Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 28 FEVRIER 2013

(n° 135, 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/09839

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 15 Mai 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2012026819

APPELANTES

SAS C

XXX

XXX

SCI Z

XXX

XXX

Représentées par M^e Jean-jacques FANET (avocat au barreau de PARIS, toque : D0675)

Assistées de M^e Olivier RENAULT et M^e Gary LEVY de la SCP O.RENAULT ET ASSOCIES (avocat au barreau de PARIS, toque : P0280)

INTIMEES

SARL ALICANTES

XXX

XXX

Représentée et Assistée de la AARPI STASI CHATAIN & Associés (M^e Antoine CHATAIN avocat au barreau de PARIS, toque : R137)

et de M^e Claire JOLIBOIS de la ASS ADER, JOLIBOIS (avocat au barreau de PARIS, toque : T11)

SARL SICYONE

représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège.

XXX

XXX

Représentée par la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN (M^e Bruno REGNIER avocat au barreau de PARIS, toque : L0050)

Assistée de M^e Bruno CAVALIE de la SELARL RACINE (avocat au barreau de PARIS, toque : L0301)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 Janvier 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Evelyne LOUYS, Présidente de chambre

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère

M^me D E, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me L M

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Evelyne LOUYS, président et par M^me L M, greffier.

M. B G, âgé de 89 ans, est le fondateur d’un groupe familial dont les sociétés interviennent principalement dans le secteur de l’hôtellerie de luxe.

La société C, société par actions simplifiée dont M. B G est le président, est la holding animatrice du groupe.

M. B G a cédé à ses deux enfants, M^me P Q G épouse Y et M. H G la pleine propriété des actions C à l’exception de ses droits dans les sociétés Z et Patricam lesquels détiennent ces titres à travers':

— la société Sicyone qui détient 49,20 % des actions de la société C qui est co-gérée par M^me P-Q G épouse Y et son époux M. J Y,

— la société Alicantes qui détient 49,42 % des actions de la société C gérée par M. H G,

Le reliquat des actions composant le capital de la société C était réparti entre la société Z à hauteur de 1,36 % et la société Patricam à hauteur de 0,01 % .

La société Sicyone détient désormais 50,28 % du capital social de la société C en vertu de deux prêts de consommation du 10 août 2012 par lesquels actions détenues par la société Z ont été prêtées à la société Sicyone pour une durée de 10 ans.

Par ordonnance du 29 mars 2012, au visa des articles 874 et 875 du code de procédure civile prise à la requête de la société Alicantes, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné maître N O en qualité de mandataire ad hoc pour convoquer l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes de la SAS C, exercer une mission de conciliation entre les actionnaires de cette dernière et séquestrer, entre ses mains, sans droit de vote, les actions de la société C détenues par la société Z.

Par acte d’huissier du 24 avril 2012, la SAS C et la SCI Z ont saisi le président du tribunal de grande instance de Paris qui, par ordonnance rendue le 15 mai 2012 a':

— donné acte à la société Sicyone de son intervention volontaire recevable,

— dit n’y avoir lieu à référé sur le séquestre des actions détenues par la société Z dans le capital de la société C,

— débouté les sociétés C, Z et Sicyone de leur demande de rétraction du surplus de notre ordonnance,

— dit n’y avoir lieu à référé sur les autres demandes des parties, dont la demande d’expertise médicale de M. B G formée par la société Alicantes,

— condamné la société Alicantes aux dépens.

La SAS C et la SCI Z ont relevé appel de cette décision.

Par conclusions signifiées le 15 janvier 2013 auxquelles il convient de se reporter,

elles demandent à la cour de':

— dire, à titre principal, que le tribunal de commerce n’était pas compétent pour statuer et déclarer irrecevable la requête de la société Alicantes,

— à titre subsidiaire, dire que les ordonnances des 29 mars et 15 mai 2012 sont privées d’effets pour défaut de base légale au titre du non-respect du contradictoire et débouter la société Alicantes de toutes ses demandes,

— à titre infiniment subsidiaire, infirmer l’ordonnance rendue le 15 mai 2012 en ce qu’elle a désigné maître N O en qualité d’administrateur ad hoc avec pour mission de convoquer l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes de la société C et de concilier les parties,

— confirmer ladite ordonnance en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à séquestre des actions détenues par la société Z dans le capital social de la société C et en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’expertise médicale de M. B G,

— rétracter l’ordonnance sur requête rendue le 29 mars 2012,

— en tout état de cause, condamner la société Alicantes au paiement d’une somme de 5 000 euros pour procédure abusive, celle de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives signifiées le 15 janvier 2013 auxquelles il convient de se reporter, la société Sicyone demande à la cour de':

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a désigné maître N O en qualité d’administrateur ad hoc,

— confirmer ladite ordonnance en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu au séquestre des actions détenues par la société Z dans le capital de la société C et dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’expertise médicale,

Statuant à nouveau,

— rétracter l’ordonnance sur requête rendue le 29 mars 2012,

— condamner la société Alicantes aux dépens.

Par conclusions en réplique signifiées le 8 janvier 2013 auxquelles il convient de se reporter, la société Alicantes demande à la cour de':

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a désigné maître N O en qualité de mandataire ad hoc avec mission de convoquer l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes de la société C et de concilier les parties,

— l’infirmer en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu au séquestre des actions détenues par la société Z dans le capital de la société C et en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’expertise médicale de M. B G,

Statuant à nouveau,

— Dire que les actions détenues par la société Z dans le capital de la société C seront séquestrées sans droit de vote entre les mains de maître N O jusqu’à la décision du juge des tutelles saisi de la situation de M. B G,

— Désigner tel expert médical avec la mission figurant dans ses écritures,

— Condamner solidairement les sociétés Z, C et Sicyone à lui verser la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 janvier 2013.

SUR CE, LA COUR,

Sur la compétence du tribunal de commerce de Paris

Considérant que les sociétés C et Z font valoir que le tribunal de commerce n’était pas compétent pour se prononcer sur les demandes de la société Alicantes au motif qu’une clause compromissoire donnant compétence exclusive au Conseil des Censeurs est stipulée à l’article 37 des statuts de la société C’de sorte que les demandes portées devant les juridictions étatiques sont irrecevables'; qu’il s’agit bien d’un différend entre actionnaires'; que la convention d’arbitrage n’est ni manifestement nulle ou inapplicable’et que ses conclusions de première instance faisaient bien référence à la compétence exclusive du Conseil des Censeurs';

Considérant que la société Alicantes soulève l’irrecevabilité de l’exception de

procédure dont font état les sociétés C et Z pour la première fois en cause d’appel’et fait valoir subsidiairement que la clause compromissoire est manifestement nulle au motif que tous les membres du Conseil des Censeurs sont en situation de dépendance par rapport à la société C';

Considérant que l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire constitue une exception de procédure';

Que l’article 74 du code de procédure civile dispose que «'les exceptions de procédure doivent à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir'»';

Considérant que les sociétés C et Z n’a pas soulevé en première instance l’incompétence du tribunal de commerce de Paris'; que les énonciations qui figurent dans le corps de leurs conclusions devant cette juridiction selon lesquelles «'Mais M. le Président ne sera pas dupe d’une telle manipulation d’autant moins justifiée que l’article 37 des statuts prévoit que toutes contestations sont de la compétence exclusive du conseil des censeurs'» qui ne sont pas reprises dans le dispositif de leurs écritures en tant qu’exception d’incompétence, ne permettent pas aux appelantes de soutenir qu’elles ne soulèvent pas ce moyen pour la première fois en cause d’appel';

Considérant qu’il s’ensuit que l’exception d’incompétence doit dès lors, être déclarée irrecevable';

Sur la désignation de maître N O en qualité de mandataire ad hoc et de séquestre des actions détenues par la société Z dans le capital de la société C

Sur les circonstances exigeant le non respect du principe du contradictoire

Considérant que les sociétés C et Z font valoir que la société Alicantes n’était pas fondée à ne pas appeler la partie adverse car les circonstances n’exigeaient en rien que les mesures réclamées soient prises non contradictoirement'; que M. B C, le représentant légal de la société C devait être attrait dans la cause aux termes d’un débat contradictoire car il est pleinement capable’ainsi qu’il ressort de deux certificats médicaux établis les 10 août 2012'et qu’il n’est ni sous tutelle ni sous curatelle'; qu’il ne peut être valablement invoqué que le débat contradictoire s’est déroulé dans le cadre de la procédure de rétractation';

