REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 18 NOVEMBRE 2021

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05696 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDLUB

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 15 Mars 2021 – Président du TC de PARIS – RG n° J202100008

APPELANT

Monsieur H D

en qualité de président de la SAS CHESTONE FRANCE et de la SAS IMMOBILIERE FDN

né le […] à […]

9 Place Henri-Barbusse

[…]

Représenté par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représenté par M^e Jordan ILLOUZ, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMES

Monsieur I A commissaire aux comptes

N° SIRET : 348 893 868

CIDES 15 A, Marché d’intérêt national, SP 1 Lille

[…]

S.A.R.L. CABINET R.G.

N° SIRET : 515 248 177

[…]

[…]

Représentés par M^e H REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050, avocat postulant

Représentés par M^e Georges DE MONJOUR, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

S.A.S. CHESTONE FRANCE

N° SIRET : 343 251 112

78 avenue Raymond-Poincaré

[…]

S.A.S. IMMOBILIERE FDN

N° SIRET : 483 084 216

[…]

[…]

Représentées par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représentées par M^e Jordan ILLOUZ, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE

Monsieur Y E

en qualité de président de la SAS IMMOBILIERE FDN

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représenté par M^e Jordan ILLOUZ, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 octobre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

Exposé des faits et de la procédure

La société CHESTONE France anciennement société MASSENA est la société holding de 21 autres sociétés dont la société IMMOBILIERE FDN.

Les actionnaires de la société CHESTONE France sont monsieur J E et ses trois enfants: X, Y et Z.

Monsieur H D était président des deux sociétés.

Monsieur Y E, en cours d’instance, a été nommé président de la société IMMOBILIERE FDN.

La société CHESTONE France a, depuis 1988, pour commissaire aux comptes Monsieur A dont le mandat expire le 31.12.2021.

La société IMMOBILIERE FDN a, depuis 2009, pour commissaire aux comptes le cabinet RG dont le mandat expire le 31.12.2022.

Le cabinet RG a pour associé-gérant Monsieur A.

Les autres sociétés du groupe n’ont pas de commissaire aux comptes.

Le groupe MASSENA a été victime de détournements de fonds opérées par le paiement de fausses factures pour un montant global estimé a minima à 2.496.568 euros sur une période de 16 ans et concernant les sociétés CHESTONE France et IMMOBILIERE FDN de 350.000 euros sur 16 ans.

En 2015 et 2016 ce système de fausses factures a concerné les sociétés CHESTONE France pour 4 fausses factures pour environ 30.000 euros: 2 en 2015 et 2 en 2016 et IMMOBILIERE FDN pour environ 140.000 euros, pour 13 fausses factures: 9 en 2015 et 4 en 2016.

Cette fraude a été mise en oeuvre par M^me B recrutée initialement par la SA MASSENA devenue CHESTONE France en qualité d’assistante de direction qui s’est vue ensuite confier la direction de différente sociétés du groupe dont elle a été nommée mandataire sociale, et par Monsieur C salarié de la société d’expertise comptable DILIGENTIA à qui la comptabilité des sociétés du groupe MASSENA avait été confiée.

Considérant que les détournements n’avaient pu prospérer qu’en raison des graves manquements des commissaires aux comptes des sociétés CHESTONE France et IMMOBILIERE FDN les sociétés, Monsieur D pris en sa qualité de président de la société CHESTONE France et en sa qualité de président de la société IMMOBILIERE FDN a fait assigner, par actes d’huissier du 15.07.2020 la SARL CABINET RG et Monsieur A devant le tribunal de commerce de PARIS en la forme des référés pour obtenir le relèvement des fonctions des commissaires aux comptes de chaque

société compte tenu des carences et des négligences manifestes des commisaires aux comptes, et ce en présence des deux sociétés appelées en intervention forcée.

Par ailleurs une instance au fond en responsabilité professionnelles des commissaires aux comptes a été engagée par 9 sociétés du groupe MASSENA par actes d’huissier délivrés le 3.05.2019 devant le tribunal judiciaire de LILLE.

Cette instance est pendante.

Par ordonnance en date du 15.03.2021 intitulée à tort ordonnance de référé en lieu et place de jugement rendu en procédure accélérée au fond, le tribunal de commerce de PARIS a:

— rejeté la demande de Monsieur D pris en sa qualité de président de la société CHESTONE France et IMMOBILIERE FDN que le cabinet RG soit relevé de son mandat de commissaires aux comptes de la société IMMOBILIERE FDN et Monsieur I A relevé de son mandat de commissaire aux comptes de la société CHESTONE France

— rejeté la demande de Monsieur D pris en sa qualité de président des sociétés CHESTONE France et IMMOBILIERE FDN que soit ordonné au greffe du tribunal de commerce de Paris d’informer le Haut Conseil du Commissarait aux comptes de la décision

— condamné Monsieur D es qualité de président des sociétés CHESTONE et IMMOBILIERE FDN à payer à chacun des défendeurs la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Monsieur D en sa qualité de président des deux sociétés a relevé appel le 24.03.2021.

Monsieur Y E est intervenu volontairement à l’instance d’appel en qualité de président de la société IMMOBILIERE FDN.

Aux termes de leurs conclusions signifiées par voie électronique le 5/10/2021, ils demandent:

sur le fondement des articles L 823-7, L 823-9 et R 823-5 du code de commerce

A 823-1 et suivants du code de commerce correspondant aux normes d’exercice professionnel relatives aux modalités d’exercice de la mission du commissaire aux comptes:

— de déclarer Monsieur D recevable en son appel, Monsieur Y E recevable en sa qualité d’intervenant volontaire et en tant que tel d’appelant et recevables tous les deux en leurs demandes

— y faisant droit et statuant à nouveau sur la demande de relèvement des commissaires aux comptes de leurs fonctions

— de juger qu’une faute grave du commissaires aux comptes est de nature à entrainer le relèvement de ses fonctions sans qu’il ne soit nécessaire d’établir sa mauvaise foi ou son incurie

— de juger que la société CABINET RG et Monsieur A devaient dans le cadre de l’évaluation du risque d’audit inhérente à la démarche d’audit, évaluer les faiblesses du contrôle interne des entités controlées ainsi que le risque de fraude qu’elles encourraient,

— de juger que la société CABINET RG et Monsieur A n’ont pas identifié les faiblesses du contrôle interne des entités contrôlées résultant de l’impossibilité structurelle, à laquelle elles étaient confrontées, de mettre en place de quelconques procédures de contrôle interne;

— de juger que la société CABINET RG et Monsieur A n’ont pas évalué le risque de fraude encouru par les entités contrôlées;

— de juger que les entités controlées encourraient un risque de fraude que la société CABINET RG et Monsieur A auraient dû en praticien normalement diligent identifier qu’ils l’avaient évalué;

— de juger que la réalisation de contrôles de substance adaptés au risque de fraude et aux faiblesses du contrôle interne aurait immédiatement permis à la société CABINET RG et à Monsieur A d’identifier la fraude commise au préjudice des entités contrôlées,

— de juger que les détournements opérés au préjudice des entités contrôlées constituent des anomalies comptables significatives et que la société CABINET RG et Monsieur A ne justifient d’aucunes diligences relatives à la détermination d’un seuil de signification des anomalies comptables correspondant aux détournements

— de débouter la société CABINET RG et Monsieur A de leur demande visant à faire rejeter des débats le rapport établi part le cabinet de conseils financiers indépendant K L produit par les appelants aux termes de leur pièce n°41,

— en conséquence

— de juger que la société CABINET RG et Monsieur A ont commis des manquements à leurs obligations professionnelles qui, en toute hypothèse, confinent à la mauvaise foi ou à l’incurie

— de juger que les manquements de la société CABINET RG et Monsieur A à leurs obligations professionnelles ont permis la perpétuation des détournements

— de réformer le jugement -improprement qualifié d’ordonnance de référé- du président du tribunal de commerce de PARIS du 15.03.2021:

* en ce qu’il a notamment jugé dans ses motifs que Monsieur D ne rapporte ni la preuve des fautes du cabinet RG et de Monsieur A, ni la preuve que ces fautes seraient suffisaments graves pour fonder la demande de relèvement de leur fonction de commissaire aux comptes,

* et a en conséquence rejeté dans son dispositif:

° la demande de Monsieur D pris en sa qualité de président de la société CHESTONE et IMMOBILIERE FDN que le cabinet RG soit relevé de son mandat de commissaires aux comptes de la société IMMOBILIERE FDN et Monsieur I A relevé de son mandat de commissaire aux comptes de la société CHESTONE France

° la demande de Monsieur D pris en sa qualité de président des sociétés CHESTONE France et IMMOBILIERE FDN que soit ordonné au greffe du tribunal de commerce de Paris d’informer le Haut Conseil du Commissarait aux comptes de la décision

— statuant à nouveau:

— de relever la société RG de son mandat de commissaire aux comptes au sein de la société IMMOBILIERE FDN et Monsieur A de son mandat de commissaire aux comptes au sein de la société CHESTONE FRANCE

— d’ordonner au greffe du tribunal de commerce de Paris d’informer le Haut Conseil du Commissarait aux comptes de la décision et de lui adresser une copie du jugement conformément au termes de

l’article R 823-6 du code de commerce

- sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance

— de juger que la condamnation de Monsieur D au paiement des frais irrépétibles et aux dépens afférents à la première instance est mal fondée

— en conséquence de réformer le jugement en ce qu’il a condamné Monsieur D es qualité de président des sociétés CHESTONE et IMMOBILIERE FDN à payer à chacun des défendeurs la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens

— et statuant à nouveau de condamner in solidum la société CABINET RG et Monsieur A à payer à chacune des entités contrôlées, représentées respectivement par Monsieur D et Monsieur E la somme totale de 60.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Ils exposent que la faute justifiant le relèvement n’étant pas définie par la loi la jurisprudence a retenu que le relèvement est justifié dès lors qu’il y a inexécution ou mauvaise exécution de la mission, c’est à dire toutes les fois qu’il y a une insuffisance de sérieux, un défaut de vigilance et une négligence professionnelle du commissaire aux comptes, que constitue ainsi un manquement l’inexistence ou l’insuffisance d’investigations qui si elles avaient été effectuées par un CAC normalement diligent auraient permis de détecter les anomalies comptables et/ou financières engendrées par des détournements ou tout autre procédé frauduleux: aucun recoupement, aucune diligence permettant d’obtenir des éléments probants suffisants et appropriés pour fonder son opinion sur les comptes de la société, aucun opération de circularisation, que la condition de mauvaise foi n’est pas exigée, que si il fallait retenir la condition de faute qualifiée pour relever le CAC de leurs fonctions il conviendra de juger leurs manquements à l’aune de l’incurie.

Ils concluent au rejet de la demande des CAC de voir écarter le rapport d’K L au motif de la violation du principe du contradictoire en exposant que les intimés ot disposé de 4 semaines entre le 6 septembre 2021 et le 7.10.2021 pour répondre aux conclusions dudit rapport.

Ils exposent que les CAC ne peuvent se réfugier derrière leur obligation de moyen qu’à la condition de justifier de s’être préalablement conformé à la stricte démarche d’audit et d’y avoir employé tous les moyens et toutes les diligences requises par les NEP, normes d’exercice professionnel, qui ont été homologuées par arrêté et ont ainsi une valeur réglementaire, qu’ainsi la démarche d’audit doit respecter une stricte méthodologie qui consiste dans le fait:

— de prendre connaissance de l’entité et de son envIronnement afin d’évaluer le risque inhérent,

— puis de prendre connaissance des éléments du contrôle interne pertinents pour l’audit afin d’évaluer le risque lié au contrôle qui consiste dans le fait qu’une anomalie significative ne soit ni prévenue, ni détectée par le contrôle interne de l’entité,

— et enfin de mettre en place des techniques de contrôle adaptés à l’entreprise.

Ils soutiennent que:

*les CAC ont été défaillants et négligents dans l’évaluation du risque d’audit puisque:

— ils ont fait une analyse erronée de l’activité et du fonctionnement des sociétés: en effet les CAC prétendent que les sociétés IMMOBILIERE FDN et CHESTONE FRANCE ont pour

activité la gestion de portefeuilles titres, la gestion de fonds et la prise de participation dans des foncières immobilières alors que la société IMMOBILIERE FDN a pour activité principale la location directe de biens immobiliers dont elle est propriétaire, avec comme revenus principalement les loyers versés et comme charges principalement des charges locatives et des charges d’entretien et de réparation et que la société CHESTONE FRANCE a une activité de relocation immobilière présentant donc les mêmes caractéristiques de revenus et de charges que la société IMMOBILIERE FDN,

— les CAC n’ont pas fait une analyse de l’organisation des sociétés caractérisée par l’externalisation de toutes les tâches, externalisation qui se reflète dans la comptabilité et qui a pour conséquence que le suivi adminstratif et financier ne nécessitait la présence que d’une seule personne M^me B qui était également le seul dirigeant, sans contre pouvoir ce qui accentuait le risque de fraude et rendait impossible toute procédure de contrôle interne

— que cette mauvaise évaluation des activités et de l’organisation des sociétés a eu pour conséquence une inadaptation des contrôles en ce que les CAC n’ont réalisé aucun controle sur les postes financiers pertinents et alors que les fausses factures ont affecté justement ces postes financiers

* que les CAC n’ont pas évalué le risque de fraude alors que cette évaluation est indispensable ne serait ce que pour intégrer, dans l’évaluation du risque d’audit, le risque de contournement des procédure de contrôle interne, particulièrement lorsque le dirigeant est l’investigateur ou le complice de la fraude, et qu’ils ne justifient d’aucunes diligences concernant cette étape de la démarche d’audit alors qu’il résulte du rapport de K L que le risque de fraude du dirigeant sur le cycle achats et dettes fournisseurs est d’autant plus élevé en présence des faits suivants: absence de séparation des tâches, absence de partage des pouvoirs bancaires, utilisation fréquente de chèques comme moyens de paiement, comme en l’espèce

* que les CAC ne justifient d’aucune diligence dans l’évaluation du risque de fraude, que la fraude a été découverte par une comptable salariée de Diligentia ce qui prouve qu’elle était décelable en juillet 2016, que pour déterminer l’existence de diligences il convient d’examiner le dossier de travail de l’exercice 2015,que celui ci devrait contenir ainsi les notes de synthèse récapitulant l’ensemble des diligences que les CAC sont tenus d’effectuer, et les notes de conclusions des CAC relatives aux enregistrement des achats et des dettes fournisseurs, que ces documents ne sont pas dans les dossiers de travail pour l’exercice 2015 des deux sociétés démontrant que les diligences n’ont pas été effectuées

— que si elles avaient été effectuées les CAC auraient identifié un risque de fraude fort du fait de l’impossibilité structurelle de séparation des tâches en présence d’un seul salarié également dirigeant unique et l’impossibilité structurelle correlative de partage des pouvoirs bancaires, une utilisation fréquente des chèques comme moyens de paiement, et la situation de huis clos permanente dans laquelle se sont trouvés M^me B et Monsieur C ce dernier étant détaché dans les locaux du groupe MASSENA pendant près de 20 ans

— que l’analyse des CAC d’un contrôle interne renforcé par l’intervention de DILIGENTIA cabinet d’expertise comptable indépendant ne leur permet pas de s’exonérer de leur obligation d’évaluer le risque de fraude

— que les CAC n’ont pas ou mal évalué le controle interne c’est à dire au sein de l’entreprise l’ensemble des politiques et procédues mises en oeuvre en vue d’assurer une gestion rigoureuse et efficace de ses activités, que la NEP impose ainsi aux CAC de prendre connaissance des éléments suivants: l’environnement de contrôle, les moyens mis en place par l’entité pour identifier les risque liés à son activité et leur incidence sur les comptes et pour définir les actions à mettre en oeuvre en réponse à ces risques, les procédure de contrôle interne en place et les principaux moyens mis en oeuvre pour s’assure du bon fonctionnement du contrôle interne.

Ils concluent que les CAC ont mis en place des contrôles inadaptés qui ont directement causé la perpétuation des détournements, qu’ils n’ont pas en particulier correctement évalué la faiblesse du contrôle interne pour mettre en place les bons outils de contrôle s’agissant de la demande de confirmation des tiers et la circularisation des fournisseurs ainsi que le contrôle des immobilisations corporelles, que cette circularisation des fournisseurs aurait du s’imposer dans la mesure où l’analyse de comptabilité de la société CHESTONE FRANCE a fat apparaitre une augmentation considérable des dettes fournisseurs entre 2014: 61.000 euros, et 2015: 304.000 euros, que concernant la société IMMOBILIERE FDN le plus important fournisseur en 2015 representait 20% des dépenses fournisseurs et c’est l’en-tête de ce fournisseur qui a été utilisé pour l’émission de 5 fausses factures pour un montant de 74.988 euros de fonds détournés.

Ils soulignent que les montants frauduleusement détournés sont significatifs: en moyenne 22.000 euros par an sur 16 ans pour chaque société.

Enfin ils font valoir que l’action en responsabilité professionnelle engagée engendre un inévitable antagonisme d’intérêts entre le CAC et les sociétés et qu’il a été jugé qu’il est ainsi légitime que l’accès aux comptes de la société mandante leur soit fermé.

Aux termes de leurs conclusions signifiées par voie électronique le 22.09.2021 le CABINET RG et Monsieur A demandent à la cour:

— de déclarer irrecevables les conclusions n°2 et les pièces signifiées le 3 et 6 septembre 2021 par Monsieur D es qualité

— et subsidiairement si les conclusions n°2 n’étaient pas écartées de déclarer irrecevable et rejeter des débats la pièce 41 rapport K L et d’ordonner la cancellation de tous les passages des conclusions n°2 faisant référence à ce projet de rapport et/ou qui fondent leurs développements sur le projet de rapport amiable

— en tout état de confirmer l’ordonnance du tribunal de commerce

— statuant sur l’appel et les demandes de Monsieur D es qualités

— de dire et juger que Monsieur D es qualités n’établit aucun manquement de Monsieur A et du cabinet RG à leurs obligations de nature à justifier le relèvement de leurs fonctions de commissaires aux comptes de la société CHESTONE FRANCE et IMMOBILIERE FDN

— de débouter Monsieur D es qualité de l’ensemble de ses demandes

— en tout état de cause de condamner Monsieur D es qualités à leur verser la somme de 10.000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

et aux dépens.

Ils concluent au rejet du rapport de K L qui a été établi en 5 mois et qui a été produit début septembre, ce qui ne leur permet pas de préparer leur défense en obtenant un rapport ou avis d’un expert indépendant alors que les conclusions des appelants sont principalement fondées sur ce rapport. Ils font valoir qu’un tel expert aurait pu être désigné dans le cadre de l’instance engagée devant le TJ de Lille. Ils soutiennent que le rapport est irrecevable car il n’a pas été établi contradictoirement et le contestent sur le fond dans la mesure où la preuve n’est pas établi qu’il a été rédigé par des CAC, étant précisé que la lettre de mission n’a pas été produite et que les éléments sur la bae desquels il a été rédigé n’ont pas été précisés.

