Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 21 MAI 2014

(n° 167 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/01417

Décision déférée à la Cour : Jugement rendu le 13 Décembre 2011 par le Tribunal de Commerce de PARIS – 15^e Chambre – RG n° 2009072855

APPELANTE

LA SOCIÉTÉ NESTLE X PETCARE FRANCE

XXX

XXX

Représentée par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de M^e Jean-Christophe GRALL, plaidant pour la SCP GRALL et ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque : P 40

INTIMÉE

LA SOCIÉTÉ SASU MARS PF FRANCE représentée par son représentant légal domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Luc COUTURIER de la SELARL HANDS Société d’Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : L0061

Assistée de M^e Christophe PECNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L 237.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 mars 2014, en audience publique, après qu’il ait été fait rapport par Madame Françoise COCCHIELLO, Président, chargée du rapport, conformément aux dispositions de l’article 785 du Code de procédure civile, devant la Cour composée de :

Madame Françoise COCCHIELLO, Président

Madame Irène LUC, Conseiller, rédacteur

Madame Claudette NICOLETIS, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Denise FINSAC

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise COCCHIELLO, Président et par Madame Denise FINSAC, Greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

******

Vu le jugement du 13 décembre 2011, par lequel le tribunal de commerce de Paris a jugé qu’en diffusant les spots des produits Pro Plan et Friskies, la société Nestlé s’était rendue coupable de concurrence déloyale envers la société Mars, fait interdiction à la société Nestlé d’utiliser les formules suivantes : «Et si vous pouviez aider votre chien à vivre jusqu’à 2 ans de plus en pleine forme’ Une étude exclusive de 14 ans menée par X prouve qu’en nourrissant votre chien tout au long de sa vie en respectant les rations journalières recommandées sur les emballages Friskies Life Plus Nutrition, vous pourrez profiter ensemble jusqu’à 2 ans de plus, en pleine forme. Friskies Life Plus Nutrition. Heureux ensemble et pour longtemps'» ; «'L’excellence en nutrition de Pro Plan les a toujours protégés. Désormais, vous pouvez aider votre chien à vivre jusqu’à 2 ans de plus en pleine forme. L’étude Life Plan menée par X durant 14 ans, le prouve. Suivez le programme de nutrition Life Plan indiqué sur chaque emballage, Pro Plan, chez votre vétérinaire et en magasin spécialisés'», condamné la société Nestlé à payer à la société Mars la somme de 400.000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la concurrence déloyale, débouté la société Mars de ses autres demandes d’interdiction, débouté la société Nestlé de ses demandes reconventionnelles et condamné la société Nestlé à payer à la société Mars la somme de 100.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’appel interjeté le 24 janvier 2012 par la société Nestlé X Petcare France et ses conclusions signifiées le 5 juin 2013 auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des moyens, dans lesquelles la société Nestlé demande à la cour de recevoir la société Nestlé X Petcare France en son appel comme en ses écriture et l’y déclarer bien fondée, dire et juger que les publicité télévisées diffusées par la société Nestlé X Petcare France pour les produits Pro Plan et Friskies Life Plus Nutrition ne sont pas constitutives de pratiques commerciales déloyales et ne revêtent aucun caractère trompeur ou de nature à induire en erreur le consommateur, en conséquence, infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 13 décembre 2011, et statuant à nouveau, débouter la société Mars PF France de toutes ses demandes, fins et conclusions, condamner la société Mars PF France à verser à la société Nestlé X Petcare France la somme de 200.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 100.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions signifiées le 1^er février 2013 auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des moyens, dans lesquelles la société Mars Pet Food France demande à la cour de confirmer dans son intégralité le jugement du tribunal de commerce de Paris du 13 décembre 2011, rejeter l’intégralité des demandes de Nestlé et condamner la société Nestlé à verser à la société Mars la somme de 100.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE,

Considérant qu’il résulte de l’instruction les faits suivants ;

La société Mars PF France (ci-après la société Mars) est spécialisée dans la fabrication et la vente de denrées alimentaires à consommation humaine et animale. Elle commercialise notamment des produits pour chiens dans différents circuits de distribution et sous différentes marques, dont Pedigree et Frolic.

