Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 17 MARS 2021

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/12956 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6YAQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Avril 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F17/03550

APPELANT

Monsieur G-H X

[…]

[…]

Représenté par M^e Lucile AUBERTY JACOLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J114

INTIMEE

SAS TRANSFERTPRO

[…]

[…]

Représentée par M^e G-baptiste VIENNE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0030

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marie-Antoinette COLAS, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre

Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 17 décembre 2020

Madame Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 17 décembre 2020

Greffier, lors des débats : M. Julian LAUNAY

ARRET :

— Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre et par Monsieur Julian LAUNAY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur X a été recruté par la société Transfertpro, en qualité de « Directeur Commercial », suivant un contrat de travail à durée indéterminée en date et à effet au 2 novembre 2016, et ce, en tant que cadre, position 3.3, coefficient 270 de la convention collective.

Par lettre du 24 février 2017, la société a convoqué Monsieur X pour le 8 mars 2017à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Une mise à pied à titre conservatoire lui a été également notifiée le même jour, soit le 24 février 2017.

La société Transfertpro a notifié à Monsieur X son licenciement pour faute grave suivant une lettre recommandée avec accusé de réception du 13 mars 2017.

A la date de son licenciement, Monsieur X comptait alors 4 mois d’ancienneté.

Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes, le 10 mai 2017 de plusieurs prétentions relatives à un harcèlement notamment.

Par jugement rendu le 9 avril 2018, le conseil de prud’hommes l’a débouté de l’ensemble de ses prétentions.

Monsieur X , ayant constitué avocat, a interjeté appel du jugement par une déclaration d’appel transmise au greffe de la cour d’appel de Paris par le réseau privé virtuel des avocats le 13 novembre 2018.

Par des écritures transmises par le réseau privé virtuel des avocats, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits et des moyens développés, Monsieur X conclut à l’infirmation du jugement entrepris, demande à la cour :

*d’ordonner la communication du code RIO attaché à l’abonnement téléphonique correspondant au numéro 06.87.59.29.24 et assurer le transfert du numéro à son profit sous astreinte de 500 € par jour de retard,

statuant à nouveau de:

* condamner en conséquence la société Transfertpro à lui verser :

' 40.000 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 4.000 € au titre des congés payés afférents ;

' 5.846,25 € au titre de la période de mise à pied ;

' 584,62 € au titre des congés payés afférents ;

' 60.000 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif ;

' 40.000 € à titre d’indemnité pour licenciement vexatoire ;

' 3.000 € à titre de rappel de salaires pour les mois de septembre et octobre 2016 ;

' 300 € au titre des congés payés afférents ;

' 60.000 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

* ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 500 € par jour de retard ;

* condamner la société Transfertpro à lui verser une somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Par des écritures transmises par le réseau privé virtuel des avocats, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits et des moyens développés, la société Transfertpro sollicite la confirmation du jugement entrepris et réclame 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture a été prononcée lors de l’audience de fond, avant l’ouverture des débats.

MOTIFS

Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé ;

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé,par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l’embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Encore faut il que soit établi le caractère intentionnel de l’abstention en cause.

Monsieur X soutient avoir accompli un certain nombre de diligences au profit de son employeur avant son embauche et ce, pendant plusieurs semaines.

Il fait notamment état non seulement de sa participation à l’activité de la société avec des responsables de l’entreprise mais aussi avec des clients et des fournisseurs. Il cite plus spécialement 5 interventions dans le courant du mois de septembre 2016 et 3 interventions dans le courant du mois d’octobre 2016.

Il indique avoir reçu des éléments comptables pour l’élaboration d’un business plan qu’il a réalisé et présenté à la société lors d’un comité et ce, avant son embauche effective.

Il renvoie enfin à l’octroi d’une boîte de messagerie professionnelle ouverte avant son embauche ainsi qu’au suivi de formations, dès septembre 2016.

Il réclame un rappel de salaire de 3000 € bruts pour rémunérer les 6 journées de travail à temps plein

ainsi effectuées outre 60 000 € pour le travail dissimulé.

L’examen des éléments communiqués et des explications fournies révèle que Monsieur X a effectivement rencontré des responsables de la société ainsi que quelques clients et fournisseurs, été destinataire d’éléments comptables et a pu dessiner les contours d’un business plan. Il est aussi avéré qu’une messagerie lui a été présentée avant la date effective de sa prise de fonction le 2 novembre 2016.

Pour autant, ces prestations ne révèlent pas la réalisation d’un travail dans des conditions normales d’emploi mais constituaient, d’une part, une prise de contact avec des responsables et des partenaires, ainsi qu’en atteste Monsieur Y et, d’autre part, d’un test professionnel en sorte qu’il n’a pas effectué une prestation dans le cadre d’un lien de subordination et que la preuve de l’intention frauduleuse nécessaire pour que soit retenue l’infraction de travail dissimulé de ce chef fait défaut.

