A mentionnent le nombre de repas pris chaque mois et constitutifs d’avantages en nature ; qu’ainsi ont été pris :

— en mai 2003 : 42 repas,

— en juin 2003 : 40 repas,

— en juillet 2003 : 40 repas,

— en août 2003 période pendant laquelle cette salariée a été en congés payés du 2 au 24 août: 12 repas,

— en septembre 2003, mois pendant lequel la salariée a été en arrêt maladie du 19 au 28 septembre : 27 repas,

— en octobre 2003 : 40 repas,

— en novembre 2003 : 40 repas,

— en janvier 2004, mois pendant lequel la salariée a été en arrêt maladie du 1^er au 4 janvier: 34 repas,

— en février 2004, mois pendant lequel la salariée a été en arrêt maladie du 11 au 29 février: 15 repas ;

Considérant que le fait que le nombre de repas pris est supérieur au nombre de jours théoriquement travaillés conforte l’affirmation de Madame A selon laquelle elle effectuait certains jours un service du soir en plus du service du midi ; que les attestations produites par Madame X sont insuffisantes au regard de l’élément objectif représenté par le nombre de repas, à faire la preuve contraire ; qu’elle ne verse aux débats aucun élément de nature à justifier l’organisation du temps de travail de la salariée ;

Considérant qu’il s’ensuit que le jugement qui a fait droit à la demande à hauteur de 3.652 € au titre des heures supplémentaires pour la période allant de mai 2003 à février 2004, 365 € au titre des congés payés afférents, 1.044 € au titre des heures supplémentaires pour le samedi et 104 € au titre des congés payés afférents, est confirmé ;

Considérant qu’aux termes de l’article L.8223-1 du Code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois, en application de l’article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié suppose que l’employeur se soit soustrait intentionnellement à ses obligations ;

Considérant que n’est pas rapportée la preuve que l’employeur a intentionnellement dissimulé partie du travail du salarié ; que la réalité des heures supplémentaires a été déterminée après un débat judiciaire et conformément aux règles de preuve propres au contentieux prud’homal, ne faisant apparaître aucune intention de dissimulation ; qu’il n’est pas fait droit à la demande, nouvelle en cause d’appel, en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé ;

Considérant que Madame A soutient que la convention collective prévoit s’agissant du repos hebdomadaire que celui-ci doit avoir une durée de 48 heures consécutives, que cette règle n’a pas été respectée puisque sur 26 semaines pendant la période de mai 2003 à février 2004, elle a été contrainte de travailler le dimanche ;

Mais considérant d’une part que le contrat de travail de Madame A prévoyait qu’une semaine sur deux, elle travaillait le dimanche et d’autre part que si la convention collective applicable à l’époque des faits, disposait que les salariés bénéficient obligatoirement de deux jours de repos, elle précisait qu’il s’agissait de jours consécutifs ou non ; que Madame X fait justement observer que l’article 21-3 de ce texte relatif au repos hebdomadaire précise que ce repos peut être attribué dans les conditions suivantes : a) 1,5 jours consécutifs ou non et b) une demi-journée supplémentaire qui peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois ; que dès lors le jugement qui a rejeté la demande de dommages et intérêts pour privation du repos hebdomadaire est confirmé ; que Madame A est déboutée de sa demande, nouvelle en cause d’appel, de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective applicable ;

Considérant que la procédure mise en 'uvre par la salariée n’est pas abusive ; que la falsification alléguée d’une attestation de salaire pour le paiement d’indemnités journalières est sans rapport avec la présente instance ; que le jugement qui a rejeté la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, mérite confirmation tout comme le surplus de la décision non subsidiairement critiqué ;

Considérant que Madame X est déboutée de sa demande présentée en cause d’appel au titre de ses frais irrépétibles ; qu’elle est condamnée aux dépens d’appel et à payer à Madame A la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 1^er octobre 2010 par le conseil de Prud’hommes de Bobigny,

Y ajoutant,

Rejette les demandes présentées par Madame C A au titre du travail dissimulé et du non respect de la convention collective applicable,

Rejette la demande de Madame Y X formulée au titre de ses frais irrépétibles,

Condamne Madame Y X aux dépens d’appel et à payer à Madame C A la somme de 1.500,00 (mille cinq cents) euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE