COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 15 mai 2018

Pôle 5 – Chambre 1

(n°063/2018, 14 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 16/22483 Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 septembre 2016 – Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 15/12753

APPELANT Monsieur Philippe V Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 Assisté de M^e C MORVAN, avocat au barreau de PARIS, toque : B1210

INTIMÉES FERRERO FRANCE, SA, Immatriculée au RCS de Rouen sous le n° 602 018 897, Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […] 76130 MONT SAINT AIGNAN Représentée par M^e Pascale FLAURAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0090 Assistée de M^e Pascal B de la SELARL ipSO, avocat au barreau de PARIS, toque : L0052

FERRERO FRANCE COMMERCIALE, S.A.S., venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, SA, Immatriculéé au RCS de Rouen sous le n° 803 769 827, ayant son siège […] 76130 MONT-SAINT-AIGNAN RCS de Rouen 602 018 897, agissant en la personne de son représentant légal, Monsieur Mauro R, en sa qualité de Directeur Général, domicilié en cette qualité audit siège […] 76130 MONT SAINT AIGNAN Représentée par M^e Pascale FLAURAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0090 Assistée de M^e Pascal B de la SELARL ipSO, avocat au barreau de PARIS, toque : L0052

PARTIE INTERVENANTE : La SAS STUDIO VEZELAY, Immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 642 020 184, Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège Monsieur Philippe V […]

92800 PUTEAUX Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 Assister M^e C MORVAN, avocat au barreau de PARIS, toque : B1210

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 13 mars 2018, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur David PEYRON, Président de chambre M^me Isabelle DOUILLET, Conseillère M. François THOMAS, Conseiller qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Karine ABELKALON

ARRÊT : •Contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. signé par David PEYRON, Président de chambre et par Karine ABELKALON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat.

EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur Philippe V est un photographe professionnel spécialisé dans la photographie culinaire. Il exerce son activité au sein de la société STUDIO VEZELAY dont il est le président.

La société FERRERO FRANCE exerce une activité de fabrication de chocolat et de confiserie et a créé, en 1991, le produit fabriqué et commercialisé en France sous la marque KINDER BUENO. Ce produit, composé de deux barres chocolatées dont la forme, faite de quatre portions semi-cylindriques, a par ailleurs fait l’objet d’enregistrements à titre de marques dès 1996, est vendu depuis l’origine dans un emballage figurant notamment ces barres chocolatées côte à côte en partie droite, vues de gauche, en perspective cavalière, légèrement écartées et décalées, la barre de droite entamée et révélant de ce fait son fourrage, étant en retrait :

La société FERRERO FRANCE, perpétuant la promotion de son produit à travers sa forme et cette présentation des deux barres qu’elle qualifie de « signature », a réalisé en 2006, pour une déclinaison en chocolat blanc en édition limitée, puis en avril/mai 2007 pour ses deux versions, des films publicitaires et des campagnes d’affichage

reproduisant l’emballage au-dessus de deux barres chocolatées intactes légèrement écartées mais plus nettement décalées :

Souhaitant accroître l’attractivité de ses visuels, la société FERRERO FRANCE a sollicité en juillet 2007son agence de publicité PROVIDENCE, filiale du groupe HAVAS, comme l’agence BETC qui partage avec elle les départements achat d’art et direction artistique. Cette dernière demandait par courriel du 9 août 2007 à l’agent de M. V une note d’intention que celui-ci remettait le jour même.

Accepté comme photographe par la société FERRERO FRANCE, M. V, après une réunion de pré-production du 29 août 2007 et des échanges avec l’agence PROVIDENCE et la société FERRERO FRANCE, effectuait les trois prises de vue suivantes dans les locaux de la société STUDIO VEZELAY les 7 et 8 septembre 2007 (ci-après, respectivement, 'visuel lait', 'visuel white’ et 'visuel gaufrette') :

La société STUDIO VEZELAY adressait à l’agence PROVIDENCE trois factures des 20 septembre 2007, 8 octobre 2007 et 22 novembre 2007, visant respectivement les frais de prises de vues pour 6 400 euros HT, une cession des droits de reproduction pour une campagne d’affichage en 2 formats (4X3 et 8 m2) pendant 1 an, du 5 novembre 2007 au 4 novembre 2008, et sans limitation de quantité pour 10 000 euros HT, ainsi que des frais de retouche pour 4 500 euros HT.

Ces visuels, utilisés dans une campagne publicitaire lancée le 5 novembre 2007, faisaient l’objet d’une reconduction de la cession des droits de reproduction pour 2 ans ainsi que d’une extension de ces derniers à d’autres territoires (Belgique, Hollande, Europe de l’Est, Royaume-Uni) et sur d’autres supports au profit de sociétés étrangères du groupe FERRERO.

M. V était à nouveau sollicité par l’agence PROVIDENCE en avril 2009 pour des prises de vue sur une déclinaison 'parfum noix de coco', puis en août 2011 pour l’émission d’un devis portant sur le 'visuel lait’ auquel il était envisagé d’adjoindre des variantes comportant par exemple des noisettes, puis en octobre 2011, pour un devis portant sur une extension du 'visuel lait’ et du 'visuel white’ pour le Portugal et l’Espagne. Les propositions émises par M. V n’étaient pas retenues.

En mars 2012, la société FERRERO FRANCE lançait en France une campagne d’affichage utilisant les visuels suivants :

Prétendant que ces publicités reproduisaient ses photographies, M. V, dont l’agent avait par ailleurs dénoncé par courriel du 20 avril 2012 des utilisations non autorisées à l’international et émis le jour-même un devis de régularisation pour 5 500 euros régulièrement acquitté, faisait dresser par un huissier de justice un procès-verbal de constat le

26 juin 2013 sur la page Facebook de la société FERRERO FRANCE, ainsi que sur les sites ferrero.uk et ferrero.fr.

Par lettres recommandées avec accusé de réception des 9 décembre 2013 et 23 janvier 2014, le conseil de M. V mettait en demeure la société FERRERO FRANCE de cesser toute exploitation des reproductions de son visuel'.

En novembre 2014, la société FERRERO FRANCE lançait une nouvelle campagne d’affichage dans le métro parisien, sur le thème 'La bonne nouvelle c’est qu’il y a des distributeurs pas loin', représentant deux barres de chocolat blanc striées de chocolat noir :

M. V faisait dresser trois procès-verbaux de constat, le 6 novembre 2014 sur les quais des lignes 8 et 9 dans la station de métro Grands Boulevards à Paris (affiches publicitaires et emballages dans un distributeur automatique), le 9 juin 2015, sur autorisation du président du tribunal de grande instance d’Alençon, dans un magasin SUPER U situé dans l’Orne à Saint-Langis-lès-Mortagne (publicité sur lieu de vente), et le 8 juillet 2015 sur les sites ferrero.com, ferrero.com.br, ferrero.com.au et ferrero-trade.co.uk, ainsi que sur des pages Facebook du groupe FERRERO, ces deux derniers constats ayant également permis la découverte, selon M. V, dans le magasin SUPER U et sur internet, de visuels publicitaires reprenant ses créations.

C’est dans ces conditions que, autorisé par ordonnance du 7 août 2015 rendu par le délégataire du président du tribunal de grande instance de Paris, M. V a assigné à jour fixe, le 13 août 2015, la société FERRERO FRANCE devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de droits d’auteur. À l’audience du 17 novembre 2015, l’affaire a été renvoyée à la mise en état.

Au cours de la procédure, à la suite d’un apport partiel d’actif, au 1^er septembre 2015, correspondant à la branche d’activité de distribution en France des produits FERRERO avec les services supports communs à l’activité de distribution de la société la société FERRERO FRANCE, la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE est venue aux droits de la société FERRERO FRANCE et est intervenue volontairement à l’instance par conclusions signifiées le 9 novembre 2015.

Par jugement rendu le 29 septembre 2016, le tribunal a notamment : • déclaré irrecevables les demandes de M. V, • constaté que la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE offrait de verser à la société STUDIO VEZELAY la somme de 12 500 euros pour l’utilisation des meubles de PLV [publicité sur le lieu de vente] « distributeurs cravates Kinder Bueno »,

• condamné M. V aux dépens et au paiement à la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE de la somme de 15 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. V a interjeté appel de ce jugement.

La société STUDIO VEZELAY est intervenue volontairement à la procédure.

Dans leurs dernières conclusions transmises par RPVA le 6 juin 2017, M. V et la société STUDIO VEZELAY demandent à la cour :

•de recevoir l’intervention volontaire de la société STUDIO VEZELAY et de donner acte à celle-ci de ce qu’elle confirme qu’elle n’était plus titulaire des droits patrimoniaux afférents aux visuels litigieux depuis 2010,

•d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau : • de juger que les trois visuels litigieux sont originaux, • de juger que l’exploitation par la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, des visuels de M. V est constitutive d’actes de contrefaçon, • de condamner la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, à payer à M. V :

• la somme de 450 000 € en réparation de son préjudice patrimonial, • la somme de 50 000 € en réparation de l’atteinte à ses droits moraux, • de condamner la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, à justifier du nombre et de la durée d’implantation des affiches et/ou campagne sur internet et ou sur tous supports en précisant les supports reproduisant les visuels litigieux à la fois dans leur forme d’origine, et dans leur version reshootée tant en France qu’à l’étranger, et ce, sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la signification de la décision,