Monsieur X fait encore valoir que la société s’est rendue coupable de travail dissimulé durant l’exécution du contrat de travail en ce qu’elle a méconnu les règles légales et conventionnelles sur la durée du travail.

Il précise qu’il n’avait pas la qualité de cadre dirigeant, et que l’absence de convention de forfait suffisait à établir l’élément intentionnel du travail dissimulé.

L’employeur confirme que Monsieur X n’était pas cadre dirigeant, fait observer que Monsieur X n’apporte aucun élément sur les horaires accomplis.

Selon l’article 15 du contrat de travail « compte tenu de la nature des fonctions de Monsieur G-H X, de l’étendue des responsabilités qui lui sont confiées du degré d’autonomie dont il a bénéficié dans l’organisation de son emploi du temps de sa qualité de directeur commercial, position 3.3 coefficient hiérarchique 270, Monsieur G-H X effectuera sa mission sans référence horaire ».

Il n’est pas contesté qu’aucune convention de forfait en jours n’a été effectivement proposée au salarié.

Pour autant, Monsieur X n’allègue pas avoir effectué des heures supplémentaires au-delà de la durée légale de travail ni ne présente des éléments précis en ce sens.

Dans ces conditions, alors même qu’aucune convention de forfait en jours n’est effectivement opposable au salarié, la preuve d’une intention frauduleuse caractérisée par la connaissance que le salarié a effectué concrètement des heures supplémentaires non déclarées au cours de la collaboration n’est pas rapportée.

Le jugement ayant débouté Monsieur X tout à la fois de sa demande de rappel de salaire et de sa prétention au titre d’un travail dissimulé sera confirmé.

Sur le licenciement ;

En application des dispositions de l’article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste,il profite au salarié.

Constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il incombe à l’employeur d’établir la réalité des griefs qu’il formule.

Aux termes de la lettre de licenciement du 13 mars 2017, l’employeur a formulé 4 griefs à savoir :

— le refus d’adresser à l’employeur ces comptes-rendus d’activité, allant jusqu’à bloquer l’accès au calendrier Outlook,

— le manque d’implication de professionnalisme vis-à-vis des clients,

— les actes d’insubordination n’hésitant pas à inviter l’employeur à faire son travail à sa place en cas d’insatisfaction,

— le manque de transparence et le fait de n’avoir aucunement suivi les procédures internes relatives à la justification des notes de frais apparaissant comme étant manifestement frauduleuses.

Monsieur X soutient avoir fait l’objet d’un licenciement verbal dès le 31 janvier 2017 révélé par la remise en main propre ce jour-là d’un protocole d’accord de rupture comportant un préavis de 2 mois.

Si la remise d’un tel document manifeste de la part de l’employeur qui est à l’origine de cette remise un projet de rupture à évoquer, force est de constater que les parties ont continué à collaborer au delà de cette date du 31 janvier 2017 jusqu’à la mise à pied conservatoire signifiée le 24 février 2016 en sorte qu’il n’y a pas eu de rupture du contrat de travail à l’initiative de la société à la date du 31 janvier 2016.

Subsidiairement, Monsieur X considère que le licenciement est tout à fait abusif, que la société a réalisé qu’elle n’avait pas les moyens financiers pour supporter le coût de sa rémunération et fait observer qu’il n’a jamais été remplacé.

Il explique que la société a monté de toutes pièces un dossier de faute, qu’il a lui-même adopté les comportements dictés par l’attitude de l’employeur.

De façon plus générale, Monsieur X soutient que l’employeur a fait un usage abusif de son pouvoir de direction à l’effet de provoquer son départ, qu’aucune insubordination ne peut lui être reprochée dès lors qu’il était confronté à des relations particulièrement tendues avec Monsieur Z. Il déplore avoir fait l’objet d’un véritable harcèlement en raison de critiques injustifiées dont il était l’objet mais aussi pour avoir été privé de toute autonomie.

Il fait observer qu’il ne pouvait pas procéder au développement commercial attendu en quelques semaines.

Aux termes des articles L.1152-1 et L.1152-2 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1 du même code, en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Comme faits laissant présumer l’existence d’un harcèlement, Monsieur X fait état d’un renforcement du contrôle de son activité, de critiques injustifiées et de la privation de son autonomie.

Pour en justifier, il communique:

— des courriels que lui a adressés Monsieur Z le 26 janvier 2017 respectivement à 11h52, et à 14h09,

— la lettre recommandée de Transfertpro en date du 2 février 2017

— le compte rendu de l’entretien préalable du 8 mars 2017 rédigé par A d’Amphoux de Belleval qui l’assistait,

— des correspondances postérieures à la notification du licenciement.

Si les échanges de courriels du 26 janvier 2017 entre Monsieur Z et le salarié révèlent l’émergence d’une défiance mutuelle, les demandes formulées par le premier consistant en l’envoi des e-mails adressés aux clients, en un minimum de reporting, ne sont pas déplacées ou exhorbitantes d’autant que l’employeur avait pris le soin d’indiquer « de mon côté il n’y a pas de problème majeur et je n’ai pas d’opinions négatives (…)mais je te demande d’être plus ouvert (…) de ne pas systématiquement prendre mes observations comme du flicage ».

Monsieur X a, le jour même, répondu en ces termes : « je n’ai aucun problème à communiquer ce que je fais ou écris [….] je pense que la prochaine fois c’est toi qui te chargeras directement de faire les messages. D’ailleurs je te laisse écrire directement à C D d’Orange et E F dAmossys .(….) le fond du problème n’est pas là et tu le sais très bien : en réalité tu n’as tellement pas confiance que tu m’appelles à mon domicile[…] c’est un vrai problème de confiance qui commence à se transformer en harcèlement(….) il faut que tu cesses ces pratiques malsaines ».

Aux termes du courriel du 2 février 2017, l’employeur est notamment revenu sur la proposition d’un protocole d’accord pour une rupture conventionnelle précisant, qu’à plusieurs reprises, il avait évoqué son mécontentement puisque, à titre d’exemples,

— Monsieur X n’avait jamais fait de rapports de visite en dépit de l’obligation contractuelle lui incombant à ce titre,

— Monsieur X se permettait de remettre en cause l’utilité de sa présence aux réunions hebdomadaires du lundi au motif qu’il l’appelait 10 fois par jour.

Ces échanges de courriels ne sont donc pas de nature à établir la réalité d’un harcèlement en ce que l’employeur s’est borné à exercer son pouvoir de direction et de contrôle, observation étant faite que le ton et les interpellations de Monsieur X étaient à tout le moins inappropriés.

En tout état de cause, les éléments produits ne permettent pas de retenir l’existence d’agissements répétés de la part de l’employeur de nature à dégrader les conditions de travail du salarié et à porter atteinte à sa dignité ou à sa santé.

S’agissant du partage de l’agenda Outlook, Monsieur X soutient que ni Monsieur, ni Monsieur B ne renseignaient cet agenda partagé, le second ayant même supprimé tout accès à son calendrier.

Force est de relever qu’il ne conteste toutefois pas avoir bloqué l’accès à son propre agenda.

Il est établi que Monsieur X a fait preuve d’insubordination en renvoyant à l’employeur le soin de rédiger des messages à des partenaires, en ne communiquant pas de reportings en dépit de l’obligation contractuelle précise à cet égard et des demandes réitérées qui lui avaient été adressées à ce sujet, qu’il a exprimé sa décision de ne plus développer de nouveaux prospects, se limitant aux

dossiers de prospection en cours tant que la situation serait bloquée avec Monsieur Z, qui, lui, ne faisait qu’exercer, en tant que représentant de la société, son pouvoir de direction et de contrôle à l’égard de Monsieur X.

Ces comportements et réactions d’insubordination de la part de Monsieur X qui était parfaitement conscient des enjeux que son activité de directeur commercial représentait pour le développement et la pérennité de la société, laquelle lui avait accordé une rémunération particulièrement élevée au regard du chiffre d’affaires en cours compte tenu des prospects existants, étaient tout à fait inappropriés, désinvoltes et rendaient impossible le maintien de la relation contractuelle.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

Sur la demande au titre du téléphone ;

En dépit de l’opposition exprimée par l’employeur, il sera fait droit à la demande du salarié tendant à assurer la portabilité du numéro de portable personnel de Monsieur X, et en vertu du principe du respect de la vie privée du salarié, ses relations familiales et amicales pouvant le joindre à ce numéro avant même son embauche par la société.

Aucune astreinte ne sera toutefois ordonnée, aucune circonstance particulière ne le justifiant.

Le jugement déféré sera réformé sur ce point.

Sur les dépens et l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’équité commande débouter les parties de leurs prétentions respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens seront partagés, chacune des parties supportant ceux qu’elles ont exposés.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté la demande de portabilité du numéro de téléphone personnel,

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Ordonne à la société d’assurer la portabilité du numéro de portable personnel de Monsieur X,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes respectives,

Dit que chacune des parties supportera les dépens qu’elle a exposés.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE