COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – CIVILE

XXX

ARRÊT N°

AFFAIRE N° : 13/00243

Jugement du 23 Octobre 2012

Tribunal de Grande Instance d’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance : 11/00401

ARRÊT DU 02 JUIN 2015

APPELANTES :

Madame T U

née le XXX à XXX

126 rue Saint AK

XXX

Madame V D épouse F

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Madame L D épouse Y

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Madame P D épouse X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentées par M^e JUGUET, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 81017

INTIMÉE :

Mademoiselle J A

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Marilyne FOUCAULT PERRON de la SELARL JURIS NEGO AVOCATS, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 081567

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue publiquement, à l’audience du 28 Avril 2015 à 14 H 00, Monsieur HUBERT, Président de chambre ayant été préalablement entendu en son rapport, devant la Cour composée de :

Monsieur HUBERT, Président de chambre

Madame GRUA, Conseiller

Monsieur CHAUMONT, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame LEVEUF

ARRÊT : contradictoire

Prononcé publiquement le 02 juin 2015 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Louis-Denis HUBERT, Président de chambre et par L LEVEUF, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

XXX

FAITS ET PROCÉDURE

Succédant à leur père, M. Z D décédé le XXX, M^me T U veuve D, M^me V D épouse F M^me L D épouse Y et M^me P D épouse X (les consorts D) sont propriétaires d’une parcelle boisée située à DURTAL (Maine-et-Loire) cadastrée section XXX

Par acte authentique du 6 octobre 2006, M^me J A a acquis, aux fins d’exercer une activité d’éleveurs de chevaux, un ensemble immobilier voisin de la parcelle des consorts D situé au lieu-dit « La Petite Pâqueraie » comprenant une maison d’habitation style fermette, ses dépendances et le terrain l’entourant, le tout cadastré section XXX, 761, 762 et section XXX et 12.

Se plaignant de ne plus pouvoir exercer la servitude de passage stipulée dans le titre du 15 décembre 1918 permettant l’accès à leur bois par la propriété de M^me A, les consorts D l’ont fait assigner en référé par acte d’huissier du 12 mars 2009.

Par ordonnance du 13 mai 2009, le juge des référés a débouté les consorts D de leurs demandes tendant à voir constater l’existence d’une servitude et a commis M. AA AB aux fins de décrire les lieux supportant la servitude prévue dans l’acte de 1918 et de déterminer l’assiette de celle-ci.

Après dépôt du rapport d’expertise le 30 mars 2010, par acte d’huissier du

25 janvier 2011, les consorts D ont fait assigner M^me A et ont demandé au tribunal, au bénéfice de l’exécution provisoire,

— de dire et de juger qu’ils bénéficient sur le fonds appartenant à M^me A d’une servitude conventionnelle de passage datant de 1918 et dont l’assiette comprend l’accès à la ferme avec passage à l’arrière du bâtiment et au droit de l’ancienne porcherie, pignon sud, pour ensuite traverser la parcelle cadastrée section XXX jusqu’à leur parcelle, soit celle cadastrée XXX ;

— en conséquence, de condamner M^me A à rouvrir l’accès permettant l’exercice de la servitude et, en tant que de besoin, à payer une astreinte de

1 000 euros par infraction constatée ;

— de condamner M^me A à leur payer les sommes de 5 000 euros de dommages-intérêts pour résistance abusive et de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens comprenant les dépens de la procédure de référé et les frais d’expertise judiciaire avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 23 octobre 2012, le tribunal de grande instance d’Angers a :

— débouté M^me T U veuve D, M^me V D épouse F, M^me L D épouse Y et Mme

P D épouse X de leurs demandes tendant à la reconnaissance de l’assiette de la servitude de passage pour cause d’enclave telle que définie par acte du 19 décembre 1918 sur le fonds servant appartenant à M^me A J ;

— condamné in solidum M^me T U veuve D, Mme

V D épouse F, M^me L D épouse Y et M^me P D épouse X à payer à M^me A J la somme de 1 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— condamné in solidum M^me T U veuve D, Mme

V D épouse F M^me L D épouse Y et M^me P D épouse X aux dépens comprenant les dépens de la procédure de référé ainsi que les frais d’expertise judiciaire qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

M^me T U veuve D, M^me V D épouse F, M^me L D épouse Y et M^me P D épouse X ont interjeté appel de ce jugement le 25 janvier 2013.

Les parties ont conclu.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 octobre 2014 .

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement :

— du 25 avril 2013 pour M^me T U veuve D, Mme

V D épouse F, M^me L D épouse Y et M^me P D épouse X,

— du 24 juin 2013 pour M^me J A,

qui peuvent se résumer ainsi qu’il suit.

Les consorts D demandent à la cour, au visa des articles 544, 702 et 1382 et subsidiairement 684 du Code civil,

— d’infirmer le jugement du tribunal de grande instance d’Angers du

23 octobre 2012 dans toutes ses dispositions ; le réformant,

— de dire et de juger que les concluantes bénéficient, sur le fonds propriété de M^me A, d’une servitude conventionnelle existant depuis 1918 ;

Subsidiairement,

— de dire et de juger que les concluantes bénéficient, sur le fonds propriété de M^me A, d’une servitude légale de passage ;

— de dire et de juger que l’assiette de la servitude passe par l’accès à la ferme, tel que déterminé sur le plan cadastral actuel, en passant derrière les bâtiments et au droit de l’emplacement de l’ancienne porcherie, pignon sud, pour ensuite traverser la parcelle cadastrée section XXX jusqu’à la parcelle XXX ;

— de condamner M^me J A à rouvrir tout accès pour permettre l’exercice de cette servitude et assortir de ladite condamnation d’une astreinte de 1 000 euros par infraction constatée à l’exercice de cette servitude ;

— de condamner M^me J A à verser aux concluantes la somme de 5 000 euros pour résistance abusive et injustifiée ;

— de condamner M^me A à verser aux concluantes la somme de

7 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens d’instance et d’appel, ceux de la procédure de référé comprenant les frais d’expertise judiciaire, et ce en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Les consorts D rappellent que, par acte du 15 décembre 1918, les frères G et AC Z ont acquis de M. N B deux parcelles de bois nommées « Les cinq journeaux » et « La Chataigneraie » cadastrées section I 682 et 683 (aujourd’hui XXX) d’une superficie de 2ha 48a 90ca et que cette propriété a été transmise à M^me H Z puis à son fils,

M. Z D. Cet acte prévoit un droit de passage sur les terres de la ferme de « La Pâqueraie », aujourd’hui propriété de M^me A, pour l’exploitation des bois enclavés. Ils reprochent à M^me A de leur avoir interdit la poursuite de l’exercice du droit de passage en implantant une barrière cadenassée. Ils relèvent que l’expert a constaté la création d’un droit de passage dans un acte de 1918 et indiquent avoir vainement proposé à M^me A de modifier à l’amiable l’assiette de la servitude ainsi créée afin que le droit de passage lui soit moins dommageable.

Ils reprochent aux premiers juges d’avoir d’office, sans débat contradictoire, requalifié la servitude conventionnelle litigieuse en servitude légale liée à un état d’enclave estimant que l’acte du 19 décembre 1918 régulièrement publié à la conservation des hypothèques rend opposable au tiers, et notamment à M^me A, la servitude qu’il constate. Ils ajoutent que, à supposer l’existence d’une servitude légale de passage, son assiette doit être déterminée conformément à l’article 684 du code civil puisque le fonds dominant et le fonds servant proviennent de la division, en 1918, de sa propriété par

M. N B qui est donc l’auteur commun des parties.

Les consorts D revendiquent l’existence d’une servitude conventionnelle de passage au profit de leur fonds. Ils expliquent que l’expert a démontré que

M. N B a vendu le 15 décembre 1918 aux consorts Z le fonds dominant constitué du bois des « Cinq Journaux » et du bois de

« La Châtaigneraie » cadastrés 682 et 683 (aujourd’hui XXX) et, vraisemblablement simultanément, le fonds servant dénommé « La Pâqueraie ». À cette occasion, a été créé le droit de passage 'avec charrette’ figurant dans l’acte des consorts Z destiné à permettre l’exploitation des parcelles boisées désormais dépourvues d’issue. Ils estiment que, si l’acte de vente de la ferme de « La Pâqueraie » par M. N B n’a pas été retrouvé, il ne fait aucun doute qu’une servitude ayant pour objet un droit de passage au sens de l’article 637 du code civil a ainsi été créée puisque Messieurs

AG-AK C et AG-AH E attestent que

M. Z D, leur auteur, empruntait régulièrement le chemin et le passage derrière le hangar. Ils ajoutent que le procès-verbal de remembrement de la commune de DURTAL du 27 mars 1987 fait apparaître la servitude de passage sur la parcelle appartenant aujourd’hui à M^me A (ZK 11) et font observer que sont exclus du remembrement les abords immédiats des bâtiments de la « Petite Pâqueraie » ainsi que la parcelle I 419 (aujourd’hui ZK 32) puisque le remembrement ne pouvait entraîner la modification de la servitude conventionnelle.

À titre subsidiaire, les consorts D soutiennent l’existence d’une servitude de passage par destination du père de famille en application des articles 693 et 694 du code civil puisque M^me A ne démontre pas son inexistence, par la production de l’acte de division alors que M. N B, unique propriétaire des fonds litigieux jusqu’en 1918, n’a pu vendre la propriété aux consorts Z sans prévoir une issue au bien vendu au travers de la parcelle de « La Pâqueraie ».

Les consorts D contestent l’extinction de la servitude pour non-usage trentenaire en application de l’article 706 du code civil puisque d’une part Messieurs E et C attestent de son exercice continu jusqu’en 2000 et d’autre part elle existait en 1987 à l’époque du remembrement. Ils en déduisent a contrario que l’assiette du chemin leur est acquise par prescription trentenaire en application des articles 2258 et suivants du code civil.

Ils contestent l’extinction de la servitude par modification des lieux rendant impossible son usage en application de l’article 703 du code de civil en affirmant que M^me A ne peut se prévaloir d’une impossibilité d’usage résultant de sa propre modification des lieux et en faisant par ailleurs observer que le rétablissement de l’assiette du droit de passage de 1918 ne serait pas impossible mais seulement gênant pour la propriétaire du fonds servant.

Ils soutiennent que l’acte d’acquisition de l’intimée en date du 6 octobre 2006 n’exonère pas M^me A des servitudes passives, apparentes ou occultes, continues ou discontinues même non précisées dans cet acte. La servitude de passage résultant de l’acte de 1918 publié à la conservation des hypothèques lui est donc opposable.

Les consorts D sollicitent le rétablissement de l’assiette de la servitude en application des articles 544, 701 et 702 du code de civil. À ce titre, prenant acte du refus de M^me A d’accepter une modification de l’assiette moins dommageable pour elle, ils s’en tiennent en application du principe de fixité prescrit par l’article 701 du code civil, à celle résultant du plan cadastral actuel c’est-à-dire passant derrière les bâtiments, et au droit de l’emplacement de l’ancienne porcherie (pignon Sud) traversant ensuite la parcelle ZK 11.

À titre subsidiaire, les consorts D sollicitent que soit reconnue l’existence d’une servitude légale liée à un état d’enclave au profit du fonds leur appartenant et grevant le fonds de M^me A dont l’assiette doit être établie conformément à l’article 684 du code civil puisque le fonds dominant et le fonds servant proviennent de la division effectuée par l’auteur commun des parties. Ils sollicitent que cette assiette soit, dans ce cas, déterminée de la même manière que celle de la servitude conventionnelle revendiquée.

Il demande la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et injustifiée.

M^me J A demande à la cour,

— de dire M^me T U veuve D, M^me V D épouse F, M^me L D épouse Y et Mme

P D épouse X non recevables en tout cas non fondées en leur appel ;

— de le débouter de toutes leurs demandes fins et conclusions ;

— de confirmer le jugement entrepris ;

en cela,

— de dire et de juger que l’assiette de la servitude de passage créée en 1918 est inopposable à M^lle J A ;

— de débouter en tous les cas M^me T U veuve D, M^me V D épouse F, M^me L D épouse Y et M^me P D épouse X de leurs entières demandes et de rejeter toutes prétentions contraires ;

À titre subsidiaire,

— de définir l’assiette de la servitude de passage grevant la Petite Pâqueraie sans toutefois aggraver les droits du fonds dominant de M^lle A ;

— de condamner in solidum M^me T U veuve D, M^me V D épouse F, M^me L D épouse Y et M^me P D épouse X à la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner les mêmes aux entiers dépens comprenant les frais d’expertise judiciaire conformément aux dispositions de l’article 695 et suivant du code de procédure civile.