•de faire interdiction à la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, de reproduire et représenter les photographies tant reproduites à l’identiques que 'reshootées’ dont M. V est l’auteur sur tous les supports (notamment internet et tous types d’affichages, packaging, PLV etc..) et ce, à quelque titre que ce soit,

• de dire que ces interdictions seront prononcées sous astreinte de 500 euros par jour et par infraction, passé un délai de 8 jours après signification du jugement à intervenir,

•de se réserver la liquidation de l’astreinte,

•de condamner la société la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, à payer à M. V la somme de 300 000 euros en réparation du préjudice commercial subi du fait de l’attitude fautive de l’intimée,

• de condamner la société la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, à payer à M. V une somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

•de condamner la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, aux entiers dépens, qui comprendront notamment les frais débours et honoraires des procès- verbaux de constat du 26 juin 2013, du 6 novembre 2014, du 9 juin 2015 et du 8 juillet 2015, ainsi que ceux liés à l’exécution de la décision à intervenir,

• de débouter la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, de sa demande de condamnation à hauteur de 20 000 euros à l’encontre des appelantes et au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions numérotées 2 transmises par RPVA le 10 novembre 2017, les sociétés FERRERO FRANCE et FERRERO FRANCE COMMERCIALE, celle-ci venant aux droits de la première, (ci-après, les sociétés FERRERO), demandent à la cour : • de déclarer M. V irrecevable en son appel et la société STUDIO VEZELAY irrecevable en sa qualité d’intervenante volontaire et comme telle en son appel, et de les déclarer en tout état de cause mal fondés et de les débouter de l’intégralité de leurs demandes, • de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

•y ajoutant, •de juger que la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE n’est pas concernée par les exploitations des sociétés locales étrangères, et notamment les sociétés FERRERO AUSTRALIA PTY LTD, FERRERO UK LTD, F DO BRASIL INDUSTRIA DOCEIRA E ALIMENTAR LTDA, et F INTERNATIONAL SA (Luxembourg), et débouter M. V de toutes les demandes y afférent et formulées à l’endroit de la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE,

•de juger qu’il n’y a eu aucun acte de contrefaçon des droits d’auteur invoqués par M. V à raison des exploitations sur le territoire français des nouvelles photographies contestées KINDER BUENO et KINDER BUENO W,

• de débouter M. V de toutes ses demandes,

• de condamner M. V et la société STUDIO VEZELAY in solidum à verser à la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE la somme complémentaire globale de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais par elle exposé en cause d’appel et non compris dans les dépens.

L’ordonnance de clôture est du 12 décembre 2017.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Considérant qu’en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées ;

Sur l’intervention volontaire de la société STUDIO VEZELAY

Considérant qu’il convient, au vu de l’article 330 du code de procédure civile, de recevoir l’intervention volontaire de la société STUDIO VEZELAY, les sociétés FERRERO demandant dans le dispositif de leurs écritures que celle-ci soit déclarée irrecevable en sa qualité d’intervenante volontaire mais sans aucunement étayer cette demande ;

Sur la titularité des droits patrimoniaux d’auteur sur les trois photographies invoquées

Considérant que pour demander l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit irrecevables ses demandes au titre des droits patrimoniaux sur les trois photographies publicitaires (visuels) réalisés en septembre 2007, M. V fait valoir que jusqu’en 2010, il a cédé ses droits patrimoniaux à la société STUDIO VEZELAY seulement pour la durée des campagnes publicitaires, cette société, qu’il a créée et dont il est le représentant légal, disposant d’une salle de 'shooting’ et de matériels de retouche et pouvant donc facturer des prestations de retouche et (jusqu’en 2010) la cession des droits d’auteur pour la stricte durée des campagnes de publicité, mais qu’à partir de 2010, il a facturé directement, aux termes de notes de droits d’auteur, les cessions de droit d’exploitation afférentes à ses créations, les commandes de la société PROVIDENCE mentionnant toutes son nom en qualité d’auteur, à l’exclusion de la société STUDIO VEZELAY ;

qu’il est demandé à la cour de donner acte à la société STUDIO VEZELAY de ce qu’elle confirme qu’elle n’était plus titulaire des droits patrimoniaux afférents aux visuels litigieux depuis 2010 ;

Que les sociétés FERRERO demandent la confirmation du jugement sur ce point, arguant que les appelants n’apportent devant la cour aucun élément susceptible de remettre en question le bien-fondé de la décision ;

Considérant qu’en vertu des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir étant irrecevable ;

Que conformément à l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une 'œuvre de l’esprit jouit sur cette 'œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous comportant des attributs d’ordre intellectuel et moral, ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ; que l’article L. 113-1 dispose que la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l''œuvre est divulguée ;

Considérant que comme le tribunal l’a constaté, les bons de commande des 11 septembre 2007, 2 octobre 2007 et 11 novembre 2007 concernant les trois visuels litigieux, portant respectivement sur les frais de prises de vues et la cession des droits de reproduction, les frais de retouche et l’extension des droits de reproduction, ont été adressés par l’agence PROVIDENCE à la société STUDIO VEZELAY et celle-ci a émis les factures correspondantes des 20 septembre 2007, 8 octobre 2007 et 22 novembre 2007 ; que pour contester la présomption de titularité des droits patrimoniaux d’auteur au profit de cette société qui résulte de ces éléments, M. V produit, comme en première instance, trois tableaux listant des factures émises entre novembre 2007 et mars 2013 (sa pièce 11), tantôt par lui-même tantôt par sa société STUDIO VEZELAY ; que cependant aucune des factures correspondante n’est produite et les tableaux font apparaître que la société STUDIO VEZELAY a facturé notamment en juillet 2010 et novembre 2011, ce qui vient contredire les explications de M. V ; que l’appelant fournit également quatre factures émises en mai et juillet 2012, concernant l’exploitation des droits des visuels 'lait’ et 'white’ pour plusieurs pays étrangers, ce qui n’est pas de nature, en l’absence de production de tout contrat de cession des droits, dans un sens ou dans l’autre, avec la société STUDIO VEZELAY, à établir que la cession des droits patrimoniaux consentie à la société STUDIO VEZELAY était limitée dans le temps et que M. V est à nouveau titulaire des droits patrimoniaux d’auteur sur les trois visuels ;

Que l’intervention volontaire en cause d’appel de la société STUDIO VEZELAY et la demande de donner acte de cette société, qui est l’émanation de M. V, sont inopérantes à rapporter cette preuve ;

Que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit que M. V était irrecevable à agir sur le fondement des droits patrimoniaux d’auteur sur les trois visuels ;

Considérant qu’il n’est en revanche pas contesté que M. V est recevable en son action en ce qu’elle est fondée sur son droit moral d’auteur, strictement attaché à sa personne et inaliénable ; qu’il y a donc lieu d’examiner ci-après si la condition de la protection de l’œuvre par le droit d’auteur tenant à l’originalité est remplie ;

Sur l’originalité des photographies revendiquées

Considérant que M. V, pour soutenir que les trois visuels sont originaux, fait valoir qu’il a été choisi par la société FERRERO FRANCE parce qu’il compte parmi les photographes culinaires les plus reconnus dans le domaine de la publicité et que si le travail réalisé comprenait une grand part de technique, il n’a reçu, mis à part le courriel de commande du 9 septembre 2007, aucune instruction de l’agence ; qu’il expose que son 'il expérimenté et sa sensibilité lui ont permis de « sublimer » les barres chocolatées banales pour leur donner un aspect appétissant, qu’il a placé sa technique au service de la vision personnelle qu’il a voulu livrer dans la campagne objet du litige, son intention ayant été de mettre en avant les barres chocolatées et de rendre l’onctuosité de leur contenu ; qu’il précise qu’il a effectué des choix libres et créatifs au stade de la phase préparatoire (mise en scène, profondeur de champ, éclairage) et de la prise des photographies (cadrage, angle de prise de vue, atmosphère créée) ;

Que les sociétés FERRERO opposent qu’en raison des fortes contraintes techniques et d’image pesant sur la réalisation de toute photographie publicitaire et des circonstances de l’espèce, M. V ne peut revendiquer une quelconque originalité sur les visuels litigieux, que ce soit au plan de la mise en scène des deux barres chocolatées, du décor, du cadrage, de l’angle de prise de vue et des retouches, l’originalité alléguée ne pouvant être admise, au mieux, qu’au niveau de l’éclairage et de la lumière employés pour les prises de vue ;

Considérant qu’aux termes de l’alinéa 1 de l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ;

Que l’article L.112-1 du même code protège par le droit d’auteur toutes les 'œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination, pourvu qu’elles soient des créations originales ; que selon l’article L. 112-2, 9° du même code, sont considérées comme 'œuvres de l’esprit les œuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la photographie ;

Qu’il incombe à celui qui entend se prévaloir des droits de l’auteur de caractériser l’originalité de l’œuvre revendiquée, c’est à dire de justifier de ce que cette œuvre présente une physionomie propre traduisant un parti pris esthétique et reflétant l’empreinte de la personnalité de son auteur ;