Ils soutiennent que l’action en relèvement ne peut prospérer:

— qu’à la condition de démontrer une faute qualifiée du commissaire aux comptes c’est à dire d’une particulière gravité et qui confine à l’intention de nuire, ne permettant pas le maintien du commissaire aux comptes dans ses fonctions

— qu’à la condition que l’action ne soit pas engagée trop tardivement par rapport à la date à laquelle les fautes qualifiées reprochées au CAC ont été découvertes.

Ils concluent que la découverte d’anomalies significatives ne constitue pas en soi la démonstration de la responsabilité du CAC, qu’en l’espèce les appelants ne démontrent pas l’existence d’une faute qualifiée, que par ailleurs ils ont engagé leur action tardivement, et que celle ci est irrecevable, qu’il s’agit d’une tentative d’instrumentalisation au regard de la procédure engagée à Lille.

Ils font valoir que la fraude se caractérise en l’espèce par un système de fausses factures sur une durée de 16 ans et sur 22 sociétés, les fausses factures étant d’un montant faible, que s’agissant des sociétés dont ils ont la charge il s’agit de 4 factures sur 2 ans pour CHESTONE et de 13 factures sur deux ans pour IMMOBILIERE FDN, que la fraude a été organisée avec l’aide du salarié du cabinet d’expertise comptable alors que l’intervention d’un cabinet d’expertise comptable chargé d’établir la comptabilité était gage d’indépendance et d’absence de lien de subordination à l’égard des sociétés CHESTONE France et Immobilière FDN.

Ils concluent que Monsieur D dénature les obligations du CAC dans le cadre de la NEP 240 en demandant à ceux ci d’appliquer des processus qui ne se justifient selon la NEP que si préalablement le CAC a identifié un risque de fraude, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, qu’en effet ils n’ont pas identifié de risques de fraudes par la direction car le contrôle interne était renforcé par l’intervention d’un cabinet d’expertise comptable qui constitue un gage important de fiabilité du contrôle interne, dans la mesure où cela assurait une séparation des tâches.

Ils soulignent qu’un autre salarié de la société d’expertise comptable intervenait, M^me F, et que M^me B n’avait donc pas un seul interlocuteur, que pour autant M^me F n’a découvert la fraude qu’en 2016 en voyant passer une facture établie au non de la société qui l’emploie, DILIGENTIA, qu’elle a trouvé suspecte, ce dont elle a fait part à sa société.

Ils exposent que les deux sociétés ont une activité de gestion de portefeuilles de titres, la gestion de fonds et la prise de participation dans des foncières immobilières et que les contrôles qu’ils ont opéré ont donc porté principalement sur les immobilisations, les immobilisations financières et les opérations financières et qu’ils ont adressé des demandes de circularisation auprès des banques pour vérifier les soldes des comptes bancaires, qu’ils versent aux débats les diligences accomplies concernant les zones à risque, que la demande de confirmation d’un tiers n’est pas une diligence obligatoire, qu’en outre en l’espèce les comptes fournisseurs par lesquels transitaient les détournements étaient peu nombreux et ne correspondaient pas aux 11 principaux fournisseurs de la société MASSENA ou Immobilière FDN

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’intervention volontaire de Monsieur E

Monsieur E en qualité de nouveau président de la société FDN Immobilier est intervenu volontairement à l’instance et il convient de déclarer recevable son intervention volontaire.

Sur la nature de la décision rendue

La décision dont appel a été qualifiée d’ordonnance de référé alors qu’elle a été rendue par le tribunal

selon la procédure accélérée au fond et doit donc être qualifiée de jugement.

Il convient donc d’infirmer la décision et de dire que la décision rendue est un jugement rendu selon la procédure accélérée au fond.

Sur la demande de rejet du rapport de K L et des conclusions déposées par les appelants suite à la communication de ce rapport

Le rapport de K L daté du 2.09.2021 a été communiqué dès le 3.09.2021. Des conclusions ont été signifiées par les appelants le même jour se fondant en partie sur ledit rapport.

Les intimés soutiennent aujourd’hui que ce rapport a été établi et communiqué tardivement au regard de la date de l’engagement de la présente procédure et concluent à la violation du principe du contradictoire.

Cependant ce rapport a été commandé en avril 2021 à l’évidence pour soutenir l’appel formé contre l’ordonnance rendue le 15.03.2021 et ce titre il ne peut etre retenu qu’il a été diligenté tardivement.

Il a par ailleurs été communiqué dès son établissement.

L’ordonnance de clôture initialement fixée au 9.09.2021 a été reportée à deux reprises pour permettre aux intimés d’en prendre connaissance et de répondre.

Ceux ci avaient donc toute possibilité de critiquer celui ci, ce qu’ils ont d’ailleurs fait dans leurs dernières conclusions, étant précisé que ce rapport, qui n’est pas un rapport judiciaire et qui n’a pas été établi contradictoirement, ce dont conviennent les parties, n’a pas la force d’un rapport d’expertise judiciaire, constitue un élément de preuve comme les autres pièces du dossier et peut à ce titre être utilement critiqué dans le cadre des écritures établies et par d’autres pièces versées aux débats.

Par ailleurs les intimés ont établi des conclusions en réponse aux conclusions des appelants fondées sur ce rapport, et ont pu ainsi critiquer utilement tant le rapport que les conclusions déposées après sa communication, démontrant ainsi que le principe du contradictoire a été respecté dans le cadre d’une procédure d’urgence puisque s’agissant d’une procédure accélérée au fond.

En conséquence il ne convient pas de déclarer irrecevables les conclusions n°2 et les pièces signifiées le 3 et 6 septembre 2021 par Monsieur D es qualités.

Sur la demande de révocation

L’article L 823-7 du code de commerce dispose qu' en cas de faute ou d’empêchement, les commissaires aux comptes peuvent, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, être relevés de leurs fonctions avant l’expiration normale de celles-ci, sur décision de justice, à la demande de l’organe collégial chargé de l’administration, de l’organe chargé de la direction, d’un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5% du capital social, du comité d’entreprise, du ministère public ou de l’Autorité des marchés financiers pour les personnes faisant publiquement appel à l’épargne et entités.

L’article R 823-5 du code de commerce dispose que la demande de récusation ou de relèvement de fonctions est formée contre le commissaire aux comptes et la personne ou l’entité auprès de laquelle il a été désigné.

En l’espèce Monsieur D alors président de la société CHESTONE FRANCE et de la société IMMOBILIERE FDN a engagé une procédure pour voir relever de leurs fonctions:

— Monsieur A commissaire aux comptes de la société CHESTONE France

— le cabinet RG commissaire aux comptes de la société IMMOBILIERE FDN

soutenant l’existence de manquements de leur part dans la mise en oeuvre de leur mission de commissaire aux comptes ayant permis aux détournements de fonds de prospérer pendant 16 ans.

Lesdits détournements ont été découverts en juillet 2016, par une comptable salariée du groupe DILIGENTIA qui intervenait depuis 2010 dans la société aux côtés de Monsieur G également comptable salarié de la société DILIGENTIA et détaché à temps complet auprès du groupe CHESTONE. Celle ci a constaté des incohérences concernant certaines factures.

L’action en relèvement trouve son fondement dans l’impossibilité pour les dirigeants de la société de voir un commissaire aux comptes ayant commis des fautes dans l’exercice de sa mission au détriment de la société, poursuivre ladite mission au regard de la gravité des fautes qui conduisent à une perte de confiance.

Il ressort de la jurisprudence que pour justifier le relèvement doit être caractérisée une faute d’une gravité telle qu’elle aboutit à détruire la confiance placée par la société en son commissaire aux comptes en tant que juge des comptes.

A ce titre il a déjà été jugé par la présente cour que des griefs trop anciens sont impropres à motiver une demande de relèvement.

En l’espèce s’agissant de la société IMMOBILIERE FDN le cabinet RG a été reconduit comme commissaire aux comptes lors de l’assemblée générale du 12.06.2017, soit postérieurement de 11 mois à la découverte des détournements opérés et à une date où l’ampleur de ceux ci avait donc pu être sinon établie de façon précise, tout du moins circonscrite dans leur ampleur.

C’est donc en pleine connaissance de cause du système de fausses factures mis en oeuvre que les associés de la société ont mandaté de nouveau le commissaire aux comptes en fonction depuis 2009 soit sur la période au cours desquelles une partie des détournements avait eu lieu.

Monsieur D est donc mal venu à soutenir aujourd’hui l’existence de fautes du commissaire aux comptes justifiant le relèvement de celui ci compte tenu de la perte de confiance entrainée par les fautes supposées commises par le commissaire aux comptes, au regard du renouvellement du mandat effectué en 2017 qui démontre qu’à cette date, en pleine connaissance de l’ampleur des malversations opérées, les associés n’ont pas estimé que la poursuite de la collaboration avec le cabinet RG était impossible.

S’agissant de Monsieur A son mandat de commissaire aux comptes de la société CHESTONE France avait été renouvelé en 2015, soit antérieurement à la découverte des détournements de fonds.

La demande de relèvement n’a cependant été engagée que le 15.07.2020 soit au cours de la 5^e et avant-dernière année de fonctions de Monsieur A dont le mandat expire le 31.12.2021.

Le dirigeant de la société CHESTONE France, informé de l’existence des détournements depuis 2016, n’a donc pas jugé utile de solliciter le relèvement des fonctions du commissaire aux comptes pendant plus de 4 ans démontrant par la même qu’il continuait à faire confiance à celui ci dans le cadre de la mission qui lui était confiée.

Aucune pièce n’est versée aux débats rapportant la preuve de la découverte en 2020 de nouveaux éléments à même de caractériser la perte de confiance que la découverte des détournements en 2016

n’avait pas entrainé. En effet la demande de Monsieur D n’est fondée à ce jour que sur l’existence des détournements découverts en 2016.

En conséquence la demande présentée plus de 4 ans après la découverte des faits de détournement, détournement qui est le fondement des fautes alléguées du commissaire aux comptes dans la réalisation de sa mission, apparait tardive et doit être rejetée.

La décision du tribunal de commerce sera donc confirmée.

Il est inéquitable de laisser le cabinet RG et Monsieur A supporter les frais irrépétilbes engagés pour assurer leur défense devant la cour d’appel et Monsieur D appelant de la décision de première instance, bien qu’ayant été remplacé dans les fonctions de mandataire social de la société FDN Immobilier par Monsieur E, est condamné à régler à chacun des intimés la somme de 2000 euros.

Les dépens sont mis à la charge de l’appelant et de l’intervenant volontaire.

PAR CES MOTIFS

Déclare recevable l’intervention volontaire à la procédure de Monsieur Y E es qualités de président de la société FDN Immobilier

Infirme l’ordonnance rendue le 15.03.2021 en ce qu’elle est qualifiée d’ordonnance de référé

Et statuant à nouveau qualifie la décision rendue de jugement rendu selon la procédure accélérée au fond

Confirme la décision rendue par le tribunal de commerce le 15.03.2021 en toutes ses autres dispositions

Et y ajoutant

Condamne monsieur H D à payer à Monsieur A et à la SARL CABINET RG la somme de 2000 euros à chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Monsieur H D et Monsieur Y E aux dépens de la procédure d’appel.

La greffière La présidente