Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 16 JUIN 2017

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/19997

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Septembre 2016 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 16/03404

APPELANTE

SA TOTAL PETROCHEMICALS FRANCE agissant poursuites et diligences en la personne de son directeur général domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 4]

N° SIRET : B 428 891 113 (Nanterre)

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Représentée par M^e Sébastien BONNARD du PARTNERSHIPS BROWN RUDNICK LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : L0260

INTIMEE

SAS KEM ONE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

N° SIRET : 538 695 040 (Lyon)

Représentée par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Représentée par M^e Philippe GENIN de la SCP LAMY VERON RIBEYRE ET ASSOSICES, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Février 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Patrick BIROLLEAU, Président de la chambre, et M^me Michèle LIS SCHAAL, Présidente de chambre.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Patrick BIROLLEAU, Président de la chambre, chargé du rapport

M^me Michèle LIS SCHAAL, Présidente de chambre

M. François THOMAS, Conseiller, désignée par Ordonnance du Premier Président pour compléter la Cour

Greffier, lors des débats : M^me Patricia DARDAS

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Patrick BIROLLEAU, président et par M^me Patricia DARDAS, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure

Pour les besoins de son activité, la société Kem One (Kem), producteur de PVC, se fournit auprès de la société Total Petrochemicals France (Total) en utilités (vapeur, eau, traitement des effluents) et en éthylène. En vertu d’un contrat « éthylène » en date 17 décembre 2013, complété par avenant du 14 avril 2015, et d’un contrat « utilités » en date du 17 mars 2015, les matériaux sont produits par une joint-verture Naphtachimie constituée par les sociétés Total et Ineos, avant d’être revendus à la société Kem.

Le 17 mai 2015, un incendie s’est déclaré sur le site de production de Lavéra (Bouches du Rhône) et s’est propagé dans une sous-station électrique de la centrale de production d’utilités de la société Naphtachimie, conduisant à l’arrêt de la production des utilités et d’éthylène au profit de la société Kem.

Le 18 mai 2015, la société Naphtachimie a notifié une déclaration de force majeure à la société Total qui a, à son tour, adressé la même déclaration à la société Kem. Pendant la période d’arrêt de la production, la société Total a continué de fournir la société Kem en éthylène à partir d’autres sources. Aucune solution alternative n’a pu, en revanche, être dégagée pour la production d’utilités.

Sur demande de la société Kem, une réunion extraordinaire du comité de pilotage du contrat de fourniture « utilités » s’est tenue le 21 octobre 2015, dans le but de déterminer les causes de l’incendie. A l’issue de cette réunion, la société Kem a estimé que la société Total n’avait pas fourni les preuves de la force majeure qu’elle invoquait et que son refus d’indemnisation était donc injustifié.

Par assignation délivrée le 14 janvier 2016 à la société Total, la société Kem a saisi le tribunal de commerce de Paris d’une demande tendant à la condamnation de la société Total à l’indemniser de son préjudice pour la somme de 25.984.274 euros.

Par jugement rendu le 7 septembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a :

— dit que la société Total ne rapporte pas la preuve d’une force majeure exonératoire de responsabilité contractuelle ;

— dit que la société Total a commis une faute lourde au sens de l’article 17.1 du contrat « utilités » et que l’octroi de dommages et intérêts est justifié ;

— nommé avant dire droit un expert, Monsieur [E] [D], avec la mission principale de donner un avis chiffré sur le préjudice subi par la société Kem et notamment sur les points suivants :

les surcoûts directs et certains que la société Kem a dû subir pour faire fonctionner ses installations à marche réduite, puis remettre en état son outil industriel ;

les éventuels surcoûts exposés pour rechercher des substituts ;

les gains manqués sur les contrats qui n’ont pu être honorés ;

les pertes de chances sur les contrats qui n’ont pu être conclus en raison de l’incendie ;

— fixé à la somme de 10.000 euros le montant de la provision à consigner par la société Kem avant le 7 novembre 2016 au greffe du tribunal, par application de l’article 269 du code de procédure civile ;

— dit qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l’expert est caduque ;

— jugé que dans les deux mois à compter de sa désignation, l’expert indiquera au greffe du tribunal le montant de sa rémunération définitive prévisible sous forme d’un budget prévisionnel afin que soit éventuellement ordonnée la consignation d’une provision complémentaire, à défaut de quoi le tribunal pourra considérer que le montant de la consignation initiale devra constituer la rémunération définitive de l’expert ;