La société Nestlé X Petcare France (ci-après la société Nestlé) commercialise aussi des produits pour chiens dans différents circuits de distribution, sous les marques Pro Plan et Friskies.

En 2004, la société Nestlé a diffusé une publicité télévisée pour ses produits «Pro Plan» dans laquelle il était fait la promotion d’un produit bénéfique pour les chiens, en ce qu’il permettait d’allonger leur espérance de vie et dans laquelle il était fait état d’une étude scientifique le prouvant.

Suite à ces diffusions, la société Mars a engagé des actions en référé en vue de de faire cesser les diffusions litigieuses. Ces actions n’ont pas prospéré.

Au cours du mois d’août 2009, Nestlé a lancé une nouvelle campagne de publicité télévisée pour son produit’Friskies Life Plus Nutrition. Cette publicité a également été diffusée en juillet 2010 et en novembre 2010.

Sa bande son délivrait le message suivant: «Et si vous pouviez aider votre chien à vivre jusqu’à 2 ans de plus en pleine forme’ Une étude exclusive de 14 ans menée par X prouve qu’en nourrissant votre chien tout au long de sa vie en respectant les rations journalières recommandées sur les emballages Friskies Life Plus Nutrition, vous pourrez profiter ensemble jusqu’à 2 ans de plus, en pleine forme. Friskies Life Plus Nutrition. Heureux ensemble et pour longtemps'».

Suite à ces diffusions la société Mars a mis en demeure la société Nestlé de cesser ces diffusions. Face aux refus de la société Nestlé, la société Mars a, par assignation en date du 6 novembre 2009, introduit une instance devant le tribunal de commerce de Paris, qui a fait droit à ses demandes dans le jugement présentement déféré.

Sur la pratique de concurrence déloyale

Sur les critères des pratiques de concurrence déloyale qui constituent des pratiques commerciales trompeuses

Considérant que la société Nestlé, appelante, soutient qu’il faut prendre en compte un critère complémentaire dans l’examen d’une pratique commerciale trompeuse : l’altération ou la possibilité d’altération substantielle du comportement économique du consommateur, critère non expressément mentionné à l’article 121-1 du code de la consommation, mais figurant à l’article L. 120-1 du même code ; qu’elle critique le jugement entrepris en ce qu’il ne rapporte pas la preuve que les publicités en cause altéraient ou pouvaient altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur ; que la société Mars prétend que ce critère préexistait à l’entrée en vigueur de la directive 2005/29/ CE du 11 mai 2005 et concerne les actions en concurrence déloyale menées sur ce fondement ;

Considérant que l’article L120-1'du code de la consommation dispose : «I. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service. Le caractère déloyal d’une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s’apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.II.-Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux’articles L. 121-1 et L. 121-1-1'et les pratiques commerciales agressives définies aux’articles L. 122-11 et L. 122-11-1'» ;

Considérant que l’article L 120-1 du code de la consommation édicte que les pratiques commerciales déloyales sont interdites et que constituent en particulier de telles pratiques, les pratiques commerciales trompeuses définies à l’article L 121-1 du même code, ces deux articles étant issus de la transposition de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs dans le marché intérieur ;

Considérant que l’article L.121-1 I 2° du code de la consommation dispose qu''«'I.-Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (') 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ; b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ; (')'» ;

Considérant que ces articles protègent le consommateur qui peut agir sur leur fondement ; que, par ailleurs, la violation de ces articles peut constituer une faute de concurrence déloyale invocable entre concurrents, car le non respect d’une règle peut constituer un avantage dans la concurrence par rapport à ceux qui la respectent ;

Considérant que lorsque la faute, dont il est demandé réparation sur le fondement de la concurrence déloyale, est identifiée à une pratique commerciale déloyale de l’article L 120-1 du code la consommation, comme par exemple, en cas de publicité trompeuse d’un produit ou service, il est nécessaire, pour la société qui s’en prétend victime, de démontrer qu’elle est susceptible d’altérer, de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard de ce bien ou de ce service ; qu’il en résulte que deux éléments doivent être démontrés par la partie qui se prévaut d’une pratique trompeuse au titre de la concurrence déloyale : en premier lieu, «elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur'», en second lieu, «elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service'» ;