Considérant, en l’espèce, que M. V argue qu’il a bénéficié d’une large marge de manœuvre dans la réalisation de la commande de la société FERRERO FRANCE, invoquant, d’une part, le 'brief’ du 9 août 2007 dans lequel l’agence BETC, après avoir défini les trois images à réaliser, indiquait : 'Il me faut donc une note d’intention de Philippe qui expliquerait sa vision de la campagne, comment SUBLIMER le produit en 3 images, quelle mise en scène il verrait, quels éléments il ajouterait, quel fond etc…, d’autre part, la note d’intention qu’il a adressée le même jour, en réponse, préconisant de respecter une 'Tendance générale : rester très produit, plans relativement serrés pour préserver l’appétence et pouvoir 'jouer’ avec les mélanges de matière (crème, meringue, gaufrettes), à l’intérieur du produit. Environnement sobre sans accessoires autre que les ingrédients pour 'starifier’ le produit en définissant des options pour les cadrages et fond ('Version 'matière’ gros plan produit entamé, prise de vue 45 ; Version 'instantané’ fond crème en versement image composite (…) ), avec un dossier d’images pour illustrer ses propositions d’ambiance ;

Que cependant les intimées soutiennent à juste raison que les choix de M. V ont été très contraints, i) non seulement par les orientations initialement exprimées par la société FERRERO auprès de l’agence PROVIDENCE (cf. attestation de M. S, directeur artistique chargé de la campagne publicitaire réalisée en 2007 par l’agence PROVIDENCE), mais aussi ii) par le 'brief issu du travail de réflexion mené sur cette base par l’agence PROVIDENCE (cf. son courriel du 30 juillet 2007 à FERRERO FRANCE : 'vous trouverez ci-jointes les dispositions produit que nous souhaiterions avoir sur les affiches Kinder Bueno. Nous avons veillé à chaque fois à valoriser les spécificités produit: la food form, la gaufrette (via plan de coupe ou/et éclat), les stries de chocolat des bouchées et au mieux (i.e. de la façon la plus gourmande) le cœur de noisette. – visuel 1: pour sa capacité à valoriser le cœur de noisette et les éclats de gaufrette – visuel 2 : proche du visuel 1 mais avec des bouchées plus formées pour bien visualiser les stries de chocolat (NB : a contrario du plan figurant dans le plan démo, nous préférons ne pas montrer le filet de crème de noisette qui unit les deux barres, car nous trouvons ce filet peu

gourmand) – visuel 3 : visuel plus posé, proche de la barre figurant sur le packaging

En ce qui concerne le W, outre le cœur de noisette, nous souhaiterions valoriser les pépites de meringue au cacao, d’où notre recommandation de rester sur un visuel proche du plan figurant dans la démo produit. Nous restons ouverts à tte remarque/suggestion de votre part, sachant que (…) nous recommandons vivement de travailler en shooting avec des model makings (…) ) définissant les contours du travail à réaliser par le photographe (cf. courriel du 9 août 2007 de BETC : 'Il ne faut donc une note d’intention de Philippe qui expliquerait sa vision (…) Les 3 images à faire 1. W : Communiquer sur les pépites de meringue 2. LAIT : Communiquer sur les stries de chocolat qui sont sur la barre 3. Un 2^e visuel LAIT : où on communiquerait sur les gaufrettes et/ou noisettes (mais attention c’est de la crème de noisette à l’intérieur, il n’y a pas de morceaux de noisettes donc attention de ne pas porter à confusion), iii) par les maquettes réalisées par l’agence PROVIDENCE en août 2007, dont les éléments constitutifs avaient été fournis par FERRERO FRANCE (cf. attestation de M. S, directeur artistique chargé de la campagne publicitaire réalisée en 2007 par l’agence PROVIDENCE), iv) par les produits factices ('model makings') utilisés pour les prises de vue et fournis par FERRERO FRANCE, et surtout v) par les propositions émises par l’agence de publicité PROVIDENCE à l’issue d’une réunion de pré-production tenue le 29 août 2007 et qui sont énoncées dans un courriel adressé le 3 septembre par cette dernière à la société FERRERO FRANCE dans les termes suivants :

'MISE EN SCENE :

* De manière générale pour les trois shoots :

— accord sur un fond occupant toute la superficie de l’affiche,
- utilisation des model-makings (400%) : une barre entière + une barre coupée à la troisième bouchée, à remplir de « crème» (ou équivalent),

— cœur de crème : styliste Florent G, éviter aspect « gras/luisant », couleur de la démo TV,
- la position des barres sera décidée sur place, mais on part sur une disposition similaire à l’image on pack,
- accord sur une mise au point sur la première bouchée, qui permettra de bien mettre en valeur

le remplissage crème noisette, et créera de la profondeur en rendant légèrement flou le reste de la barre ainsi que la seconde barre.

* Kinder Bueno W :

— accord sur le fond en tissu soie crème (brillance + effet fluidité), teinte +/- claire selon couleur du factice (à décider sur shoot),
- éclats (attention effet « parmesan») de chocolat blanc ou copeaux : chocolat professionnel, taillé sur place,

- lumière dure, pour faire ressortir la matière.

* Kinder Bueno Lait « gaufrette » :

— accord sur un fond évoquant la gaufrette + éclats de gaufrette parsemés,

— recherches de tissu/papier évoquant la gaufrette et à l’échelle du model-making,

— recherche de matière brute gaufrette auprès des usines Ferrero

NB: risque de contrarier l’unité de la campagne (tissu/papier + éclats de matière) avec un fond uniquement matière + pb des creux trop profonds de la gaufrette brute Bueno.

* Kinder Bueno Lait « stries en chocolat » :

— accord sur un fond papier brillant couleur crème + mince filet de chocolat disposé en stries par-dessus (évoquant les stries sur le produit),

— accord sur la même épaisseur/couleur que les vraies stries en chocolat (pour unité),
- le placement/dessin du filet de chocolat à décider sur place (pour raccord avec stries déjà présentes sur la barre)., toutes ces indications résultant manifestement de choix arrêtés à l’issue d’un processus d’échanges entre la société FERRERO FRANCE et son agence de publicité PROVIDENCE (à laquelle se substitue parfois l’agence BETC), M. V n’étant pas même en copie du courriel du 3 septembre 2007 ;

Qu’il sera encore relevé que le 12 septembre 2007, soit quelques jours après la réalisation des trois clichés, la société BETC informait M. V de l’accord de son client pour les deux premiers clichés mais demandait : 'pour le chocolat blanc, nous souhaitons revenir à la charge pour défendre la version copeaux sachant qu’à cette date, le client préfère la version carrés serait-il possible de trouver ou bidouiller une version avec des copeaux de chocolat blanc qui fassent moins 'beurre’ (motif blocage du client) (…)';

Que, comme l’ont retenu les premiers juges, les choix de positionnement et de cadrage des deux barres chocolatées sont très voisins de ceux qui ont présidé à la réalisation de l’emballage utilisé par le groupe FERRERO depuis 1991, tels qu’ils apparaissent aussi sur une publicité réalisée pour une campagne d’avril/mai 2007 ( 'Le plaisir qu 'on s’offre pour les petites faims ) et pour lesquels la société cliente a affirmé sa préférence au cours de l’été 2007 (cf. attestation S précitée), notamment lors de la réunion de pré-production du 29 août ( 'la position des barres sera décidée sur place, mais on part sur une disposition similaire à l’image on pack) ; que les photographies figurant dans le dossier d’images transmis par M. V avec sa note d’intention, outre qu’elles ne représentent pas des barres chocolatées, ne reprennent pas les angles de prise de vue et positionnements des visuels réalisés les 7 et 8 septembre 2007 comme le démontrent les sociétés intimées (pages 59 et 60 de leurs conclusions) ; que dans son attestation, M. S précise qu’au cours de la prise des photographies, il a 'briefé’ le photographe et le styliste culinaire sur 'la nécessité de respecter impérativement nos maquettes (…) déjà validées par F, et sur les contraintes de formats, de cadrage et de placements par rapport aux zones de textes dans la mise en page (…)' ;

Qu’en définitive, s’agissant, comme l’a souligné le tribunal, d’oeuvres de commande destinées à la publicité de produits de consommation courante, les choix revendiqués par M. V quant à la mise en scène des produits, aux sujets photographiés même (les 'model makings’ fournis par F comportant une barre intacte et une barre entamée), à la profondeur de champ, au cadrage ou à l’angle de prise de vue, ont été dictés par la société FERRERO et/ou son agence de publicité, dans le but de valoriser le produit et d’en accroître l’attractivité commerciale ; que l’originalité alléguée n’est donc pas caractérisée sur tous ces plans ;

Considérant cependant que, ainsi que le concèdent les sociétés FERRERO, les choix effectués par le photographe quant à la lumière lui sont personnels, ce que confirme M. S dans son attestation ( 'Le photographe avait déjà réalisé des essais de lumières la veille pour gagner le plus de temps possible', 'Le photographe est personnellement intervenu sur (…) la mise en lumière) ; que sur ce plan, M. V n’a reçu que des consignes limitées (seulement, pour le Kinder Bueno W, d’opter pour une 'lumière dure, pour faire ressortir la matière') et il a mis le produit en valeur grâce à un éclairage et une lumière spécifiques, selon des choix techniques mais aussi artistiques traduisant un parti pris esthétique et reflétant l’empreinte de sa personnalité ;

Considérant que le jugement sera par conséquent infirmé en ce qu’il a dit que les trois photographies de M. V ne sont pas originales et déclaré, en conséquence, les demandes en contrefaçon irrecevables, étant rappelé que l’appréciation de l’originalité d’une œuvre

revendiquée au titre de la protection du droit d’auteur relève du débat au fond et non pas de la recevabilité de l’action ;

Sur la contrefaçon

Considérant qu’il résulte des développements qui précédent que l’originalité de l’œuvre a été retenue au vu des choix arbitraires effectués par Monsieur M. V en matière d’éclairage et de lumière ; que c’est par conséquence seulement au regard des choix opérés par le photographe quant à l’éclairage et la lumière que doit être examinée l’existence d’éventuels actes de contrefaçon ;

Considérant que M. V soutient que ses photographies ont été indûment reprises i) après 'reshootage', lors de la campagne lancée en 2012 ('Pour la faim du roman/du voyage/de l’après-midi/des courses), s’agissant du 'visuel lait', ii) quasi à l’identique, lors de la campagne lancée en novembre 2014 dans le métro parisien ('La bonne nouvelle c’est qu’il y a des distributeurs pas loin') s’agissant du 'visuel white', iii) dans les supermarchés SUPER U où deux de ses photographies (visuel 'lait’ et visuel 'gaufrette') étaient utilisées en fraude de ses droits sans même avoir fait l’objet de 'reshootage’ et iv) sur plusieurs sites internet où a été constatée la reprise de ses visuels à l’identique ou après 'reshootage’ ; que M. V fait valoir, en ce qui concerne la lumière, que sur la photographie originale, comme sur le reshoot du visuel 'lait', on remarque la présence de retours lumineux/reflets de lumières, tant sur la partie en chocolat au lait que sur les stries de chocolat noir, ceux-ci étant de surcroît plus marqués sur la barre avant que sur celle arrière, qu’on remarque aussi la présence de 'retours lumineux’ sur la partie basse des barres avec, dans les deux cas, un retour d’ombre dans le retour lumineux, que la même démarche de mise en lumière en deux temps a été reprise lors du reshoot pour éclairer le cœur crémeux de la barre chocolatée ; qu’en ce qui concerne le visuel 'white', M. V fait valoir que la lumière est orientée de la même manière sur l’original et sur le 'reshoot', qu’on remarque sur les deux visuels la présence d’ombres portées à gauche des barres et que la gaufrette entourant le cœur central des barres est également éclairée par une même lumière presque rasante, permettant de souligner, par les ombres induites, les zones creuses de la gaufrette ; que M. V ajoute que l’agence PROVIDENCE a très certainement remis à son nouveau photographe, Yves B, les fichiers de ses visuels afin que ce dernier les 'reshoote', ce dont il veut pour preuve que ses visuels se sont retrouvés sur le site d’un styliste culinaire avec lequel il n’a jamais travaillé, crédités du nom de M. B ;

Qu’en réponse les sociétés FERRERO s’attachent à souligner les différences existant entre les photographies en présence mais reconnaissent un usage illicite du visuel 'gaufrette’ sur des meubles de publicité sur lieux de vente (PLV) dans des supermarchés et hypermarchés en France ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 122-4 du code de la propriété intellectuelle, toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants-droit ou ayants-cause est illicite et qu’il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque ; que l’article L. 121-1 dispose par ailleurs que l’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre ;

Considérant qu’en ce qui concerne la reprise alléguée du visuel 'lait’ par le visuel 'Pour la faim du roman/du voyage/de l’après-midi/des courses', les pièces 7 et 30 de M. V font apparaître des différences d’éclairage et de lumière entre les deux photographies ; qu’en effet, sur la photographie 'lait’ revendiquée, la lumière est globalement douce, soyeuse, presque sourde, se réfléchissant sur un fond beige/crème, alors que sur la photographie incriminée, la lumière est vive, froide, accentuée par la couleur blanc du fond ; que par contraste, l’éclairage de la partie supérieure de la barre entamée au premier plan et des stries en chocolat noir est plus accentué alors qu’il est plus diffus sur la photographie incriminée ; qu’en outre, la mise en lumière de l’intérieur crémeux de la barre entamée est différente, faisant ressortir plus nettement cet intérieur crémeux sur la photographie contestée, ce que montre du reste l’agrandissement proposé par l’appelant en page 46 de ses conclusions (malgré le flou affectant l’image contestée) ; qu’enfin, sur le visuel invoqué, les ombres au bas de l’extrémité des barres sont étales et diffuses et celles le long des barres peu marquées alors que sur le visuel contesté, les ombres sont courtes et plus marquées ; que la contrefaçon alléguée n’est donc pas établie ;