— dit jugé que, si les parties ne viennent pas à composition entre elles, le rapport d’expertise devra être déposé au greffe dans un délai de 4 mois à compter de la consignation de la provision fixée ci-dessus ;

— dit que le magistrat chargé du contrôle des mesures d’instruction suivra l’exécution de la présente expertise ;

— condamné la société Total à verser à la société Kem une provision à valoir sur son indemnisation de 2.000.000 euros, assortie d’une caution bancaire ;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement à charge pour la société Total de fournir une caution couvrant en cas d’exigibilité de leur remboursement éventuel, toutes les sommes versées en exécution du jugement ;

— réservé sa position sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé les dépens de l’instance à la charge de la société Kem.

La société Total a régulièremet interjeté appel de ce jugement.

Prétentions des parties

La société Total Petrochemicals France, par dernières conclusions signifiées le 20 février 2017, demande à la Cour de :

— infirmer le jugement rendu le 7 septembre 2016 par le tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions ;

A titre principal,

— juger que la société Total n’est tenue d’aucune obligation de répondre des actions de la société Naphtachimie au titre de la maintenance des installations électriques de cette dernière, au sein desquelles l’incendie s’est déclaré ;

— juger en conséquence qu’aucune responsabilité ne saurait être encourue par la société Total ;

A titre subsidiaire,

— juger que l’incendie survenu le 17 mai 2015 constitue un cas de force majeure exonérant la société Total de toute responsabilité ;

— juger que la société Total peut valablement se prévaloir de la clause exonératoire de responsabilité prévue au contrat « utilités » dès lors qu’aucune faute lourde n’a été commise ;

— juger en conséquence qu’aucune responsabilité ne saurait être encourue par la société TPF ;

A titre infiniment subsidiaire,

— juger que la société Kem a été défaillante dans la démonstration de son préjudice allégué et du lien de causalité avec la prétendue faute de la société Total ;

— juger n’y avoir lieu à expertise pour pallier les carences de la société Kem dans la démonstration de son préjudice et de son lien de causalité avec la prétendue faute de la société Total;

— juger en conséquence qu’aucune responsabilité ne saurait être encourue par la société Total ;

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la Cour confirmait le jugement rendu le 7 septembre par le tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société Total et ordonné la mesure d’expertise,

— juger que la mission de l’expert judiciaire est limitée à donner un avis chiffré sur le préjudice allégué par la société Kem en lien direct de cause à effet avec la suspension temporaire de livraison de vapeur au titre du contrat « utilités » ;

En tout état de cause,

— rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions formées par la société Kem ;

— ordonner la restitution de toute somme versée par la société Total en exécution du jugement rendu le 7 septembre 2016 par le tribunal de commerce de Paris contre caution bancaire ;

— condamner la société Kem à verser à la société Total la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Sur la demande à titre principal, elle rappelle tout d’abord qu’elle n’était pas propriétaire des installations de production et qu’elle n’avait donc que des engagements limités au titre de la maintenance desdits installations. Elle affirme que le contrat « Utilités » est un contrat secondaire qui s’insère dans le cadre global de la coopération industrielle développée avec la société Ineos par le biais de la joint-verture Naphtachimie. Elle précise qu’elle n’est que co-actionnaire de la société Naphtachimie et qu’elle ne pouvait s’engager envers la société Kem que compte tenu de ses droits et pouvoirs accordés par l’accord principal d’hébergement, sans pouvoir garantir contractuellement l’accord de son co-actionnaire. Elle en déduit qu’elle ne pouvait donc assumer seule les responsabilité de la société Naphtachimie, notamment en matière d’entretien et de fiabilisation des installations de production.