Considérant que la société Sicyone soutient que la société Alicante ne justifie pas du non respect du principe du contradictoire parce que l’incapacité de M. B G n’est pas prouvée au vu des certificats médicaux communiqués'; que le seul fait qu’il ait été diagnostiqué une atteinte neuro-dégénérative n’a pas pour corollaire une situation d’incapacité’ établie ; qu’il ne peut valablement lui être opposé le principe de l’estoppel alors qu’elle n’a jamais reconnu l’état d’incapacité de M. B G'; que la société C devait être attraite dans la cause ainsi que l’ensemble des actionnaires de celle-ci tous concernés par les demandes formées par la société Alicantes ;

Considérant que la société Alicantes réplique que les circonstances justifiaient

que la mesure ordonnée ne soit pas prise contradictoirement'; que le représentant légal de la société C, âgé de 89 ans, souffre d’une maladie neuro-dégénérative aïgue le rendant incapable d’agir avec discernement'; qu’un débat contradictoire n’était pas possible'; que les appelantes et la société Sicyone se fondent sur des certificats médicaux qui sont insusceptibles de démontrer que M. B G est en pleine possession de ses moyens intellectuels'; que le principe de l’estoppel doit être opposé à la société Sicyone qui se contredit en affirmant à son détriment que M. B G est parfaitement capable après avoir reconnu avoir eu connaissance du diagnostic établi par le docteur A, fin décembre 2011'; qu’enfin, qu’elle n’avait pas à attraire les sociétés C, Z et Patricam dans la cause';

Considérant que l’article 493 du code de procédure civile énonce': «'L’ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse'»';

Que selon l’article 875 du code de procédure civile': «'Le président peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement'»';

Considérant que par requête du 29 mars 2012, la société Alicantes a saisi le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de voir désigner maître N O comme mandataire ad hoc pour convoquer l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes de la société C qui devra se tenir avant le 30 juin 2012 et concilier les parties et aux fins de séquestrer sans droit de vote les actions détenues par la société Z dans le capital social de la société Z ayant pour gérant la société Prestour dont le représentant légal est M. B G';

Qu’une ordonnance conforme a été rendue le même jour';

Considérant qu’il appartient à la cour de rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire';

Considérant qu’il résulte des éléments du dossier que tel n’était pas le cas en l’espèce';

Considérant que la société Alicantes part du postulat, sans toutefois l’établir, qu’un débat contradictoire n’était pas possible dès lors que le représentant légal de la société C, âgé de 89 ans était atteint d’une maladie euro-générative aïgue le rendant incapable d’agir avec discernement';

Considérant que ni l’âge de M. B G ni le fait qu’il ait été diagnostiqué une maladie neuro-dégénérative ne permettent de présumer de l’état d’incapacité de ce dernier'; qu’il importe de relever que M. B G ne fait l’objet d’aucune mesure de protection et qu’il est produit aux débats deux certificats médicaux rédigés par deux médecins, les docteur X et Quennesson datés du 10 août 2012 qui attestent tous deux, après avoir examiné l’intéressé, de l’absence de trouble de comportement, d’une orientation normale dans l’espace et le temps et de réponses cohérentes et adaptées aux questions posées'; que c’est vainement que la société Alicantes critiquent ces certificats qu’elle estime en totale contradiction avec le diagnostic médical qui a été communiqué aux enfants de M. B G ce qui n’est pas le cas dès lors que contrairement aux allégations de la société Alicantes, il n’est nullement attesté de l’absence de maladie neuro-dégénérative mais de ce que, à la date de l’examen, M. B G ne présente pas un état d’incapacité avéré comme elle le prétend'; qu’elle ne produit pas davantage d’éléments permettant d’accréditer ses affirmations selon lesquelles les certificats médicaux rédigés le 10 août 2012 seraient dépourvus de toute force probante';