Considérant que, en définitive, les deux parties s’accordent sur la nécessité de prendre en compte le critère de l’altération substantielle, même si elles ne l’argumentent pas sur la même base ;

Sur l’appréciation du critère de l’altération substantielle

Considérant que la société Nestlé conclut à l’absence d’altération ou de possibilité d’altérer le comportement économique du consommateur, en soutenant que le groupe de consommateurs visés par les publicités, à savoir «les ménagères avec chien», n’est pas particulièrement vulnérable aux suggestions publicitaires concernant leur animal, et que lors du visionnage de la publicité, le consommateur reçoit toutes les informations nécessaires à sa bonne compréhension ; qu’elle soutient en outre que l’altération ou la possibilité d’altération substantielle du comportement économique du consommateur doit être analysée lors de la décision d’achat et que les informations reçues lors de la publicité sont reprises sur les emballages des produits litigieux, de sorte que le consommateur est en mesure d’effectuer un choix libre et éclairé ; que le consommateur dispose d’une offre concurrente abondante ; que la publicité de Nestlé n’a suscité aucune plainte de consommateur ; qu’elle n’a eu aucun effet sur les ventes des deux concurrents, l’évolution des intentions d’achat des produits de la société Mars ayant même augmenté en 2010, soit après la diffusion des publicités litigieuses ; qu’enfin, après leur diffusion, les consommateurs n’associent pas prioritairement la question de la durée de vie des chiens aux produits litigieux, les produits de Mars y étant davantage associés ;

Considérant que la société Mars expose que le consommateur doit être envisagé in concreto ; que le public visé par les messages publicitaires litigieux est particulièrement sensible lorsqu’il s’agit de la vie de son chien et la situation dans laquelle se trouve le consommateur, exposé au message publicitaire, ne lui permet pas de prendre conscience des subtilités des messages diffusés ; qu’elle soutient que pour déterminer si une publicité est susceptible d’amener les consommateurs à prendre une décision commerciale qu’ils n’auraient pas prise s’ils ne l’avaient pas vue, l’analyse doit être réalisée au moment du visionnage de la publicité et non de l’achat des produits concernés ; qu’il n’est pas nécessaire de démontrer les effets concrets de la diffusion de la publicité prétendument trompeuse ; que le jugement entrepris a justement relevé que la société Nestlé a, par les termes et le ton employés, les visuels et les ressorts psychologiques utilisés, souhaité que les consommateurs comprennent et croient que la société Nestlé s’engageait à allonger la durée de vie de leur chien ;

Sur les effets

Considérant que la loi incrimine les pratiques de nature à induire en erreur et susceptibles d’altérer le comportement économique du consommateur ; qu’il n’est donc pas exigé, sur le plan probatoire, que la victime de ces pratiques démontre leurs effets effectifs, seule la potentialité d’effets devant être établie ; que les arguments d’absence d’effets seront donc écartés, devant être pris en compte au niveau de la seule réparation ;

Considérant qu’il résulte de la directive 2005/29 que l’analyse du critère lié à l’impact d’une pratique sur la décision commerciale du consommateur ne peut se limiter au moment de l’achat du produit et qu’elle doit au contraire être effectuée au moment du visionnage de la publicité qui influera sur la décision commerciale du consommateur et, en particulier, sur l’opportunité d’aller acheter un produit ; qu’en effet la décision commerciale est définie par l’article 2 (k) comme « toute décision prise par un consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d’acheter, de faire un paiement intégral ou partiel pour un produit, de conserver ou de se défaire d’un produit ou d’exercer un droit contractuel en rapport avec le produit; une telle décision peut amener le consommateur, soit à agir, soit à s’abstenir d’agir » et l’article 3 précise que «la présente directive s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telles que définies à l’article 5, avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit » ; que cette analyse est confirmée par le document de travail de la Commission relatif à la mise en oeuvre et l’application de la Directive 2005/29/C, versé aux débats, qui précise qu’ «il convient de noter qu’une décision d’achat prise par un consommateur sera qualifiée de décision commerciale même si elle ne conduit pas ou n’est pas suivie de la conclusion d’une transaction valide entre le consommateur et le professionnel (un contrat d’achat ou de service contraignant, en vertu du droit des contrats de l’État membre) » et qu’ «il existe une grande diversité de décisions commerciales, autres que celle d’acheter (ou de ne pas acheter), qui peuvent être prises par le consommateur en ce qui concerne un produit ou un service. Ces décisions commerciales peuvent conduire à des actes auxquels le droit national des contrats n’attache aucune conséquence juridique et elles peuvent être prises à tout moment entre celui où le consommateur est exposé au marketing pour la première fois et la fin de vie d’un produit ou la dernière utilisation d’un service » ;

Considérant qu’il doit donc être démontré que les consommateurs, après avoir visionné les publicités, étaient susceptibles de prendre une décision commerciale qu’ils n’auraient pas prise si Nestlé les avait convenablement informés des véritables propriétés des produits litigieux ;

Considérant que la société Mars affirme à juste titre, en se plaçant au moment de la diffusion de la publicité litigieuse, qu’un consommateur, entretenant une relation affectueuse et particulière avec son animal de compagnie jusqu’à le considérer comme un membre de sa famille et disposant de 25 secondes pour comprendre et percevoir la portée d’un message diffusé au travers d’une voix off et d’images, va être amené à se focaliser sur le message saillant de cette publicité ; que les termes et le ton employés, les visuels et les ressorts psychologiques, associés à la caution scientifique du message publicitaire, faisant ressortir que la consommation des croquettes rallongeait la vie des chiens de deux années, ont nécessairement influé sur le comportement des consommateurs, persuadés de la véracité de ce message ; que la renommée de Nestlé rend d’autant plus puissante la valeur persuasive de ce message ; que le comportement des consommateurs a été d’autant plus substantiellement altéré que l’étude scientifique citée à l’appui du message publicitaire a été détournée de son objet, comme il sera vu plus bas ;

Sur la correction du message litigieux

Considérant que la société Nestlé expose qu’en toute hypothèse, le consommateur est suffisamment informé par la lecture de l’emballage des produits litigieux ;

Mais considérant que la société Nestlé ne démontre pas que les mentions figurant sur les boîtes étaient de nature à corriger les impressions du consommateur ;

Sur l’influence du message

Considérant que la société Nestlé tente de prouver, par la production d’études d’image de marque IPSOS de 2009 et de 2010, que la marque Friskies Life Plus Nutrition n’étant pas associée par les consommateurs à l’allongement de la durée de vie des chiens et les intentions d’achat de produits Friskies Life Plus Nutrition n’ayant pas augmenté en 2010 par rapport à 2009, le comportement des consommateurs n’aurait pas été altéré ;

Considérant que ces études relatent les réponses de possesseurs de chiens à des questions consistant à évaluer les croquettes de diverses marques, au regard de certaines propositions, dont : «'elle aide mon chien à vivre longtemps'»' ; que le test de juin 2009 confère aux deux marques concurrentes, Pedigree de Mars et Friskies de Nestlé, le même nombre de réponses ; que le test postérieur à la campagne de publicité litigieuse, réalisé en octobre 2010, place même Pedigree en tête de classement, devant Friskies ;

Mais considérant que si ces études ont été menées sur des «possesseurs de chiens, qui achètent de la nourriture pour chien humide ou sèche, et sont eux-mêmes responsables de nourrir leur chien », il n’a pas été demandé aux personnes sondées si elles avaient été exposées aux publicités litigieuses ; qu’ainsi, le lien entre celles-ci et les réponses n’est pas démontré ; qu’au surplus, la proposition n’est pas identique à celle de vivre jusqu’à deux ans de plus, en cause ici ;

Sur les autres arguments invoqués par la société Nestlé

Considérant que le fait que le service consommateur de Nestlé n’ait reçu aucune réclamation ou plainte au sujet des messages publicitaires litigieux ne permet pas de remettre en cause le caractère trompeur des messages perçus par les consommateurs ; qu’en effet, la véracité de ce message ne peut être démontrée qu’au terme de la vie des chiens ;

Considérant, enfin, que l’abondance de l’offre sur le marché des aliments secs pour chiens ne saurait pallier à la publicité trompeuse, qui a précisément pour objet de capter les consommateurs aux détriments de cette offre alternative ;

Sur le caractère trompeur de la pratique

Considérant que la société Nestlé s’attache à démontrer que les publicités litigieuses ne présentent pas de caractère trompeur ou de nature à induire en erreur le consommateur et ce, que l’on s’attache au message tel qu’il est perçu par le consommateur ou au message diffusé par la société Nestlé ; que pour soutenir ce moyen, la société Nestlé verse aux débats des sondages réalisés auprès des consommateurs desquels il ressortirait que la grande majorité des consommateurs ne s’est pas trompée et prend en compte la nécessité de suivre les rations journalières recommandées par Nestlé et ne pense pas qu’il suffit de nourrir son chien avec les produits Friskies Life Plus Nutrition, quelles que soient les quantités données, pour voir s’allonger sa durée de vie ; que concernant la présentation générale des publicités, la société Nestlé souligne que le message ne fait état d’aucune garantie sur le gain d’espérance de vie des chiens et d’aucun lien entre la nourriture Nestlé et l’allongement de la durée de vie, seul étant établi un rapport entre une possibilité de l’allongement de la durée de vie et le respect de rations journalières recommandées tout au long de la vie du chien ;

Considérant que la société Mars soutient que le message perçu par le consommateur entretient un amalgame entre la consommation des produits litigieux et l’allongement de la durée de vie des chiens, que le message perçu par les consommateurs est mensonger et enfin que le message que prétend diffuser la société Nestlé dans sa publicité est également mensonger ;

Considérant que la société Nestlé extrait des messages diffusés par les voix off des publicités litigieuses les termes «pouvoir » et «jusqu’à », dont l’utilisation démontrerait qu’elle a pris des «précautions sémantiques et grammaticales » permettant de ne pas donner aux consommateurs l’impression d’une garantie de l’allongement de la durée de vie des chiens ;

Mais considérant que le caractère trompeur d’une publicité doit s’apprécier au regard de tous ses éléments visuels et auditifs, afin de reconstituer l’impression d’ensemble qu’ont pu en avoir les consommateurs, compte tenu de la durée brève du message, de l’ordre de 25 secondes ; que la durée de certaines phrases, leur reprise par un bandeau en plus ou moins gros caractères influent sur la perception du consommateur ;

Considérant que deux publicités sont en cause, l’une de 2004 pour Proplan, l’autre, de 2009, pour Frieskies, dont les bande-sons sont les suivantes : «L’excellence en nutrition de Pro Plan les a toujours protégés. Désormais, vous pouvez aider votre chien à vivre jusqu’à 2 ans de plus en pleine forme. L’étude Life Plan menée par X durant 14 ans, le prouve. Suivez le programme de nutrition Life Plan indiqué sur chaque emballage, Pro Plan, chez votre vétérinaire et en magasin spécialisés'» ; «'Et si vous pouviez aider votre chien à vivre jusqu’à 2 ans de plus en pleine forme’ Une étude exclusive de 14 ans menée par X prouve qu’en nourrissant votre chien tout au long de sa vie en respectant les rations journalières recommandées sur les emballages Friskies Life Plus Nutrition, vous pourrez profiter ensemble jusqu’à 2 ans de plus, en pleine forme. Friskies Life Plus Nutrition. Heureux ensemble et pour longtemps'» ;