La société Total soutient ensuite qu’elle n’a aucune obligation au titre de la maintenance des installations électriques. Elle explique que l’article 12 du contrat « Utilités » prévoit que l’exploitation, la sécurité et la maintenance des réseaux électriques du site de production relèvent de la responsabilité des sociétés Kem et Naphtachimie, et non de sa responsabilité. Elle rappelle ainsi que la société Kem était, au titre du contrat « Utilités », un acteur majeur dans la maintenance des installations, d’autant plus qu’elle est propriétaire, avec la société Naphtachimie, desdits réseaux électriques. Elle ajoute également que l’article 12 du contrat « Utilités » offrait à la société Kem un droit d’accès aux installations électriques du site ainsi qu’un droit d’information. Elle précise que la procédure d’accès aux dites installations et aux informations était strictement prévue entre les sociétés Naphtachimie et Kem, sans qu’elle n’ait donc à intervenir. Elle soutient encore que l’article 16 du contrat « Utilités » permettait à la société Kem de solliciter auprès d’elle la réalisation d’investissement dans les installations électriques qui lui aurait permis d’assurer au mieux ses missions de maintenance. Elle affirme cependant que la société Kem n’a jamais fait aucune demande en ce sens.

La société Total soutient enfin qu’elle ne s’est pas immiscée dans la gestion de la société Naphtachimie. Elle rappelle en effet qu’elle n’est que co-actionnaire de la joint-verture et qu’elle ne peut donc décider seule des actions de cette dernière. Elle rappelle que les règles de gestion de la société Naphtachimie donne une totale autonomie dans la direction de la société et l’exécution du budget. Elle en déduit qu’elle n’a donc pas pu, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal de commerce de Paris, se substituer à la société Naphtachimie. Elle explique également qu’aucune intention certaine et non équivoque de s’engager pour un tiers n’a été prouvée et qu’elle n’a donc pas conclu une promesse de porte-fort concernant la maintenance des installations électriques du site de production.

Sur la demande à titre subsidiaire,

La société Total soutient dans un premier temps que la société Naphtachimie s’est comportée en professionnel diligent dans la gestion de ses installations électriques. Elle explique que la société Naphtachimie ne pouvait prévoir la défaillance du câble NA7, cause présumée de l’incendie, puisqu’il ne faisait pas partie des points de vulnérabilité recensés au sein des installations électriques. Elle explique ainsi que le câble NA7 était un câble qui n’était mis sous tension qu’en cas de perte de pression du câble NA4 et qu’il était en outre protégé de toute sollicitations externes telle que la lumière. Elle rappelle qu’aucune surcharge électrique n’avait été constatée dans ce câble NA7 par la société Naphtachimie lorsqu’elle avait assuré la maintenance préventive de détection incendie. Elle ajoute que si la société Naphtachimie n’a pas mis en 'uvre les normes réglementaires anti-propagation, c’est que ces dernières n’étaient ni applicables ni pertinentes. Elle rappelle cependant que la société Naphtachimie justifie de la réalisation de nombreux investissements de maintenance afin de traiter les points de vulnérabilité de ses installations ainsi que de l’avis favorable d’experts envoyés par les compagnies d’assurance pour évaluer le risque incendie des installations électriques. Elle soutient enfin que la société Naphtachimie est intervenue rapidement et efficacement une fois l’incendie déclenché.

La société Total affirme donc que l’incendie était un cas de force majeure qui lui permet de bénéficier de la clause exonératoire de responsabilité prévue au contrat « Utilités ». Elle soutient d’abord que les parties au contrat ont, dans l’article 19.1, expressément visé la survenance d’un incendie comme événement de force majeure. Elle explique que la seule constatation d’un événement prévue dans la liste de l’article 19.1 suffit à caractériser la force majeure sans qu’il soit nécessaire de vérifier si ledit événement rempli les conditions jurisprudentielles de la force majeure.

Elle prétend en tout état de cause que l’incendie était un événement imprévisible, extérieur et irrésistible. Concernant la condition d’imprévisibilité, elle explique que les parties n’avaient pas prévu à la conclusion du contrat que la société Total assumerait les conséquences d’un incendie. Concernant la condition d’irrésistibilité, elle rappelle que la société Naphtachimie a pris toutes les précautions nécessaires pour éviter la survenance d’un incendie en se comportant comme un professionnel diligent. Enfin, sur la condition d’extériorité, elle précise que l’incendie est survenue sur un câble électrique appartenant à la société Naphtachimie et que le sinistre lui est donc bien extérieur.