Qu’en ce qui concerne la reprise alléguée du visuel 'white’ par le visuel de 'La bonne nouvelle c’est qu’il y a des distributeurs pas loin', les pièces 7 et 30 de M. V font apparaître

également des différences d’éclairage et de lumière entre les photographies en présence ; qu’en effet, sur la photographie 'white’ revendiquée, la lumière est blanche alors qu’elle est jaune sur la photographie incriminée ; que dans les creux de la barre entière en fond d’image, la lumière est plus accentuée et vive alors qu’elle est plus large et douce sur la photographie incriminée ; qu’en outre, la mise en lumière de l’intérieur crémeux de la barre entamée est différente, faisant apparaître cet intérieur plus brillant et onctueux sur la photographie revendiquée et plus mat sur la photographie litigieuse avec des ombres marquées ; que la contrefaçon alléguée n’est donc pas établie ;

Qu’en ce qui concerne le visuel 'gaufrette', les sociétés FERRERO reconnaissent sa reprise illicite sur des meubles de présentation destinés à être placés dans des supermarchés et hypermarchés en France ; que le constat d’huissier établi le 9 juin 2015 a révélé la

présence d’un de ces meubles dans le magasin SUPER U Saint- Langis-lès-Mortagne, dans l’Orne ; que la contrefaçon s’agissant du visuel 'gaufrette’ est donc caractérisée ; que les intimées indiquent que 1500 meubles ont été fabriqués en 2011, dont 1000 ont été placés dans des magasins avant d’être progressivement remplacés par de nouveaux meubles 'distributeurs KINDER BUENO', de sorte qu’en octobre 2015, il ne restait plus que 200 meubles dans les magasins qui ont été intégralement remplacés en novembre 2015, toutes ces affirmations étant confirmées par l’attestation de M. N, directeur commercial ;

Que compte tenu de ces éléments, la cour estime que la somme de 12 500 € constitue une juste réparation de l’atteinte portée au droit moral d’auteur de M. V sur sa photographie 'gaufrette’ ; que la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, sera condamnée à payer cette somme à M. V ;

Que la qualité et le format des photographies apparaissant sur les procès-verbaux de constat d’huissier sur internet des 26 juin 2013 et 8 juillet 2015 ne permettent pas de vérifier la réalité de la contrefaçon alléguée quant aux caractéristiques protégées concernant l’éclairage et la lumière ;

Que M. V sera débouté du surplus de ses demandes en contrefaçon, en ce compris ses demandes d’information et d’interdiction ;

Sur la demande de M. V au titre de son préjudice commercial et économique

Considérant que M. V expose que, alors qu’il collaborait très régulièrement avec l’agence BETC, celle-ci a curieusement cessé de faire appel à lui à compter de 2012, 'probablement à la demande de F’ ;

Considérant que les sociétés FERRERO observent à juste raison qu’aucune preuve n’est rapportée de leur intervention auprès de l’agence BETC pour que celle-ci mette fin à ses relations d’affaires avec le photographe ;

Que la demande, sur laquelle le tribunal n’a pas statué, sera par conséquent rejetée ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles non compris dans les dépens

Considérant que la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés à l’occasion de la présente instance, les dispositions

prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant infirmées ;

Que la somme qui doit être mise à la charge de la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE au titre des frais non compris dans les dépens exposés par M. V peut être équitablement fixée à 10 000 €, en ce compris les frais afférents aux constats d’huissier des 26 juin 2013, du 6 novembre 2014, du 9 juin 2015 et du 8 juillet 2015 ;

PAR CES MOTIFS,

Reçoit l’intervention volontaire de la société STUDIO VEZELAY, Confirme le jugement en ce qu’il a dit que M. V était irrecevable à agir sur le fondement des droits patrimoniaux d’auteur sur les trois visuels revendiqués,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que les trois visuels revendiqués sont éligibles à la protection du droit d’auteur,

Dit que la société FERRERO FRANCE, aux droits de laquelle vient la société FERRERO France COMMERCIALE, a commis des actes de contrefaçon et porté atteinte au droit moral d’auteur de M. V en exploitant le visuel 'gaufrette’ sur les meubles de publicité sur le lieu de vente (PLV) 'distributeurs cravates KINDER BUENO',

Condamne la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE, venant aux droits de la société FERRERO FRANCE, à payer à M. V la somme de 12 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral,

Condamne la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société FERRERO FRANCE COMMERCIALE à payer à M. V la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, Déboute M. V du surplus de ses demandes.