Considérant que, contrairement aux prétentions de Nestlé, c’est l’idée de garantie d’une durée de vie supplémentaire de deux ans qui est donnée dans ces deux messages ; que la fin du texte de la voix off de la publicité en faveur de Friskies Life Plus Nutrition indique «Une étude exclusive de 14 ans menée par X prouve qu’en nourrissant votre chien tout au long de sa vie en respectant les rations journalières recommandées sur les emballages Friskies Life Plus Nutrition, vous pourrez profiter ensemble jusqu’à deux ans de plus en pleine forme », et celle de la publicité en faveur de Pro Plan indique «Pro Plan a toujours protégé la santé de votre chien. Désormais vous pouvez l’aider à vivre jusqu’à deux ans de plus en pleine forme, une étude unique menée durant quatorze ans par X le prouve » ; que les «explications » données par la voix off, font expressément référence à une étude scientifique d’une durée de 14 ans, et donnent une idée de garantie, l’utilisation du verbe «pouvoir » étant accessoire ; que lorsque la voix off prononce les mots « jusqu’à », la mention « jusqu’à 2 ans de plus en pleine forme » est reproduite sur toute la partie inférieure de l’écran et le chiffre 2 apparaît dans des caractères plus grands et en surbrillance ; que dans le cadre de la publicité Friskies Life Plus Nutrition, la mention sur laquelle conclut la voix off, «Friskies Life Plus Nutrition, heureux ensemble et pour longtemps », renforce l’association directe faite par les consommateurs entre le produit et l’allongement de la durée de vie ; que dans le cadre de la publicité Pro Plan, l’assimilation entre le produit et la longévité était accentuée par la représentation du visuel de l’emballage du produit Pro Plan chiens adultes, sur lequel apparaissait en incrustation la mention «Aide à allonger la durée de vie» ; que jouant sur la sensibilité des ménagères possesseurs de chiens, au bien être de leur animal, Nestlé crée un amalgame entre ses produits et l’allongement de la durée de vie des chiens, en appelant chez elles des réponses déjà formulées à des questions du type «Savez-vous ce que peut représenter deux années de vie saine en plus ' », «Et si nous prolongions la vie de votre chien en lui assurant une bonne santé '» ou encore «Imaginez, tous ces moments à deux supplémentaires ! » ; que le renvoi aux mentions présentes sur les packs du produit Friskies Life Plus Nutrition n’apparaît que pendant quelques secondes et en petits caractères blancs, au moment même où le sac Friskies Life Plus Nutrition apparaît sur l’écran des consommateurs ; qu’il est totalement accessoire, au regard de la taille de la mention «Jusqu’à 2 ans de plus en pleine forme» présentée de façon fixe au début de la publicité ; qu’enfin, le ton sérieux, presque «médical» de la voix off de ces publicités, doublé de la référence tant visuelle que sonore à «l’étude X », est apporté à titre de pseudo caution scientifique ; que ces éléments sont nécessairement interprétés par les consommateurs comme la caution scientifique de la possibilité d’allonger la durée de la vie en bonne santé grâce aux produits Friskies Life Plus Nutrition et Pro Plan ; qu’au regard de l’annonce, le renvoi aux mentions de l’emballage ne permettait pas aux consommateurs de prendre une décision commerciale en connaissance de cause ;

Considérant que les tests consommateurs versés aux débats démontrent que les consommateurs associent les produits litigieux à l’allongement de la durée de vie des chiens ;

Considérant que la société InSites Consulting a, à la demande de Mars, diffusé la publicité en faveur du produit Friskies Life Plus Nutrition à un panel de consommateurs âgés de 18 à 65 ans et propriétaires de chiens ; qu’à la suite de cette diffusion, deux questions ont été posées à ces consommateurs : «Qu’essaie de vous dire cette publicité '» et «Quel est le message que vous retenez après avoir vu cette publicité ' » ; que les résultats de cette étude établissent que 49% des personnes interrogées, soit une sur deux, comprennent spontanément que leur chien vivra jusqu’à deux ans de plus, simplement en lui donnant à manger le produit Friskies Life Plus Nutrition et 8% seulement des personnes interrogées comprennent que leur chien vivra jusqu’à deux ans de plus à condition qu’elles suivent les conseils nutritionnels indiqués sur le produit ;

Considérant que la contre étude réalisée par la société Nestlé à partir de ces éléments ne convainc pas, aboutissant à un différentiel de 8 % ;

Considérant que le test consommateur effectué par la société TNS-SOFRES, produit par la société Nestlé elle-même, conduit aux mêmes résultats ; qu’un échantillon de 159 possesseurs de chiens ont visionné le film publicitaire, puis ont été interrogés sur ce dont ils se souvenaient spontanément sur le film ; qu’une relance plus précise leur a ensuite été adressée (que disait-on ' Que voyait-t-on '), puis une question sur ce qu’on cherchait à leur faire comprendre, et enfin, une relance sur la compréhension du message ;

Mais considérant que les consommateurs interrogés ne sont pas placés dans la même situation qu’un téléspectateur qui visionne une publicité au sein d’un tunnel de publicités ; que les résultats spontanés obtenus sont donc sujets à caution ; que les relances effectuées ensuite sont encore plus contestables, la preuve devant être apportée sur la réaction spontanée au message publicitaire ;

Considérant, en tout état de cause, que dans le cadre des résultats de la compréhension assistée, il apparaît que, non seulement 85% retiennent que «Friskies Life Plus Nutrition vous permet d’être heureux ensemble et pour longtemps », 71% comprennent « qu’un chien nourri avec Friskies Life Plus Nutrition peut vivre jusqu’à 2 ans de plus », 65% retiennent que Friskies Life Plus Nutrition renforce la vitalité du coeur de leur chien, soit, indirectement, sa capacité à vivre plus longtemps et surtout, que 41% comprennent «qu’avec Friskies Life Plus Nutrition votre chien peut vivre plus longtemps, peu importe la quantité de nourriture donnée» ;

Considérant que, dans une dernière étape, l’étude porte sur la croyance des consommateurs au message perçu ; que, toutefois, c’est la perception spontanée du message qui doit être prise en compte et non son analyse postérieure, car il est demandé à la Cour d’apprécier si les publicités litigieuses sont de nature à tromper et non si elles ont effectivement trompé le consommateur. ; que ces résultats ne sont donc pas probants ;

Considérant que les consommateurs ont compris que la consommation des aliments Friskies permettait au chien de vivre au moins deux ans de plus en bonne santé ; que ce message est mensonger, ainsi que le reconnaît d’ailleurs la société Nestlé qui prétend avoir voulu diffuser le message selon lequel seul le respect des rations journalières de produits Frieskies permettait d’atteindre ce but ;

Mais considérant que ce message est tout aussi mensonger ; qu’en effet l’étude X, sur laquelle Nestlé fonde son affirmation, ne permet pas de démontrer que le respect des rations préconisées par Friskies garantisse ou permette une meilleure longévité du chien ; qu’en effet, cette étude a permis d’établir qu’une réduction de la ration calorique de 25 % a conduit un échantillon type de chiens à vivre jusqu’à deux ans de plus en bonne santé ; que l’étude n’a jamais porté sur la ration effectivement donnée aux chiens sous examen et ne peut donc aboutir au calcul de préconisation qualitative ou quantitive d’aliments ; qu’il n’est pas possible, au regard de l’Etude, de connaître exactement le profil nutritionnel utilisé et encore moins d’affirmer qu’un produit spécifique permettrait d’allonger la durée de vie des chiens, ni que «c’est la combinaison de la qualité de l’aliment donné aux chiens de l’étude et de la restriction alimentaire qui a eu un impact sur la santé des chiens» ;

Considérant que si la société Nestlé avance que les produits Friskies Life Plus Nutrition et Pro Plan ont été élaborés en conformité avec l’aliment donné dans le cadre de l’étude X pour permettre des restrictions alimentaires, tout en assurant un apport suffisant en nutriments essentiels aux chiens, et que les rations recommandées sur les emballages des produits Friskies Life Plus Nutrition sont conformes aux rations préconisées dans l’étude X, elle n’en rapporte pas la preuve ; que la société Nestlé ne démontre pas si les produits Friskies Life Plus Nutrition et Pro Plan sont conformes aux produits utilisés dans le cadre de l’étude ; que la société Nestlé ne démontre pas que l’utilisation de produits concurrents des siens n’aurait pas pu permettre d’aboutir au même résultat ; que cette démonstration est impossible car l’allongement de la durée de vie des chiens, effet principal constaté dans l’étude X, trouve son origine uniquement dans la restriction calorique, de sorte que prétendre qu’il est la conséquence de la composition de l’aliment utilisé relève d’une interprétation abusive des données scientifiques obtenues ;