La société Total soutient qu’elle ne peut être considérée comme responsable de la faute commise par la société Naphtachimie au titre de l’article 17.1 du contrat qui ne vise que la faute lourde de la société Total elle-même ou la faute intentionnelle d’un préposé. Or, elle rappelle qu’aucune faute intentionnelle ne peut être prouvée et qu’elle n’a elle-même commis aucune faute. Elle explique que la société Kem développe une conception objective de la faute lourde – qui n’est plus appliquée en jurisprudence – en prenant en compte les éventuels manquements de la société Naphtachimie pour déduire l’existence d’une faute lourde à la charge de la société Total. Elle prétend qu’en toute hypothèse aucune faute lourde ne peut être constatée puisque toutes les mesures qu’aurait pris un professionnel diligent pour la maintenance des installations ont été prises.

Sur les demandes à titre infiniment subsidiaire,

La société Total soutient que la société Kem ne rapporte pas la preuve de la réalité de son préjudice. Elle rappelle que c’est justement pour pallier à cette absence de preuve que le tribunal de commerce de Paris à prononcer une mesure d’expertise, qui n’a cependant pas encore aboutie. Elle affirme en outre que les juges n’ont pas à prononcer une mesure d’instruction pour combler la carence dans l’administration de la preuve d’une partie.

Concernant la demande d’évocation et de réparation soulevée par la société Kem, la société Total soutient qu’elle doit être rejetée tant que la mesure d’expertise est en cours. Elle rappelle que la société Kem n’a à ce jour toujours pas répondu aux demandes de l’expert.

La société Kem, par dernières conclusions signifiées le 3 février 2017, demande à la Cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société Total à l’égard de la société Kem lors du sinistre incendie survenu sur le site de Lavéra le 17 mai 2015 ;

— dire que du 18 mai 2015 au 31 août 2015, la société Total n’a pas respecté ses obligations contractuelles de fourniture d’utilités à la société Kem ;

— dire que la société Total ne rapporte pas la preuve d’une force majeure exonératoire de responsabilité contractuelle ;

— dire que la société Total assume les fautes commises par la société Naphtachimie conformément au contrat 'Utilités’ ;

— dire que la société Total a commis des fautes lourdes au sens du contrat « Utilités » engageant sa responsabilité contractuelle ;

— condamner la société Total à indemniser la société Kem de son préjudice s’élevant à la somme de 26.613.159 euros tel qu’il est justifié par les pièces versées au débat ;

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a nommé avant dire droit un expert ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Total à verser à la société Kem une provision à valoir sur son indemnisation de 2.000.000 euros, assortie d’une caution bancaire ;

En tout état de cause,

— condamner la société Total à payer à la société Kem la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens de première instance et d’appel.

Sur la nature du contrat 'Utilités'

La société Kem soutient que le contrat « Utilités » est un contrat classique de vente et non pas un sous-contrat à titre non lucratif et sans responsabilité comme le prétend la société Total. Elle explique qu’en vertu du contrat « Utilités », cette dernière s’engage à fournir de la vapeur conformément aux conditions de volume prévues entre les parties. Elle prétend que ledit contrat ne se cantonne donc pas à la répartition de la vapeur entre partenaires dans la limite des droits d’usage de la société Total. Elle en déduit qu’un manquement à l’obligation de fourniture est une faute lourde qui engage la responsabilité de la société Total.

Sur la qualité de la société Naphtachimie,

La société Kem soutient que la société Total ne peut s’exonérer de toute responsabilité en invoquant la qualité de tiers au contrat de la société Naphtachimie. Elle en déduit que les manquements de cette dernière devait être assumée par la société Total. Elle cite notamment l’article 20 du contrat « Utilité » qui prévoit que le prestataire ne peut se prévaloir d’une inexécution quelconque de l’un de ses propres fournisseurs ou sous-traitant. Elle explique encore que si la société Total n’engage pas sa responsabilité au titre des fautes de la société Naphtachimie, sa responsabilité ne pourrait jamais être retenue, puisque sa mission principale de fourniture dépend essentiellement des installations propriété de la société Naphtachimie. Elle affirme qu’il s’agirait alors d’un contrat totalement déséquilibré au profit de la société Total, ce que les parties au contrat n’ont pas entendu stipuler.

Sur l’obligation de maintenance de la société Total, elle rappelle que l’incendie s’est déclaré sur le réseau électrique de la société Naphtachimie. Or, elle n’est pas en mesure d’intervenir pour la maintenance des câbles appartenant à la société Naphtachimie, contrairement à la société Total qui dispose d’un accès. Elle soutient également que l’article 12.1 du contrat sur lequel se fonde la société Total pour souligner le rôle de la société Kem dans la maintenance des installations ne s’applique qu’aux points d’interface entre les câbles appartenant à la société Naphtachimie et à la société Kem.

Elle cite au contraire l’article 6.1 du contrat « Utilités » qui dispose que le prestataire s’engage à gérer ses installations et ses moyens mis en 'uvre pour chaque utilité comme un exploitant normalement diligent. Elle ajoute qu’en vertu de l’article 16, la société Total devait elle-aussi proposer des investissements. Or elle précise que la société Total n’a jamais proposé d’installer des barrières coupe-feu et n’a pas prouvé qu’elle aurait été empêché de le faire par son co-actionnaire, la société Ineos.

Elle soutient en outre qu’elle ne disposait pas d’information qui lui aurait permis de connaître l’état des installations électriques sinistrées puisqu’elle n’était pas consultée avant la réalisation des travaux, qu’elle n’avait aucun droit de visite et que son droit d’information était limité par le principe d’autonomie de gestion de la société Naphatchimie.

Sur l’absence de preuve de la force majeure,

La société Kem soutient que les parties ont entendu considérer comme événement de force majeure, les événements retenus habituellement par la jurisprudence en application des critère d’imprévisibilité et d’irrésistibilité. Elle affirme donc que la société Total devait nécessairement confronter le déclenchement de l’incendie à ces critères jurisprudentiels. Elle explique également que les éléments cités dans la liste de l’article 19.1 du contrat 'Utilités’ ne sont que des exemples à valeur illustrative et non contraignante. Elle ajoute qu’ils correspondent tous à la catégorie des « faits aléatoires de la nature », contrairement à l’incendie qui provient d’un incident technique.

Concernant le critère de l’imprévisibilité, la société Kem prétend que les sociétés Total et Naphtachimie étaient en mesure d’anticiper les risques d’incendie puisque des procédures de détection des points vulnérables du réseaux étaient mises en 'uvre. Elle précise également que les incidents sur les équipements contrôlés par la société Total via la société Naphtachimie sont fréquents.

Concernant le critère de l’irrésistibilité, elle affirme que la société Total ne démontre pas en quoi la propagation de l’incendie était insurmontable. Elle ajoute que cette dernière a commis plusieurs fautes expliquant cette propagation, notamment en ne respectant pas les normes réglementaires et internes en la matière. Elle explique que ces normes, prévoyant l’installation de barrière coupe-feu et l’obturation des canalisations traversantes, n’ont jamais été mises en oeuvre par la société Naphtachimie alors même que ces mesures auraient pu limiter l’effet de « cheminée » et ainsi la propagation de l’incendie.

Sur la responsabilité de Total pour faute lourde, Kem soutient que la société Total engage sa responsabilité pour faute lourde au titre des manquements de la société Naphtachimie. Elle rappelle que la conception subjective de la faute lourde retenue par la jurisprudence peut être écartée lorsque les parties ont expressément défini la faute lourde dans leur contrat, comme en l’espèce dans l’article 17.1 du contrat « Utilités ».

Elle explique ainsi que pour pouvoir s’exonérer de sa responsabilité, la société Total doit rapporter la preuve que la faute de la société Naphtachimie n’aurait pas été commise par un professionnel placé dans des conditions similaires. Kem prétend qu’un professionnel diligent aurait appliqué les règles de sécurité dans un bâtiment identifié comme sensible et aurait ainsi installé des barrières coupe-feu. Elle souligne aussi la mauvaise gestion de l’incendie par la société Naphtachimie qui n’a coupé le courant électrique que tardivement. Enfin, elle insiste sur le caractère vétuste de certaines portions du câble NA7 à l’origine de l’incendie.

Elle ajoute que la société Total a également commis une faute lourde au titre de ses propres manquements puisqu’elle n’a pas plus proposé d’investir dans des installations limitant la propagation des incendies.

Sur la preuve du préjudice, elle soutient, contrairement à ce qu’avance la société Total, qu’elle a fourni 33 pièces à l’expert, prouvant ainsi le préjudice financier qu’elle a subi. Elle prétend donc que l’expertise n’a pas pour objet de pallier une quelconque carence dans l’administration de la preuve mais de vérifier l’exactitude du montant de l’indemnisation due par la société Total. Elle ajoute que son préjudice ne constitue pas une simple perte de chance mais un gain manqué qui doit être intégralement réparé.

