Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 10 JANVIER 2013

(n° 6, pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/05162

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 21 Février 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS

APPELANTE

SA AUVITEC

agissant poursuites et diligences de son directeur général domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE (M^e Luca DE MARIA avocat au barreau de PARIS, toque : L0018)

Assistée de M^e Luc MOREAU (avocat au barreau de PARIS, toque : A0353)

INTIME

Monsieur D Y

XXX

XXX

Assisté de M^e Régis BAUTIAN (avocat au barreau de PARIS, toque : P0041)

Représenté par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS (avocat au barreau de PARIS, toque : B1055)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Novembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Evelyne LOUYS, Présidente de chambre

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère

M^me Z A, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me B C

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Evelyne LOUYS, président et par M^me B C, greffier.

Par ordonnance rendue en la forme des référés le 21 février 2012, M. le président du tribunal de commerce de Paris a fait droit à la demande formée par M. D Y, au visa des articles L 225-231 et R 225-163 du code de commerce, tendant à la désignation d’un expert à l’effet de procéder à toutes recherches utiles si nécessaire auprès de tiers, fournisseurs ou clients de la société en cause, afin de déterminer à quoi correspond précisément la facturation par la société Auvitec Post Production à la société Auvitec, au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2010 de la somme de 150 956 euros de frais de personnel figurant au compte 611000 «'sous-traitance générale'».

La SA Auvitec a relevé appel de cette décision.

Par conclusions signifiées le 14 novembre 2012 auxquelles il convient de se reporter, elle demande à la cour de':

— à titre principal, in limine litis, prononcer la nullité de l’ordonnance déférée,

— à titre subsidiaire, in limine litis, dire que le président du tribunal de commerce de Paris, statuant en la forme des référés est incompétent pour connaître de la demande d’expertise de gestion formée par M. Y au profit du président du tribunal de commerce statuant en référé';

— déclarer irrecevable M. Y en ses demandes,

— à titre infiniment subsidiaire, débouter M. Y de sa demande de désignation d’un expert au visa de l’article L 225-231 du code de commerce et plus généralement de toutes ses demandes,

— le condamner, en tout état de cause, à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, celle de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions signifiées le 1^er août 2012, auxquelles il convient de sereporter, M. D Y demande à la cour de’confirmer l’ordonnance entreprise et de condamner la société Auvitec Location à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 21 novembre 2012.

SUR CE, LA COUR,

Sur la nullité de l’ordonnance entreprise

Considérant que la société Auvitec soulève in limine litis la nullité de l’ordonnance rendue le 21 février 2012 pour absence de motivation en violation des articles 455 et 458 du code de procédure civile';

Que M. Y réplique que l’ordonnance répond en tout point aux prescriptions de l’article 265 du code de procédure civile selon lequel': «'La décision qui ordonne l’expertise':

Expose les circonstances qui rendent nécessaire l’expertise et s’il y a lieu la nomination de plusieurs experts, nomme l’expert ou les experts, énonce les chefs de mission, impartit un délai dans lequel l’expert devra donner son avis'»'; qu’elle est donc parfaitement régulière et n’encourt pas la nullité';

Considérant que l’ordonnance déférée énonce': «'Après avoir entendu les conseils des parties en leurs explications et observations, nous constatons des pièces versées à la barre que la demande d’expertise sollicitée est recevable, celle-ci portant sur une opération de gestion déterminée. Par conséquent, nous désignerons M. X en qualité d’expert'»';

Considérant que la société Auvitec avait soulevé devant le premier juge l’incompétence du juge statuant en la forme des référés au profit du juge des référés, l’irrecevabilité de la demande de désignation d’un expert de gestion faute de demande spécifique par écrit visant l’article L 225-231 du code de commerce, le débouté de la demande, les conditions pour sa mise en place n’étant pas remplies';

Considérant que force est de constater que le juge des référés du tribunal de commerce de Paris n’a pas motivé sa décision au regard des moyens développés par la société Auvitec’et violé les dispositions de’l'article 455 du code de procédure civile';

Considérant qu’il y a donc lieu de prononcer la nullité de l’ordonnance du 21 février 2012';

Considérant que de par l’effet dévolutif de l’appel, la cour est saisie de l’entier litige';

Sur l’incompétence du juge statuant en la forme des référés

Considérant que la société Auvitec fait valoir que l’article L 225-231 du code de commerce donne compétence pour connaître d’une demande de désignation d’un expert de gestion au président du tribunal de commerce statuant en référé et non en la forme des référés’depuis la réforme introduite par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 dite loi NRE';

Considérant que M. Y observe que l’assignation vise les articles L 225-231 et R 225-163 lequel désigne bien le président du tribunal statuant en la forme des référés'; qu’il s’agit en ce qui concerne l’article L 225-231 qui désigne le président du tribunal statuant en référé, d’une erreur de plume';

Considérant que les articles L 225-231 et R 225-163 contiennent des dispositions contradictoires en ce sens que le premier de ces textes prévoit que les actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts et que le second désigne le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés';

Considérant que la loi NRE a renforcé les prérogatives des actionnaires minoritaires'; que les travaux parlementaires exposent que la procédure de l’expertise de gestion est modifiée afin d’en faciliter l’exercice par les actionnaires minoritaires':

— le seuil de 5 % est substitué à celui de 10 % ,

— qu’une intervention judiciaire est prévue': à défaut de réponse dans le délai d’un mois ou si les éléments de réponse communiqués par les dirigeants sont insuffisants, les mêmes actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion';

Considérant qu’avant la loi de réforme, le juge statuait en la forme des référés';

Considérant que la loi prévoit désormais que la demande doit être faite en référé'; que les dispositions législatives l’emportent sur les dispositions réglementaires’de sorte qu’il convient de retenir que l’expert doit être désigné en référé';

Considérant que le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés constitue une juridiction distincte de celle constituée par le juge des référés'; que les effets des décisions rendues ne sont pas les mêmes';

Considérant qu’il importe dans ces conditions de dire que la demande tendant à la désignation d’un expert de gestion devait être portée devant le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé et non en la forme des référés';

Considérant que l’exercice d’une action en justice constitue un droit qui ne dégénère en abus pouvant donner lieu à l’allocation de dommages et intérêts qu’en cas de faute, de mauvaise foi ou d’intention malicieuse'; qu’une telle preuve n’est pas rapportée en l’espèce'; que la demande de dommages et intérêts de la société Auvitec sera donc rejetée';

PAR CES MOTIFS

INFIRME l’ordonnance entreprise.

Statuant à nouveau,

ANNULE l’ordonnance en la forme des référés rendue le 21février 2012 par le président du tribunal de commerce de Paris.

DÉCLARE le président du tribunal de commerce de Paris incompétent pour statuer sur la demande en la forme des référés au profit de M. le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé.

DÉBOUTE la société Auvitec de sa demande de dommages et intérêts.

CONDAMNE M. D Y à verser à la société Auvitec la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE M. D Y aux dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,