Considérant que la société Alicantes ne peut valablement opposer à la société Sicyone le principe de l’estoppel ; qu’en effet, elle allègue sans fondement que la société Sicyone se contredit en prétendant dans le cadre de la présente instance que M. B G est en possession de ses facultés mentales alors que lors de l’audience ayant donné lieu à l’ordonnance du 15 mai 2012, elle a reconnu avoir eu connaissance du diagnostic du docteur A, fin 2011 et en avoir accepté la teneur'; qu’il existe aucune contradiction à ne pas avoir contesté connaître le diagnostic de maladie neuro-dégénérative et déclarer que présentement, l’intéressé n’est pas incapable et alors et surtout qu’en tout état de cause, l’estoppel suppose un changement de position en droit et non en fait, comme en l’espèce';

Considérant enfin qu’il ne peut être valablement allégué que la procédure sur requête n’exclut pas la contradiction puisqu’un recours existe et qu’il est contradictoire'; qu’il est constant que si le juge des requêtes saisi d’une rétractation d’une ordonnance sur requête est investi des attributions du juge qui l’a rendue et doit en principe après débat contradictoire statuer sur le mérite de ladite requête, il n’en est pas de même lorsque la rétractation est fondée sur la violation du principe du contradictoire puisque l’exception à ce principe constitue une condition fondamentale de la recevabilité qui ne peut s’apprécier qu’au jour de la requête'; qu’en juger autrement reviendrait à banaliser la procédure sur requête qui pourrait être utilisée pour faire ordonner n’importe quelle mesure urgente pourvu que sur le recours en rétractation un débat contradictoire ait lieu';

Considérant qu’il se déduit de l’ensemble de ces circonstances que la société Alicantes n’était pas autorisée à ne pas appeler à la procédure M. B G alléguant d’une incapacité non établie ; qu’elle devait également attraire à la procédure les sociétés C, Z et Sicyone toutes concernées par la demande de séquestre et parfaitement capables sur le plan juridique';

Considérant que l’ordonnance sur requête rendue le 29 mars 2012 doit en conséquence, être rétractée';

Considérant que cette rétractation entraîne la nullité de tous les actes subséquents';

Sur la demande d’expertise médicale

Considérant que dans le cadre de la procédure de rétractation de l’ordonnance sur requête introduite par les sociétés C, Z, la société Alicantes a sollicité la désignation d’un expert médical avec mission notamment de rédiger un document, sous forme d’attestation destinée à être communiquée en justice, confirmant que l’état de santé de M. B G nécessite une mesure de protection'; que devant la cour, elle ajoute à la mission de l’expert de dire que M. B G se trouve dans l’incapacité de diriger le groupe C';

Considérant que comme le soulignent les sociétés C, Z et Sicyone cette demande est irrecevable parce que tout d’abord, elle viole principe du contradictoire, M. B G n’étant pas partie à la procédure'; parce que le juge de la rétractation doit statuer dans la limite de son objet tel qu’il résulte de la requête initiale'; qu’en l’espèce, la société Alicantes n’ayant formulé aucune demande d’expertise médicale dans sa requête du 29 mars 2012, elle ne peut utilement le faire devant le juge de la rétractation’ et parce que la procédure de mise sous tutelle relève de la compétence exclusive du juge des tutelles';

Considérant que l’exercice d’une voie de recours constitue un droit qui ne dégénère en abus qu’en cas de mauvaise foi ou d’intention de nuire dont la preuve doit être rapportée’ce qui n’est pas le cas en l’espèce'; que la demande de dommages et intérêts formée par les sociétés C et Z sera écartée';

PAR CES MOTIFS

DÉCLARE irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par les sociétés C et Z.

RÉTRACTE l’ordonnance sur requête du 29 mars 2012.

DIT tous les actes ou décisions intervenues postérieurement sont entachés de nullité et de nul effet.

DÉCLARE irrecevable la demande d’expertise médicale formée par la société Alicantes.

DÉBOUTE les sociétés C et Z de leur demande de dommages et intérêts.

CONDAMNE la société Alicantes à verser aux sociétés C et Z la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la société Alicantes aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,