Concernant la méthode d’évaluation du préjudice, la société Kem affirme que doivent être pris en compte :

— l’écart entre les prévisionnels de vente et de stockage et la réalité ;

— les coûts directs engendrés par le surcoût salarial et la maintenance curative pour la remise en état des installations et par le surcoût relatif aux approvisionnements en matière premières ; les coûts variables excédentaires du fait d’un redémarrage progressif des installations.

Sur la période à retenir pour évaluer le dommage, elle soutient, en se fondant sur le premier rapport d’étape de l’expert, qu’elle s’étend du mois de mai au mois d’août 2015. Elle insiste sur la nécessité de ne pas prendre en compte que la période d’interruption de la fourniture d’utilités, pour tenir compte de la désorganisation qui a résulté de l’arrêt de la fourniture.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits, de leur argumentation et de leurs moyens.

MOTIFS

Considérant qu’il n’est pas contesté que l’incendie survenu le 17 mai 2015 a pour origine la défaillance d’un câble électrique haute tension, dit NA7, au sein des installations de Naphtachimie, dans une galerie de câbles située dans un tunnel passant sous une route reliant un bâtiment abritant un ancien vapocraqueur au poste S de la centrale thermique, que l’incendie provient d’un court-circuit apparu sur le câble NA7 et que le feu s’est propagé dans le tunnel, puis dans le poste S ; que cet incendie a eu pour effet d’interrompre le fonctionnement de la centrale thermique et du vapocraqueur exploités par Naphtachimie et, par suite, la fourniture d’utilités et d’éthylène à Total et à Kem One ;

Considérant que Total fait valoir qu’elle ne s’est aucunement engagée à assurer la maintenance d’installations électriques dont elle n’est pas propriétaire, subsidiairement, que l’incendie constitue un cas de force majeure l’exonérant de toute responsabilité au titre du contrat d’utilités ;

Sur la responsabilité de Total

Considérant que Total entend s’exonérer de toute responsabilité en prétendant que la société Naphtachimie, responsable de l’état des installations électriques, est un tiers à la relation contractuelle et que Total ne saurait assumer les manquements de cetle dernière en ce qui concerne les installations défaillantes ;

Mais considérant que le contrat de fourniture d’utilités doit s’entendre comme un contrat de vente ; que la responsabilité en matière de fourniture d’utilités est fixée par l’article 20 du contrat du 17 mars 2017 qui stipule que 'le prestataire demeure, à l’égard du bénéficiaire, responsable, sans aucune réserve possible, de l’exécution ou de l’inexécution du contrat, sans qu’il soit possible pour le prestataire de se prévaloir d’une inexécution quelconque de l’un de ses propres fournisseurs ou sous-traitants’ ; que l’article 3.2 du protocole du 19 juillet 2005 ('accord d’hébergement') prévoit que c’est par l’intermédiaire de Total que se fait la fourniture des utilités ; que Total, coactionnaire de Naphtachimie, ne saurait se retrancher derrière Naphtachimie en qualité de tiers à la relation contractuelle, l’article 17.1, alinéa 3, du contrat de fourniture d’utilités précisant que Naphtachimie n’est pas tiers au sens du contrat ;

Considérant, par ailleurs, que, l’action de Kem One ayant pour seul objet de voir reconnaître la responsabilité contractuelle de Total pour défaut de fourniture des utilités, et non de déterminer les responsabilités encourues dans l’incendie du 17 mai 2015, Total ne saurait s’exonérer de toute responsabilité en se prévalant des manquements de son sous-traitant dans la maintenance de l’installation éléctrique ;

Qu’au surplus, il résulte de l’article 6.1 du contrat d’utilités que le prestataire Total 's’engage à gérer ses installations et ses moyens mís en oeuvre pour chaque utilité comme un exploitant normalement díligent, de telle manière à le mettre en mesure de respecter ses obligations de fourniture du contrat’ ; qu’ainsi que l’ont retenu avec pertinence les premiers juges, Total est donc responsable, par sa filiale Naphtachimie, de la gestion et de la maintenance de l’installation électrique à l’origine de l’incendie ; que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;

Sur la force majeure

Considérant que l’article 1148, dans sa rédaction applicable à la cause, dispose qu''il n’y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit’ ;

Considérant que l’article 19.1 du contrat de fourniture d’utilités stipule que : 'seront considérés comme évènements de force majeure, pour les besoins de l’article 19.3 ci-dessous, ceux habituellement retenus par la jurisprudence des cours et tribunaux français, à savoir tout évènement imprévu ou imprévisible, indépendant de la volonté des Parties et rendant impossible l’exécution du contrat tels que, sans que cette énumération soit limitative : les défaillances graves des sous-traitants et/ou fournisseurs, les sabotages et actes de vandalismes, les catastrophes naturelles, inondations, incendies, explosions, tremblements de terre, tempêtes, ouragans et autres faits aléatoires de la nature, les décisions, interdictions ou actions des autorités civiles et militaires, locales, nationales ou internationales et autres faits du prince, les grèves, les bris de machine ou avaries de matériels qui ne résulteraient pas d’un défaut de maintenance ou d’utilisation, les circonstances ou évènements échappant au contrôle des parties et empêchant l’approvisionnement en matières premières, en matériels ou en équipements’ ;

Considérant que, dès lors que l’article 19.1 précité se réfère à la jurisprudence des juridictions françaises, la caractérisation comme cas de force majeure des évènements énumérés demeure subordonnée à l’établissement de leur caractère imprévisible et irrésistible ;

Considérant que la survenance d’un incendie dans une usine chimique, inséré dans un ensemble indistriel pétrochimique, établissement, par nature, sensible au regard de ce type de risques, ne saurait, par principe, constituer un évènement imprévisible ;

Considérant que Total était tenue au respect des normes de sécurité applicables aux installations électriques en cause, ainsi :

— la norme NF C 15-100 de décembre 2002 relative aux installations électriques à basse tension ' norme visant les installations, et non uniquement les câbles, et donc applicable au site concerné dès lors que, si le câble NA7 est un câble à haute tension, il n’est pas contesté que la galerie était également traversée par des câbles à basse tension – qui prévoit, en son article 422.4.1, que « dans les structures dont la forme et les dimensions facilitent la propagation d’un incendie, des précautions doivent être prises pour que les installations électriques ne propagent pas facilement un incendie (par exemple, effet de cheminée. (') Lorsque de telles conditions se présentent, les dispositions suivantes sont généralement satisfaisantes : (…) des barrières coupe-feu sont disposées » ;

— la norme NF C l3-200 de septembre 2009 – dont Monsieur [O], expert intervenu à la demande de Total, retient qu’elle est en l’espèce applicable (pièce Total n° 26 ' note technique du 13 mai 2016, page 20) – qui prescrit, en son paragraphe 426.7, « d’obturer les caniveaux afin d’éviter la propagation des gaz, poussières ou liquides inflammables d’un emplacement dangereux vers un emplacement non dangereux ou d’une zone à une autre » ;

Qu’il n’est discuté :

— ni que le site sur lequel s’est déclaré l’incendie n’était équipé de porte coupe-feu ;

ni que les trémies n’étaient pas obturées, alors que l’obturation était de nature à empêcher – que le foyer ne soit alimenté en oxygène et que soit évitée une propagation du feu ;

Que les risques avaient néanmoins été identifiés par Naphtachimie dès le 2 septembre 1998, ainsi que cela ressort du document intitulé 'points de vulnérabilité', établi par Naphtachimie (pièce Kem n°28), prévoyant, en ce qui concerne le poste électrique central sud 15 KV dans lequel le feu s’est propagé, de 'compartimenter le poste et d’installer des dispositifs d’extinction incendie fixes pour le volume total du poste’ ;

Que le lien entre l’absence de barrière coupe-feu et la propagation de l’incendie est confirmé par :

— le rapport de Naphtachimie d’avril 2016 qui précise que « l’incendie s’est propagé horizontalement et lentement le long des câbles, jusqu’à la colonne montante située au rez-de-chaussée du bâtiment. A ce niveau, il y a eu un effet cheminée, contact avec l’air, avec des flammes nourries et un fort échauffement des câbles verticaux. La disposition du bâtiment explique la propagation rapide de l’incendie » (pièce Total n° 16 – page 12) ;

— le rapport d’expertise de Monsieur [O] qui indique que « le feu s’est propagé via la trémie verticale vers les cellules en étage, créant ainsi « un effet chemínée », que « les trémies se sont comportées comme des cheminées et ont opéré un mouvement de tirage sur ce début d’incendie » (pièce Total n° 26) ;

