Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 01 JUILLET 2019

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/06167 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5K4B

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Février 2018 -Tribunal de Commerce de PARIS 04 – RG n° 2015051632

APPELANTE

SAS DELPHARM INDUSTRIE venant aux droits de la société DELPHARM HOLDING

Ayant son siège social Delriv Face au […]

[…]

N° SIRET : 815 .10 9.9 62

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIMEE

Société KEPLER CORPORATE FINANCE

Ayant son siège […]

1262 EYSINS / SUISSE

N° SIRET : CH 550 106 15996

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Représentée par M^e Frank MARTIN LAPRADE de l’AARPI JEANTET, avocat au barreau de PARIS, toque : T04

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Mai 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur X Y, Conseiller

M^me Sylvie CASTERMANS, Conseillère

M^me Christine SIMON-ROSSENTHAL, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur X Y dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière lors des débats : M^me Cyrielle BURBAN

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par X Y, Conseiller et par Cyrielle BURBAN, Greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Vu le jugement prononcé le 5 février 2018 par le tribunal de commerce de Paris qui a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, condamné la SAS Delpharm holding à payer à la SA Kepler Corporate Finance la somme de 322 000 euros au titre du droit de suite outre des intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2014 ainsi que celle de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 50 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les dernières conclusions du 29 mars 2019 de la société Delpharm industrie, venant aux droits de la société Delpharm holding, appelante, qui demande à la cour d’infirmer le jugement, de débouter la société Kepler Corporate Finance de l’ensemble de ses demandes, à titre subsidiaire de condamner cette société à lui restituer le montant correspondant à la différence entre les honoraires de 322 000 euros, versés au titre de la commission de succès attribuée en première instance, et les honoraires de 60 536 euros, honoraires judiciairement révisés par la cour d’appel, soit une restitution d’un montant de 261 464 euros, et de la condamner à prendre en charge les frais de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 50 000 euros,

Vu les écritures signifiées le 20 novembre 2018 par société Kepler Corporate Finance qui conclut à la confirmation de la décision déférée et à la condamnation de la société appelante à lui verser la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’ordonnance de clôture du 08 avril 2019,

Vu les conclusions du 26 avril 2019 de la société Kepler Corporate Finance qui demande à la cour de révoquer l’ordonnance de clôture, d’admettre ses dernières conclusions et, à défaut, de rejeter des débats comme tardives les conclusions notifiées et les pièces communiquées le 29 mars 2019.

SUR CE

a) Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Considérant que la clôture de l’instruction a été prononcée le 08 avril 2019, les dernières conclusions de l’appelante ayant été régulièrement signifiées le 29 mars 2019 ; qu’au 08 avril 2019 aucune demande de report de la clôture n’a été présentée par la société intimée ;

Considérant que la société Kepler Corporate Finance a signifié ses conclusions le 26 avril 2019 en sollicitant la révocation de la clôture sans évoquer la moindre cause grave au sens de l’article 784 du code de procédure civile; que si elle estimait devoir disposer d’un délai supplémentaire pour répondre aux conclusions signifiées par l’appelante le 29 mars 2019, il lui appartenait d’en faire la demande avant le 08 avril 2019, ce qu’elle n’a pas fait ; que la demande de révocation de la clôture sera rejetée, sans devoir écarter les conclusions de l’appelante signifiées 10 jours avant la date de clôture ; que la cour statuera au vu des conclusions et pièces signifiées par l’intimée le 20 novembre 2018 ; b) Sur le fond

Considérant que le 15 juillet 2013 les sociétés Delpharm holding, aux droits de laquelle vient aujourd’hui la société Delpharm industrie, et la société Kepler Corporate Finance, ci-après KCF, société de droit suisse spécialisée dans le conseil financier, ont signé une lettre de mission fixant les termes et conditions d’intervention de cette dernière dans le cadre d’un placement privé obligataire pour un montant de 90 millions d’euros environ; que cette lettre prévoyait, au titre des honoraires, une commission de succès ne pouvant être inférieure à 300 000 euros ainsi qu’une part de rémunération discrétionnaire; qu’il était prévu un droit de suite en cas de réalisation de l’opération financière moins d’un an après la résiliation de la lettre de mission; que dans le prolongement de cette lettre, la société BNP Paribas Asset management, dont la société Delpharm était cliente, et la société KCF ont conclu un accord de confidentialité le 30 août 2013 afin de permettre la communication sécurisée par celle-ci à la banque des informations recueillies sur la société Delpharm en vue de sa participation à l’opération de refinancement senior de 2013 ; que la société Delpharm ayant résilié la lettre de mission le 05 novembre 2013 après avoir souscrit à une émission obligataire de 40 millions d’euros par l’intermédiaire du fonds Novo, la société KCF, estimant que cette opération entrait dans le cadre de la lettre de mission, a tout d’abord saisi le président du tribunal de commerce de Nanterre aux fins de faire séquestrer divers documents en lien avec l’affaire puis, après avoir obtenu une ordonnance autorisant la recherche de copies de ces documents, a fait assigner la société Delpharm devant le tribunal de commerce de Paris pour obtenir, d’une part, la mainlevée du séquestre des documents saisis et, d’autre part, le payement de la somme de 322 000 euros; que par jugement du 19 septembre 2016, le tribunal a ordonné la mainlevée du séquestre, puis a statué au fond le 05 février 2018 dans les termes susvisés ;

Considérant que la société Delpharm critique le jugement en affirmant en premier lieu que la société KCF a manqué à ses obligations statutaires obligatoires du code monétaire et financier en agissant personnellement sans disposer du statut de prestataire de service d’investissement ou d’agent lié et est ainsi privée de son droit à rémunération au titre du droit de suite ; qu’elle soutient, en second lieu, que le droit de suite visé dans la lettre de mission n’est pas applicable à sa nouvelle opération organisée en 2014, que le fonds Novo 1 n’a pas été identifié originellement par la société KCF et que l’opération de 2014 ne pouvait être réalisée au mois de juillet 2014 mais l’a été le 17 novembre 2014, soit postérieurement à l’expiration du délai de douze mois prévu dans la lettre de mission, de sorte que la société KCF n’est pas fondée à réclamer une rémunération au titre du droit de suite; qu’elle conteste, en troisième lieu, sa condamnation au payement de dommages-intérêts pour avoir manqué sciemment à ses obligations de bonne foi à l’égard de la société intimée alors que celle-ci, sur qui pèse la charge de la preuve, ne démontre pas qu’elle a agi de mauvaise foi; qu’à titre subsidiaire, elle demande à la cour de juger que le payement intégral d’une commission de succès de 322 000 euros au titre du droit de suite correspond à des honoraires excessifs et disproportionnés au regard de ses diligences limitées ; que la société KCF objecte être bien fondée à exiger l’application du droit de suite contractuellement prévu par les conditions générales annexées à la lettre de mission pour s’être tout d’abord conformée au code monétaire et financier puisqu’il était précisé dans la lettre de mission qu’elle agirait en qualité de conseil financier exclusif de Delpharm et que sa mission se limitait donc à assister l’émetteur d’instruments financiers au stade préliminaire de la mise en place d’un placement

privé obligataire afin que celui-ci puisse ensuite réaliser lui-même l’opération; qu’elle estime que le droit de suite est applicable à l’opération effectuée en 2014, faisant observer, comme l’a rappelé le tribunal, que l’objectif du financement recherché n’est pas précisé dans la définition de l’opération, et que celle-ci a été réalisée auprès du fonds Novo qu’elle avait identifié et au cours de la période couverte par son droit de suite expirant le 13 novembre 2014, le placement privé obligataire ayant été finalisé dans le courant du mois de juillet 2014 ;

Considérant, ceci exposé, que la société Delpharm ne critique pas la validité de la lettre de mission dont elle a sollicité la nullité devant le tribunal mais conteste, au regard des articles alors applicables D.321-1, L.532-1 et L.545-1 du code monétaire et financier, son droit à rémunération alors qu’elle a réalisé un service d’investissement sans bénéficier d’un des deux statuts obligatoires pour ce genre d’opérations, n’étant titulaire d’aucun agrément conféré par les autorités de régulation française permettant de revendiquer la qualité de prestataire de service d’investissement habilité à fournir des services d’investissement et n’ayant pas davantage la qualité d’agent lié lui permettant d’offrir, au nom et pour le compte d’un autre prestataire de services d’investissement, la fourniture d’un service de placement non-garanti ;

Considérant que la lettre de mission, qui débute en ces termes, 'Delpharm (la 'Société') a bien voulu proposer à Kepler Corporate Finance (KCF) d’intervenir en qualité de conseil financier exclusif dans le cadre de la mise en place d’un placement privé obligataire pour un montant visé de 90 millions d’euros environ ('l’Opération') auprès, initialement, d’une liste restreinte d’investisseurs qui sera définie, en accord avec la société, postérieurement à la signature des présentes', décrit comme suit la mission de la société KCF :

'la société KCF assistera la Société ainsi qu’éventuellement ses autres conseils dans :

— la structuration et l’organisation du processus relatif à l’opération ;

— l’identification et la sollicitation des investisseurs potentiels (ci-après les 'investisseurs potentiels') ;

— l’organisation et le déroulement des réunions, négociations et échanges avec les investisseurs potentiels et le cas échéant avec leurs propres conseils ;

— l’assistance et les conseils sur les modalités et les conditions de l’Opération ;

— en liaison avec les autres conseils, la préparation de tous les documents, démarches et procédures nécessaires à l’opération.

En sa qualité de conseil, KCF apportera à la Société tous les soins requis par la diligence professionnelle et les usages de la place à l’exécution de sa mission ;

Il est entendu que, dans le cadre de l’Opération, KCF pourra être assistée par Kepler Chevreux si besoin', étant précisé que cette dernière société, anciennement dénommée Kepler Capital Markets, bénéficie de l’agrément pour fournir le service d’investissement de placement non garanti mais que la lettre de mission ne fait état de la part de cette société que d’une éventuelle assistance de la société KCF ;

Considérant que la mission de la société KCF telle que décrite ci-dessus consistait dans la seule fourniture de conseils et d’une assistance dans le cadre de la mise en place d’une opération réalisée par la société Delpharm; qu’elle ne nécessitait donc pas que la société KCF ait obtenu l’agrément visé à l’article L.532-1 du code monétaire et financier ; que par ailleurs, et contrairement aux allégations de la société appelante, il n’existe aucune confusion dans la lettre de mission entre les deux sociétés KCF et Kepler Chevreux ; que la société Delpharm doit donc être déboutée de sa demande tendant au rejet du droit à rémunération de la société KCF fondée sur la violation des dispositions du code

monétaire et financier ;

Considérant que la société Delpharm refuse également à la société KCF le droit à rémunération aux motifs que les modalités et les finalités de l’opération junior-BSA de 2014 étaient distinctes de celles de l’opération de refinancement senior de 2013 et que, antérieurement à l’identification du fonds Novo 1 par la société KCF, elle avait déjà identifié la société de gestion BNP Paribas AM pour ses potentiels investissements à venir et avait déjà été présentée à M. Z A-B, gérant principal du fonds Novo 1; qu’en outre, l’opération junior-BSA de 2014 a été réalisée postérieurement au délai de douze mois prévu par la lettre de mission ;

Mais considérant, sur le premier point, que la définition de 'l’Opération’ donnée dans la lettre de mission consiste dans la mise en place d’un placement privé obligataire pour un montant visé de 90 millions environ; que l’objectif du financement recherché n’est pas indiqué; qu’ainsi que l’a relevé le tribunal, si la commune intention des parties avait été de limiter la rémunération de la société KCF à la recherche d’un financement nécessaire au seul refinancement de la dette bancaire senior et mezzanine senior, cela aurait été précisé; que s’agissant du montant du placement, il n’est pas stipulé qu’il doit atteindre impérativement 90 millions mais que le montant 'visé’ est de cette somme 'environ’ ; que le financement de 40 millions obtenu en 2014 entrait bien dans le cadre de l’Opération ;

Que sur le second point, aucun des documents versés aux débats par la société Delpharm ne permet d’affirmer que lors de la réunion à laquelle cette société a participé avec des représentants de la BNP Paribas -BDDF-Financements structurés (BDDF-FS) le 06 février 2013, le fonds Novo lui a été présenté ; que ce n’est qu’après la signature, le 30 août suivant, de l’accord de confidentialité par la société KCF et la société BNP Paribas Asset management, dont le nom commercial est BNP-IP, que la société KCF a établi une liste d’investisseurs potentiels comprenant BNP-IP- Fonds Novo et Tikehau-Fonds Novo; qu’il apparaît ainsi que le fonds Novo par l’intermédiaire duquel la société Delpharm a souscrit à une émission obligataire de 40 millions le 17 novembre 2014 n’avait pas été identifié avant la signature de l’accord de confidentialité du 30 août 2013 ; que la société Delpharm écrit elle-même en page 23 de ses conclusions que la société KCF a effectué les diligences suivantes:(…) L’identification et la sollicitation d’investisseurs professionnels pour le compte de Delpharm, intéressés par la proposition d’investissement et les perspectives de retour sur cet investissement. Cette recherche a d’ailleurs donné lieu à l’identification de huit potentiels candidats, en visant la liste précitée établie par la société KCF et contenant le fonds Novo ;

Que sur le troisième point, la société Delpharm critique le jugement qui a retenu comme date à partir de laquelle a commencé à courir le délai d’un an durant lequel le droit de suite était applicable le 13 novembre 2013, date de réception de sa lettre de résiliation par la société KCF, alors que doit être retenue la date d’envoi de cette lettre, soit le 05 novembre ;

Mais considérant que faute par l’appelante de justifier de l’envoi de sa lettre de résiliation à la date mentionnée en-tête de cette lettre, soit le 5 novembre 2013, alors que s’agissant d’une lettre recommandée avec avis de réception il lui était facile de le démontrer, la cour retiendra comme le tribunal la date du 13 novembre 2013 ; que la société Delpharm critique également le jugement en ce qu’il a dit que l’opération avait été réalisée dès le mois de juillet 2014 alors qu’un simple accord de principe ne vaut pas acceptation définitive par le fonds Novo de l’offre de souscrire à l’émission obligataire et que la convention de souscription a été signée le 17 novembre 2014 ;

Considérant que l’article 7 des conditions générales annexées à la lettre de mission du 15 juillet 2013 et intitulé 'Maintien des commissions’ stipule que : dans le cas où l’Opération serait réalisée dans les 12 mois suivants la résiliation pour quelque cause que ce soit de la lettre de mission, la Société verserait à KCF des commissions visées à l’article 'honoraires et frais'.

Qu’ainsi qu’il a été rappelé ci-dessus, l’Opération consistait dans la mise en place d’un placement privé obligataire; qu’au terme de l’article D.321-1 du code monétaire et financier alors en vigueur, '(…) 7. Constitue le service de placement non garanti le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d’acquisition (…)' ; que l’opération est réalisée lorsque les investisseurs ont été identifiés et ont donné leur accord; qu’il ressort du power point du 05 septembre 2014 intitulé 'réunion Delpharm-Pool bancaire’qu’un accord avait été obtenu auprès du fonds Novo au mois de juillet 2014 pour l’émission d’un nouvel emprunt obligataire de 40 millions d’euros ; que cet accord n’a nullement été remis en cause avant le versement des fonds;

que le jugement sera dès lors confirmé en ce qu’il a dit que l’opération avait été réalisée dans le délai d’un an ouvrant droit au versement des commissions au titre du droit de suite ;

Considérant que la société Delpharm dément avoir manqué sciemment à son obligation de bonne foi en ne prévenant pas la société KCF de la reprise de pourparlers avec le fonds Novo puisque les modalités arrêtées de l’opération de refinancement Senior de 2013 étaient différentes de celles de l’opération Junior-BSA de 2014 ;

Mais considérant que l’article 7 des conditions générales prévoyait qu’en cas de réalisation de l’opération dans les douze mois suivants la réalisation, la société Delpharm s’engageait à aviser KCF, spontanément et sans délai, de toute réalisation ou conclusion de cette nature ; que malgré cet engagement, la société Delpharm s’est abstenue d’aviser la société KCF de la reprise des négociations avec le fonds Novo, investisseur qui avait été identifié par cette dernière, ce qu’elle ne pouvait méconnaître; que sa mauvaise foi est établie; que le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu la faute de la société Delpharm mais infirmé sur le montant des dommages-intérêts que le tribunal a octroyés à la société KCF, la somme de 5000 euros réparant suffisamment le préjudice subi par celle-ci ;

Considérant qu’à titre subsidiaire la société Delpharm sollicite la réduction de la commission de succès en arguant du peu de diligences effectuées par la société KCF ;

Considérant que l’article 3 de la lettre de mission stipulait qu’en rémunération de sa mission, 'la Société versera à KCF les commissions suivantes :

— une commission de succès (la 'commission de succès'), qui sera de 11,5 points de base hors taxe par année d’échéance des montants bruts levés dans le cadre de l’opération, payable au jour de la clôture de l’opération et prélevée directement sur les montants levés. En tout état de cause, en cas de résiliation de l’opération, la commission de succès sera au minimum de 300.000 (trois cent mille) euros;

— une part de rémunération discrétionnaire (la 'commission discrétionnaire') (…)' ;

Que la société Delpharm a reconnu dans ses conclusions que la société KCF avait accompli les diligences suivantes :

— structuration et organisation du processus relatif à l’opération de refinancement senior de 2013 au cours de quelques courtes réunions de travail notamment les 6 septembre et 9 octobre 2013 dans les locaux de KCF au cours desquelles ses équipes relataient l’avancement des missions réalisées ;

— identification et sollicitation d’investisseurs professionnels pour son compte, intéressés par la proposition d’investissement et les perspectives de retour sur cet investissement;

— recherche d’investisseurs n’ayant pas vocation à intervenir au quotidien dans sa gestion mais seulement de souscrire au plus grand nombre d’obligations offertes et dont les caractéristiques avaient été déterminées préalablement par elle ;

— assistance et conseils sur les modalités et les conditions de l’Opération de refinancement Senior de 2013 notamment par la production d’un teaser et d’un info memorandum à destination des investisseurs potentiels le 7 octobre 2013 ;

Qu’à ces diligences s’ajoute l’élaboration d’une note d’analyse détaillée de 27 pages en date du 17 septembre 2013 ; que ces diligences ont permis l’identification du fonds Novo comme souscripteur et la réalisation de l’Opération ; qu’il est établi de surcroît que la société KCF n’a pu poursuivre sa mission en raison de la mauvaise foi de la société Delpharm qui ne l’a pas informée de la reprise des négociations avec le fonds Novo empêchant ainsi cette société de poursuivre sa mission et de percevoir, outre la commission de succès, la part de rémunération discrétionnaire visée à l’article 3 intitulé 'honoraires et frais’ de la lettre de mission ; qu’il suit que la société Delpharm sera déboutée de sa demande de réduction de la commission de succès;

Et considérant qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Delpharm à payer à la société KCF la somme de 50 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile sans qu’il y ait lieu d’allouer à l’intimée une indemnité complémentaire à ce titre; que la demande formée du même chef par la société Delpharm sera rejetée ;

PAR CES MOTIFS :

La cour,

DÉBOUTE la société Kepler Corporate Finance de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture ;

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société Delpharm Holding à payer à la société Kepler Corporate Finance la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant ;

CONDAMNE la société Delpharm Holding à payer à la société Kepler Corporate Finance la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

DÉBOUTE la société Delpharm Holding de sa demande de réduction des honoraires correspondant à la commission de succès ;

REJETTE toute autre demande ;

CONDAMNE la société Delpharm Holding aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

C. BURBAN E. Y