M^me J A explique avoir clos de bonne foi ses terres pour la sécurité de ses chevaux de compétition, son acte d’acquisition du 6 octobre 2006 ne faisant état d’aucune servitude de passage. Elle indique avoir vainement proposé aux consorts D de leur racheter la parcelle ZK 32.

Elle soutient que l’acte du 15 décembre 1918 n’a pas créé au profit de la parcelle I n° 683 une servitude conventionnelles mais un simple droit personnel de passage accordé à Messieurs Z, charpentiers pour l’exploitation des bois des « Cinq Journaux » et de « La Châtaigneraie » pour les besoins de leur profession. Elle relève d’ailleurs que les actes subséquents concernant ses auteurs et les auteurs des consorts D n’ont pas fait état de ce droit personnel depuis 88 ans. Elle relève aussi que l’expert a conclu que la servitude figurant sur le plan de remembrement de1987 établie uniquement sur la parcelle XXX est différente de celle résultant de l’acte de 1918 établie sur les parcelles ZK 11 et 12 et I 706 et 762, et rappelle qu’une servitude ne peut résulter d’un plan de remembrement.

Elle fait valoir qu’il n’existe aucune mention d’une servitude conventionnelle de passage dans son titre de propriété et les titres de ses auteurs, l’acte de vente de M. N B n’ayant pas été retrouvé. Elle en déduit que la servitude conventionnelle revendiquée ne résulte que d’une hypothèse de l’expert. En tout état de cause, elle considère que faute d’être mentionnée dans son titre de propriété ou d’avoir fait l’objet d’une publication, aucune servitude conventionnelle de passage ne lui est opposable.

Elle fait observer que, en application de l’article 683 du code civil, il existe, derrière les bois appartenant aux consorts D, une voie d’accès plus courte et moins dommageable à la route départementale 59 sans passer sur ses terres.

M^me A soutient l’absence de prescription acquisitive d’une servitude de passage en faisant observer que l’expert n’a trouvé aucune trace de passage.

En l’absence de production de l’acte de division, elle conteste la création d’une servitude de passage par destination du père de famille dont la preuve incombe aux consorts D qui s’en prévalent.

Sur le fondement de l’article 706 du code de civil, elle invoque l’extinction de l’éventuelle servitude par prescription trentenaire depuis la fin de l’exploitation du bois de châtaigniers par les charpentiers G et AC Z, les champs cultivés depuis plus de 30 ans sur la parcelle XXX interdisant l’exploitation du bois par le passage créé en 1918. Elle relève en outre que les attestations de Messieurs C et E ne font pas obstacle à cette prescription extinctive puisque, comme l’a relevé l’expert, l’assiette du passage décrite dans ces attestations est différente de celle évoquée dans l’acte de 1918.

M^me A fait aussi valoir l’extinction de la servitude par modification des lieux en application de l’article 703 du code civil.

Elle soutient qu’en raison du changement de dénomination des parcelles depuis 1918, l’assiette de la servitude de passage revendiquée par les consorts D sur la base de l’acte du 15 décembre 1918 est impossible à déterminer. Elle indique en effet que la parcelle 683 visée dans l’acte de 1918 ne correspond qu’en partie à la parcelle I 419 puis ZK 32 qui n’est grevée d’aucune servitude dans les actes postérieurs à 1918. L’expert n’ayant retrouvé aucune trace de la servitude, M^me A estime qu’il est impossible de déterminer précisément son assiette telle qu’elle pouvait l’être en 1918. Elle insiste sur le fait que ni l’assiette décrite par Messieurs C et E ni l’assiette résultant du procès-verbal de remembrement de 1987 ne correspondent à celle évoquée dans l’acte de 1918. Elle en déduit que les consorts D ne peuvent revendiquer au titre de la servitude de 1918 l’assiette décrite par Messieurs C et E.

En l’absence de production de l’acte de division du fonds, M^me A conteste la détermination de l’assiette en application de l’article 684 du code civil.

En tout état de cause, en cas de servitude légale pour état d’enclave, elle revendique que son assiette soit déterminée dans l’endroit le moins dommageable pour elle compte tenu de la configuration des lieux et de son activité professionnelle.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’existence d’une servitude conventionnelle

Le droit de passage constitue une servitude discontinue qui a besoin du fait actuel de l’homme pour être exercée. Aux termes de l’article 691 du code civil, les servitudes discontinues ne peuvent être établies que par titre, la possession même immémoriale ne suffisant pas à les établir. L’article 695 du même code admet cependant qu’elles peuvent s’acquérir par un titre récognitif émanant du propriétaire du fonds asservi qui doit constater l’existence d’un acte juridique antérieur constitutif de la servitude.

Par ailleurs il est de principe que l’existence d’une servitude conventionnelle au profit d’un fonds dominant ne peut trouver son fondement que dans le titre du fonds servant.

En l’espèce, les consorts D revendiquent l’existence d’une servitude de passage conventionnelle figurant dans l’acte de vente de leur fonds par

M. N B à leurs auteurs, les consorts Z, en date du

15 décembre 1918 dans lequel figure la mention suivante :

« Droit de passage avec charrette pour l’exploitation du bois des Cinq Journaux et La Châtaigneraie n° 683 du cadastre sur les terres de la ferme de La Pâqueraie le long du dit bois et par le passage actuellement existant, passant par derrière les bâtiments de La Pâqueraie pour accéder à la route de la Chapelle d’Aligné. »

L’expert judiciaire n’ayant retrouvé aucun acte relatif au fonds servant de M^me A et l’acte de vente de celle-ci en date du 6 octobre 2006 ne faisant pas référence à une servitude conventionnelle de passage au profit de la parcelle

XXX, la seule mention ci-dessus énoncée figurant dans l’acte de vente du fonds dominant de 1918, exclusivement au profit de la parcelle numéro 683 et non pas de la parcelle numéro 682, ne permet pas de rapporter la preuve de l’existence de la servitude conventionnelle de passage revendiquée par les consorts D.

Par ailleurs, il convient de relever d’une part qu’aucun acte récognitif au sens de l’article 695 du code civil n’est produit aux débats et d’autre part que le passage mentionné dans l’acte du 15 décembre 1918 n’est plus mentionné dans les actes postérieurs des auteurs des appelantes.

En outre, ni les attestations de Messieurs C et E relatives à l’usage d’un passage sur la propriété de M^me A pour desservir le bois des consorts D, ni le procès-verbal de remembrement de la commune de DURTAL en date du 27 mars 1987 sur lequel est indiquée une servitude de passage sur la parcelle XXX XXX au profit de la parcelle

I n° 419 ne peuvent pallier l’absence de titres du fonds servant aux fins d’établir la servitude conventionnelle revendiquée. En effet, outre le fait qu’un

procès-verbal de remembrement ne peut valoir preuve suffisante de l’existence d’une servitude, l’expert judiciaire relève que le procès-verbal de 1992 ayant opéré un remaniement cadastral ne mentionne pas la servitude de passage figurant dans le procès-verbal de remembrement de 1987 alors que la parcelle I n° 419 est devenue XXX

En tout état de cause, les termes utilisés par les parties à l’acte de 1918 octroyant un simple « droit de passage avec charrette » aux frères Z 'pour l’exploitation’ des parcelles boisées acquises de M. N B permettent d’affirmer que ce droit constitue une simple tolérance attachée à la personne des acquéreurs afin de permettre l’exercice de leur profession de charpentiers plutôt qu’un droit réel attaché aux parcelles 682 et 683 dites

'Cinq Journaux’ et 'La Chataigneraie’ au sens de l’article 637 du code civil.

En conséquence, les consorts D seront déboutés de leur demande de reconnaissance de l’existence d’une servitude conventionnelle de passage depuis 1918.

Sur l’acquisition d’une servitude de passage par destination du père de famille

En application des article 692, 693 et 694 du code de civil, la destination du père de famille est l’acte par lequel le propriétaire d’une parcelle la destine en tout ou partie à l’utilité de la totalité ou d’une partie d’un autre fonds lui appartenant aussi, de telle sorte que cet aménagement de son droit de propriété réalisé avant la séparation des fonds et subsistant au jour de celle-ci devient une servitude légale.

Cette servitude par destination du père de famille doit être apparente mais peut être continue en application de l’article 692 du code civil, ou discontinue en application de l’article 694.

Dans ce dernier cas la destination du père de famille ne vaut titre que lorsqu’existent, lors de la division du fonds, des indices apparents de la servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien.

En l’espèce, les consorts D qui invoquent la servitude discontinue de passage par destination du père de famille doivent produire l’acte de séparation des fonds afin de permettre à la cour de vérifier que cet acte ne contient aucune stipulation contraire au maintien de la servitude.

Or, les appelantes ne produisent pas cet acte de division et rien ne permet de déterminer quand M. N B a vendu « La Petite Pâqueraie ».

En outre, d’une part le caractère apparent de la servitude revendiquée ne résulte d’aucune pièce, et d’autre part les appelantes ne démontrent pas que

M. B a assujetti une parcelle à une autre avant leur séparation.

En conséquence, les consorts D seront déboutés de leur demande de constat de l’acquisition d’une servitude de passage par destination du père de famille.

Sur l’existence d’une servitude légale de passage liée à l’état d’enclave

En application de l’article 682 du code de civil, le propriétaire d’un fonds enclavé et qui n’a sur la voie publique aucune issue ou qu’une issue insuffisante est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de son fonds.

M^me A se limite à affirmer que les appelantes peuvent actuellement accéder à leurs terres par un itinéraire plus court sans traverser sa propriété à partir de la RD 59 mais en empruntant « une voie d’accès situé derrière le bois desservant d’un côté « Aussigné » « L’Ecusseau » et de l’autre côté

« Les Vechenneries » rejoignant par le nord et le sud de la RD 59. » Cependant, rien ne permet d’affirmer que cette « voie d’accès », si elle existe réellement, constitue une issue suffisante vers la voie publique au sens de l’article 682 du code civil.

En l’état des pièces versées au dossier, l’état d’enclave de la parcelle XXX n’apparaît pas contestable et cette parcelle bénéficie donc d’une servitude légale de passage vers la voie publique.

Cette servitude est opposable à M^me A qui s’est en outre engagée, dans l’acte de vente du 6 octobre 2006, à supporter les servitudes passives, apparents ou occultes, continues ou discontinues, pouvant grever les immeubles acquis.

Par ailleurs, l’intimée ne peut utilement invoquer l’extinction de la servitude légale pour état d’enclave puisque le droit découlant de la servitude de passage accordée par la loi en cas d’enclave ne peut s’éteindre par non-usage trentenaire contrairement à son assiette.

Par ailleurs, elle ne peut contester l’existence de la servitude légale en application de l’article 703 du code civil exclusivement applicable à l’extinction des servitudes établies par le fait de l’homme, la modification de la configuration des lieux ne pouvant être invoquée qu’en ce qui concerne le positionnement de l’assiette de la servitude légale de passage pour cause d’enclave.

Sur l’assiette de la servitude légale de passage

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour retiendrait l’existence d’une servitude légale liée à un état d’enclave, les consorts D revendiquent, en application de l’article 684 du code civil, que l’assiette de la servitude soit fixée tel que figurant sur le plan cadastral actuel, c’est-à-dire en passant derrière les bâtiments de la « Petite Pâqueraie » et au droit de l’emplacement de l’ancienne porcherie, pignon sud, pour ensuite traverser la parcelle cadastrée section

XXX jusqu’à la parcelle XXX Ils font valoir que les deux fonds proviennent de la division d’un même fonds par l’auteur commun des parties,

M. N B et qu’en conséquence le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de l’acte de division.

Une telle demande n’est pas nouvelle en application de l’article 565 du code de procédure civile puisqu’elle tend à faire consacrer la même assiette que celle sollicitée devant les premiers juges comme résultant d’une servitude conventionnelle, mais en invoquant devant la cour, à titre subsidiaire, une servitude légale pour état d’enclave. Elle est donc recevable.

Selon l’expert judiciaire, M. N B est bien l’auteur commun des parties et l’état d’enclave des parcelles 682 et 683, devenues XXX, résulte de la division de son héritage avant sa vente. L’assiette de la servitude légale de passage doit donc être prise sur les terres appartenant aujourd’hui à M^me A.

En application de l’article 685 du code civil, l’assiette et le mode de servitude de passage pour cause d’enclave sont déterminés par trente ans d’usage continu.

En l’espèce, il convient de relever que l’expert judiciaire n’a trouvé aucun vestige d’un passage entre les propriétés des parties et qu’il admet lui-même ne pouvoir affirmer que le bois des consorts D a été régulièrement exploité. Par ailleurs, les attestations de Messieurs C et E ne suffisent pas à prouver l’assiette de la servitude par prescription acquisitive.

En effet M. C, qui a habité la ferme de la « Petite Pâqueraie » pendant 7 ans, de 1977 à 1984, indique seulement avoir vu régulièrement

M. Z D, auteur des appelantes, emprunter le chemin et le passage derrière le hangar en passant par la barrière située entre la porcherie et le vieil hangar et une autre barrière située environ 80 mètres et ensuite traverser le champ cultivé lorsqu’il était libre pour accéder à son bois.

M. E se limite à déclarer que, en 1999 et 2000, il a emprunté le chemin de la ferme de la Petite Pâqueraie pour atteindre le bois de M. Z D afin de l’aider à abattre des arbres et à transporter du bois de chauffage.

Ces attestations ne suffisent pas à prouver un usage continu pendant trente ans permettant une prescription acquisitive puisque les traversées du fonds de M^me A relatés par les témoins peuvent résulter d’une autorisation exceptionnelle émanant du propriétaire de la Petite Pâqueraie dans le cadre de relations de bon voisinage. En outre, à leur lecture, il apparaît d’une part que le passage à travers la propriété appartenant aujourd’hui à M^me A n’était pas permanent puisqu’utilisé seulement lorsque le champ constituant l’actuel parcelle XXX n’était pas cultivé, et d’autre part qu’il est impossible de déterminer précisément l’emplacement d’un passage régulier et continu .

Par ailleurs, il convient de relever que l’expert judiciaire a lui-même indiqué que l’assiette du passage décrite dans les attestations de Messieurs C et E est différente de celle évoquée dans l’acte de 1918 qui est elle-même différente de celle mentionnée dans le procès-verbal de remembrement de 1987.

Les consorts D ne pouvant revendiquer la fixité d’une assiette déjà acquise, il leur appartient de prouver que l’assiette qu’ils sollicitent correspond, en application de l’article 683 du code civil, au passage le plus court du fonds enclavé à la voie publique et qu’elle est située dans l’endroit le moins dommageable pour M^me A.

Or, les appelantes, au soutien de leur demande subsidiaire de fixation de l’assiette d’une servitude légale, ne font valoir aucune argumentation sur le fondement de l’article 683 du code civil se limitant à affirmer que l’assiette déterminée s’exercera de la même manière que celle sollicitée à titre principal fondé sur le principe de fixité.

Par contre, M^me A s’oppose à la fixation de l’assiette revendiquée par les appelantes en affirmant qu’une servitude de passage mettrait inéluctablement fin à son activité professionnelle. L’expert confirme que l’application de l’assiette présumée du droit de passage de 1918 remettrait en cause l’organisation matérielle et le bon déroulement de l’activité professionnelle de l’intimée.

Dans ces conditions, il convient, avant-dire droit, d’ordonner une mesure d’expertise afin de fournir à la cour les éléments de faits nécessaires à la détermination de l’assiette de la servitude légale de passage résultant de l’état d’enclave de la parcelle XXX

Sur les autres demandes

Les consorts D ne triomphant pas en leur demande principale présentée tant en première instance qu’en appel aux fins de voir dire et juger qu’ils bénéficient d’une servitude conventionnelle depuis 1918, ils ne peuvent utilement soutenir qu’en s’opposant à une telle demande, M^me A a abusé de son droit d’ester en justice et résisté abusivement à une demande manifestement fondée.

Ils seront donc déboutés de leur demande de condamnation de l’intimée à la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

M^me J A, partie perdante comme devant supporter une servitude légale qu’elle contestait, sera condamnée aux dépens en ce compris ceux de la procédure de référé ainsi que les frais d’expertise judiciaire.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

INFIRME le jugement rendu le 3 octobre 2012 par le tribunal de grande instance d’Angers ;

Statuant à nouveau,

DIT que la parcelle située à DURTAL (Maine-et-Loire) cadastrée section XXX à M^me T U veuve D, M^me V D épouse F, M^me L D épouse Y et Mme

P D épouse X bénéficie d’une servitude légale de passage liée à son état d’enclave sur la propriété de M^me J A figurant au cadastre de la commune de DURTAL section XXX, I n° 761, I n° 762 et section XXX et 12 ;

Avant-dire droit sur la fixation de l’assiette de cette servitude en application de l’article 683 du code civil,

ORDONNE une mesure d’expertise et COMMET M. AE AF

XXX XXX

Tél : 02.41.59.10.33 – Fax : 02.41.59.25.39 – Portable : 06.74.78.77.03

Courriel : douelafontaine@onillonduret.com, expert inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel d’Angers, avec pour mission, après avoir pris connaissance des faits de la cause et s’être fait remettre tous documents utiles par les parties :

— de visiter les parcelles situées sur la commune de DURTAL (Maine-et-Loire) appartenant aux consorts D (XXX) et à M^me J A (section XXX, 761, 762 et section XXX et 12) ;

— de rechercher, pour la parcelle XXX, un passage conforme aux dispositions de l’article 683 du code civil, c’est-à-dire dont le trajet soit le plus court du fonds enclavé à la voie publique et qui soit fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé, étant précisé que l’expert devra prendre en considération tous les trajets possibles, et non pas uniquement celui revendiqué par les consorts D ;

— de donner tous éléments permettant à la cour de calculer, s’il y a lieu, l’indemnité prévue à l’article 682 in fine du code civil ;

— de fournir, le cas échéant, tous éléments techniques complémentaires, utiles à la solution du litige ;

DIT que dans les deux mois du présent arrêt, les consorts D devront consigner au greffe de la cour une somme de 2 000,00 euros à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert ;

DIT qu’à défaut de consignation dans le délai imparti, la désignation de l’expert sera caduque, conformément aux dispositions de l’article 271 du code de procédure civile, sauf prorogation du délai de consignation ;

DIT que l’expert, si le coût probable de l’expertise s’avère beaucoup plus élevé que la provision fixée, devra communiquer au conseiller chargé du contrôle et aux parties l’évaluation prévisible de ses frais et honoraires en sollicitant, le cas échéant, la consignation d’une provision complémentaire ;

DIT que l’expert devra adresser aux parties un pré-rapport de ses opérations, en leur impartissant un délai pour présenter leurs observations, auxquelles il répondra dans son rapport définitif ;

DIT que l’expert devra déposer son rapport définitif au greffe de la cour dans les six mois de la date à laquelle il aura été avisé de la consignation de la provision par le greffe ;

DIT que la mesure d’expertise sera effectuée sous le contrôle du magistrat de la cour chargé du service des expertises, à qui il sera référé en cas de difficulté et qui pourra notamment pourvoir au remplacement de l’expert en cas de refus ou d’empêchement ;

SURSOIT à statuer sur l’assiette de la servitude légale jusqu’au dépôt du rapport de l’expert ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires en ce compris celles fondées sur l’article 700 du code de procédure civile et la demande de dommages-intérêts présentés par les consorts D ;

CONDAMNE M^me J A au paiement des entiers dépens de première instance comprenant les dépens non de la procédure de référé ainsi que les frais d’expertise judiciaire et d’appel qui seront recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

C. LEVEUF L – D. HUBERT