Que, de même, la nécessité de l’obturation des passages de câbles électriques était connue de Naphtachimie dont un document numéroté 88/59 « Clauses et conditions générales travaux d’électricité » de 1988 prescrivait que « les passages des parois soient obturés au plâtre ou avec un produit homologué comme coupe-feu » ;

Qu’il se déduit de ces éléments que les risques étaient connus ; qu’il n’est démontré aucun empêchement insurmontable d’installation des dispositifs de sécurité prescrits, ni en ce qui concerne les portes coupe-feu dans les tunnels ' qui, contrairement à ce qu’affirme Monsieur [O], n’étaient pas de nature à faire obstacle à la circulation des personnes- ni sur l’obturation des trémies dont Total ne conteste pas qu’elle pouvait être mise en oeuvre dans des trémies de dimension inférieure ou égale à 600 mm, ainsi que le précise le Standard électricité de Naphtachimie N 15 du 21 novembre 2001 ; qu’en admettant que la norme NF C l3-200 sur l’obturation des trémies n’ait pas été applicable comme ne s’imposant qu’aux constructions postérieures à 2009, la norme précédente, d’avril 1987, prescrivait en tout état de cause que les matériels électriques soient « choisis et installés de telle façon qu’ils ne présentent pas de danger d’incendie pour les matériaux voisins », prescription, au demeurant non respectée en l’espèce dès lors que le court-circuit et la propagation du feu n’ont pu être empêchés ; que c’est, dans ces conditions, à raison que les premiers juges ont dit que l’évènement survenu le 17 mai 2015 n’etait ni imprévisible, ni irrésistible et ont débouté Total de l’exception fondée sur la force majeure ;

Sur la faute de Total

Considérant que Total, se prévalant de l’article 17.1 du contrat d’utilités, soutient qu’en l’absence de faute lourde de sa part, sa responsabilité ne peut être engagée ;

Considérant que l’article 17.1 du contrat prévoit que « la responsabilité contractuelle de l’une des parties vis-à-vis de l’autre ne sera engagée qu’en cas de faute lourde, à savoir une faute qui n’aurait pas été commise par un professionnel placé dans des conditions semblables, ou en cas de faute intentionnelle, des préposés ou des co-contractants de la partie en cause » ;

Considérant qu’il résulte de l’article 16.3.2 du contrat de fourniture d’utilités qu’au titre des investissements HSE (Hygiène Sécurité Environnement), et en ce qui concerne les investissements résultant d’une norme interne du prestataire qu’il applique aussi pour lui-même sur les installations mises en oeuvre pour la fourniture de l’utilité concernée, il appartenait à Total de proposer et de réaliser les investissements édictés par les normes en vigueur ;

Que Total ne saurait se prévaloir :

— ni du compte-rendu de vérification périodique du Bureau Véritas du 12 décembre 2014 – document par nature sommaire – aux termes duquel « l’installation électrique n’est pas de nature à entraîner des risques d’incendie et d’explosion », qui ne présente pas un caractère probant suffisant dès lors qu’il précise que le zonage des locaux à risque d’incendie n’a pas été communiqué au bureau de contrôle (pièce Total n° 13), omission qui ne permet pas d’établir que l’ensemble des installations, notamment celle à l’origine de l’incendie, ont donné lieu à une vérification complète ;

— ni des investissements réalisés dont il n’est nullement démontré qu’ils aient porté sur les dispositifs de sécurité en cause ;

Considérant qu’il est établi, au vu des développements précédents, que Total a gravement manqué à son obligation de respect des normes de sécurité applicables ; que le non-respect, par un professionnel de l’industrie chimique, de règles de sécurité incendie dans un établissement particulièrement sensible tel que celui de Lavera, et dans un contexte caractérisé par une connaissance manifeste du risque encouru, est constitutif d’une faute lourde en tant que faute qui n’aurait pas été commise par un professionnel placé dans des conditions semblables ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a reconnu la responsabilité contractuelle de Total ; qu’il le sera également en ce qu’il ordonné une expertise afin de donner un avis chiffré sur le préjudice de Kem ;

Considérant que l’équité commande de condamner Total à payer à Kem One la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la présente procédure d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris ;

ORDONNE le retour du dossier au tribunal de commerce de Paris ;

CONDAMNE la SA Total Petrochemicals France à payer à la SAS Kem One la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SA Total Petrochemicals France aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président