Considérant que les résultats de l’étude X ne peuvent être étendus aux autres chiens, les résultats de l’étude ne concernant que les labradors ; que Nestlé reconnaît elle-même que le simple respect des programmes nutritionnels envisagés par Nestlé ne suffit pas à permettre l’allongement de la durée de vie des chiens, ces programmes devant être individualisés selon les profils et l’environnement du chien ;

Considérant, en définitive, qu’au regard de tout ce qui précède, la société Nestlé a détourné des conclusions scientifiques à des fins publicitaires et s’est rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses, que l’on se réfère au message effectivement perçu par les consommateurs ou au message que prétend diffuser la société Nestlé ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;

Sur la pratique commerciale déloyale

Considérant que ces pratiques constituent aussi, par voie de conséquence, des pratiques commerciales déloyales ; qu’en effet, ces pratiques sont contraires au Code FACCO et au Code FEDIAF, dans la mesure où la société Nestlé a créé une confusion dans l’esprit du consommateur sur les caractéristiques d’un produit, ses propriétés et l’usage auquel il est destiné ; que les publicités litigieuses sont également contraires aux règles de déontologie établies par l’ARPP, car elles sont trompeuses et dénaturent des données scientifiques et leur diffusion est susceptible d’abuser de la confiance des consommateurs ; que le jugement entrepris sera donc également confirmé sur ce point ;

Sur l’injonction

Considérant que la société Nestlé soutient à juste titre que les mesures d’interdiction générale sont injustifiées et dénuées de fondement ; que la cour confirmera le jugement entrepris en ce qu’il a fait interdiction à la société Nestlé d’utiliser les formules publicitaires litigieuses telles, quel que soit le média utilisé ;

Sur la réparation

Considérant que la société Mars, après avoir démontré le comportement fautif de la société Nestlé, demande réparation du préjudice subi du fait de la diffusion des publicités ; que l’existence d’un préjudice ne peut être contesté dès lors que la diffusion des publicités a nécessairement détourné des consommateurs de produits Mars ;

Considérant que la société Nestlé estime que Mars ne justifie d’aucun préjudice alors qu’elle prétend que la diffusion de ces publicités a frauduleusement conduit des millions d’acheteurs potentiels de produits Mars à favoriser l’achat de produits Friskies Life Plus Nutrition ; qu’elle relève que les baisses des ventes des produits Mars s’inscrivent dans une tendance commencée antérieurement à la diffusion des publicités litigieuses et qui s’explique par des facteurs extérieurs au litige, notamment le changement de politique commerciale de Mars ;

Considérant qu’il s’infère nécessairement de pratiques de concurrence déloyale un préjudice, au moins moral ;

Considérant que, compte tenu de la diffusion de ces deux campagnes publicitaires, à deux reprises pour la seconde, et du nombre de consommateurs potentiellement touchés, les ventes de produits concurrents de Mars ont nécessairement été impactées ; que compte tenu de la difficulté de mesurer cet impact, il y a lieu de se référer aux frais de campagnes publicitaires engagées par la société Nestlé en faveur de Friskies Life Plus Nutrition en 2009 et 2010, 3'318 042 euros ; que la diffusion des publicités litigieuses ayant nécessairement détourné des consommateurs des produits Mars, la société Mars devra investir à son tour en campagnes publicitaires destinées à compenser les effets négatifs de la campagne publicitaire litigieuse, en valorisant ses propres produits ; qu’il sera alloué à la société Mars la somme de 200'000 € sur ce fondement, le jugement déféré étant infirmé sur le quantum alloué ;

Sur la demande reconventionnelle de la société Nestlé

Considérant que la société Nestlé ne démontre pas que la société Mars ait commis une faute, en engageant la présente action ni que celle-ci lui ait causé un préjudice ; que sa demande reconventionnelle pour procédure abusive sera donc rejetée ;

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement déféré, sauf sur le quantum de la condamnation mise à la charge de la société Nestlé X Petcare France,

L’infirme sur ce point,

Et, statuant à nouveau,

Condamne la société Nestlé X Petcare France à payer à la société Mars Petfood France la somme de 200'000 € ,

Condamne la société Nestlé X Petcare France aux dépens de l’instance d’appel,

Condamne la société Nestlé X Petcare France à payer à la société Mars Petfood France la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT