REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRET DU 06 AVRIL 2022

(n° 072/2022, 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 21/11620 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD5AM

Sur assignation en rétrataction de l’arrêt du 24 Novembre 2020 rendu par la 1ère chambre du pôle 5 de la Cour d’Appel de PARIS – RG n° 20/10620

DEMANDERESSE À LA RÉTRACTATION

S.A.S. KIOMDA,

Société au capital de 10 000 euros,

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT BRIEUC sous le numéro 887 554 343

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Nadia BOUZIDI-FABRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0515

Assistée de M^e François HERPE de la SELARL CVS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0098

DÉFENDERESSE À LA RÉTRACTATION

S.A.S. ECO COMPTEUR,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de SAINT BRIEUC sous le numéro 477 627 772

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Assistée de M^e Bertrand ERMENEUX, de la SELARL AVOXA RENNES, avocat au barreau de RENNES, toque K0065 COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Françoise BARUTEL, conseillère chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre

M^me Françoise BARUTEL, conseillère

M^me Déborah BOHÉE, conseillère.

Greffier, lors des débats : M^me Karine ABELKALON

ARRÊT :

Contradictoire•

• par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

• signé par Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre et par Karine ABELKALON, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 novembre 2020';

Vu l’assignation en rétractation du 6 juillet 202 par la société Kiomda';

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées, par voie électronique, le 16 novembre 2021 par la société Kiomda appelante';

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées, par voie électronique, le 3 décembre 2021 par la société Eco Compteur intimée';

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

Il sera simplement rappelé que la société Eco Compteur immatriculée le 1er juin 2004 au RCS de Saint Brieux, a pour activité déclarée, notamment, la réalisation, fabrication, commercialisation, maintenance de tous matériels et procédés informatiques et électroniques permettant le comptage d’individus sur tous lieux publics ou de passage.

Elle indique qu’elle a été créée conjointement par MM. Z A et B-C X et qu’avec près de 18 000 systèmes installés dans 54 pays, elle est spécialisée dans le comptage des piétons et cyclistes dans un environnement naturel ou urbain.

Elle indique qu’elle a déposé le 27 mars 2006, un brevet français enregistré sous le n° 0 602 665 désignant comme inventeurs MM. B-C X et Z A et concernant un dispositif de comptage et de détermination du sens de passage d’être vivants et également sous priorité de ce brevet français un brevet européen EP 2 005 396, l’invention concernée trouvant son application dans le domaine du comptage et de la détermination du sens de passage des personnes ou d’animaux, dans les espaces urbains ou naturels.

Elle expose que l’un de ses fondateurs, M. X, qui avait été recruté en qualité d’ingénieur recherche et développement le 1er juin 2004, dont le contrat de travail comportait une clause de «'secret professionnel et de discrétion'» et qui a quitté la société en 2017 en ayant vendu l’intégralité de ses parts, propose désormais sur le marché un boîtier appelé Kiomda permettant de compter les piétons et les vélos, commercialisé en location au travers d’une société Avant-Premières qui est une société coopérative dont l’objet est d’accompagner les personnes dans la création de leur entreprise.

Après une lettre de mise en demeure le 18 décembre 2018 et des échanges de lettres entre avocats, la société Eco Compteur a sollicité du président du tribunal de grande instance de Paris, l’autorisation de faire pratiquer des saisies-contrefaçon au siège social de la société Avant-Premières, et dans son établissement secondaire à Lannion (22), ainsi qu’au domicile de M. X.

Ces requêtes ont été rejetées par trois ordonnances rendues le 20 décembre 2019. S’agissant de la requête afin de saisie-contrefaçon au domicile de M. X, le président du tribunal a considéré que la demande visant à se rendre au domicile personnel du saisi était disproportionnée, qu’il y avait eu des échanges préalables sans demande concomitante du boîtier à l’origine de la contrefaçon et qu’il convenait préalablement de louer le dispositif litigieux afin de vérifier s’il n’était pas possible de démontrer la contrefaçon par ce biais, sans avoir à procéder à une saisie-contrefaçon.

La société Eco Compteur indique avoir alors fait appel à la société Leroy basée à Nantes pour que celle-ci se procure un boîtier Kiomda auprès de la société Avant-Premières et le lui remette. Elle a ensuite fait établir un constat d’huissier le 26 mai 2020 qui a révélé, selon elle, que le boîtier Kiomda permet bien de compter les passages de piétons et de déterminer le sens de circulation de chaque piéton. Le boîtier Kiomda a ensuite été placé sous séquestre par l’huissier de justice.

Estimant que ce constat ne permet toutefois pas de démontrer de manière incontestable la contrefaçon et que la seule manière de démontrer que le boîtier Kiomda est une contrefaçon exigerait d’ouvrir et de démonter ses différents éléments, la société Eco Compteur a présenté, le 16 juillet 2020, deux nouvelles requêtes au président du tribunal judiciaire de Paris afin de solliciter, sur le fondement de l’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle, l’autorisation de faire pratiquer deux saisies-contrefaçon, l’une au siège de la société Leroy, l’autre au domicile de M. X.

Par deux ordonnances rendues le 17 juillet 2020, le magistrat délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris a :

- rejeté la requête concernant la société Leroy, relevant que cette dernière n’était pas la propriétaire du boîtier argué de contrefaçon et qu’il ne pouvait donc pas, de façon non contradictoire vis-à-vis de la société propriétaire de l’objet, être procédé à un démontage de celui-ci qui entraînerait sa détérioration et sa destruction définitive,

- fait droit mais partiellement à la requête concernant M. X et la société Avant-Premières, le magistrat délégué ayant rejeté la saisie-contrefaçon demandée au domicile de M. X mais autorisé la saisie-contrefaçon dans tout établissement dépendant de la société Avant-Premières sans permettre à l’huissier de procéder au démontage du produit argué de contrefaçon et de prendre une copie du code source du programme utilisé.

La société Eco Compteur a interjeté appel de ces décisions par deux déclarations du 30 juillet 2020.

Par un arrêt du 24 novembre 2020, la cour d’appel de Paris a statué en ces termes':
Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les n° de RG 20/10620 et RG 20/10663, l’instance se poursuivant sous le n° de RG 20/10620,

1°) Autorise la société Eco Compteur à faire procéder à un constat par tout huissier de son choix, au siège de la société Kiomda rue de Land Gily ' SAINT-MICHEL-EN-GREVES (22300) et en tout autre lieu ou établissement, dépendant de la société Kiomda, révélé par les opérations de saisie-contrefaçon, à la description détaillée du boîtier Kiomda argué de contrefaçon, avec prélèvement d’échantillons et/ou saisie réelle d’un ou deux exemplaires de chaque produit contrefaisant contre paiement de leur prix, qui seront conservés sous scellé par l’huissier instrumentaire, ainsi qu’à toutes constatations utiles en vue d’établir l’origine, la consistance et l’étendue de la contrefaçon alléguée ;

2°) Autorise l’huissier instrumentaire à se faire assister par un expert, autre que les salariés ou représentants légaux de la requérante, et notamment par un membre du Cabinet LE GUEN et Associés, conseils en propriété industrielle, ainsi que d’un informaticien s’il l’estime opportun';

3°) Autorise l’huissier instrumentaire à être assisté de tout représentant de la force publique, et le cas échéant d’un serrurier ;

4°) Autorise l’huissier instrumentaire et/ou tout expert l’assistant sous son contrôle à procéder sur les lieux de la saisie à des manipulations des produits argués de contrefaçon, visant à mettre en évidence le rôle et le fonctionnement de ces produits ;

5°) Autorise l’huissier instrumentaire à apporter les pièces visées à l’appui de la requête en vue de les produire au saisi si l’huissier l’estime utile ;

6°) Autorise l’huissier instrumentaire et/ou tout expert l’assistant sous son contrôle, à apporter et à utiliser sur le lieu de la saisie tout outil permettant de démonter, ouvrir, investiguer en détail le boîtier Kiomda argué de contrefaçon, incluant le décollement et/ou le découpage éventuel de tout élément utile, pour le cas où un tel moyen ne serait pas disponible sur le lieu de la saisie';

7°) Autorise l’huissier instrumentaire et/ou tout expert l’assistant sous son contrôle à mettre les produits argués de contrefaçon en situation de marche, faire toutes actions et diligences consécutives en intérieur et/ou en extérieur, sur les lieux de la saisie et/ou en tout autre lieu, et en particulier autorisons l’huissier à télécharger l’application dédiée sur un ou plusieurs smartphones de son choix et enjoint le saisi à ouvrir un compte pour avoir un accès complet au service contre paiement de son prix ; autorise l’huissier à enjoindre le saisi à accomplir toute diligence pour mettre les produits allégés de contrefaçon en situation de marche ;

8°) Autorise l’huissier instrumentaire et/ou tout expert l’assistant à prendre copie du schéma électrique de l’unité de traitement, du code source du programme utilisé par l’unité de traitement et/ou du programme implémenté dans un composant programmable de l’unité de programmation, et/ou du/des disques durs des ordinateurs au cas où il s’avérerait impossible de trouver le code source recherché, de placer le tout sous séquestre sans en donner de copie à la requérante, à charge pour elle de solliciter la désignation d’un expert qui procédera aux investigations nécessaires ;

9°) Autorise l’huissier instrumentaire à procéder à toutes prises de vue, photographies ou films qui seraient nécessaires en vue d’apporter la preuve de l’origine de la contrefaçon ;

10°) Dit que l’huissier instrumentaire pourra ordonner à toute personne présente sur les lieux de la saisie, de mettre en marche le matériel informatique (ordinateur, portable, serveur, messagerie, etc.) du saisi pour permettre à l’huissier instrumentaire et/ou tout expert l’assistant de rechercher tout document, message ou preuve relatifs au boîtier Kiomda argué de contrefaçon ; qu’à cet effet, l’huissier pourra ordonner à toute personne présente sur les lieux de la saisie d’introduire les codes d’accès ou mots de passe nécessaires ;

11°) Dit que les épreuves des photographies ou films ou copies sur supports informatiques pris à l’occasion de la saisie-contrefaçon pourront n’être remis à la partie saisie que postérieurement à l’établissement du procès-verbal de saisie-contrefaçon à l’exception du séquestre prévu au point 8°) ;

12°) Dit qu’il sera procédé aux opérations de saisie-contrefaçon pendant les heures d’ouverture, et même après si besoin est, conformément aux dispositions de l’article 508 du code de procédure civile ;

13°) Dit qu’il devra être procédé aux opérations de saisie-contrefaçon dans les deux mois de la date de cet arrêt ;

14°) Dit qu’il nous en sera référé en cas de difficulté, conformément aux dispositions de l’article 496, alinéa 2 du code de procédure civile, mais seulement après saisie effectuée et visas apposés,

Laisse les dépens à la charge de la société Eco Compteur.

Les opérations de saisie-contrefaçon ont été diligentées le 18 décembre 2020.

Sur l’absence de remise d’une copie de la requête ou des conclusions ayant conduit la cour d’appel de Paris à autoriser les mesures de saisie-contrefaçon

La société Kiomda soutient que lors de la saisie-contrefaçon du 18 décembre 2020 lui ont été signifiés l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 24 novembre 2020, ainsi que trois requêtes datées du 20 décembre 2019 étrangères à l’instance devant la cour d’appel en ce qu’elles ont fait l’objet d’un rejet et ne sont pas les actes procéduraux présentés à la cour d’appel pour rendre sa décision. Elle soutient que depuis ces requêtes, la société Eco Compteur a fait louer le boîtier Kiomda par l’intermédiaire d’une société Leroy pour faire établir par constat d’huissier la prétendue contrefaçon, a présenté deux nouvelles requêtes devant le tribunal judiciaire de Paris le 16 juillet 2020 avec un nouvel argumentaire, a interjeté appel des ordonnances rendues le 17 juillet 2020 sur la base de ces requêtes et a conclu devant la cour d’appel de Paris consécutivement à l’avis du ministère public transmis le 8 octobre 2020, et que l’ensemble de ces éléments procéduraux ayant suivi le rejet des requêtes de 2019 n’a pas été porté à sa connaissance antérieurement à l’exécution de la saisie-contrefaçon.

Elle soutient qu’à défaut de remise d’une copie des conclusions de la société Eco Compteur sur la base desquelles la cour d’appel de Paris a rendu son arrêt du 24 novembre 2020, le principe de la contradiction n’a pas été respecté et que la société Kiomda n’a pas pu connaître au moment de la saisie-contrefaçon ce qui a déterminé la décision de la cour d’appel de Paris et a été trompée volontairement par Eco Compteur sur les faits et motifs justifiant la saisie. En conséquence, elle estime, au visa de l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile qui dispose que copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée, que le défaut de signification des conclusions ayant permis à la cour d’appel de Paris de rendre son arrêt du 24 novembre 2020, qui n’est pas une irrégularité de forme, justifie la rétraction dudit arrêt, sans que la société Kiomda ait à justifier d’un éventuel grief.

La société Eco Compteur répond que les questions relatives à l’exécution de l’ordonnance doivent être soulevées devant le juge du fond et non devant le juge de la rétractation qui n’a pas à connaître du litige né de l’exécution de l’ordonnance de saisie-contrefaçon. En tout état de cause, elle en conteste le bien-fondé en faisant valoir que le défaut de signification de la requête constitue une simple irrégularité de forme n’entraînant la nullité des opérations de saisie qu’en cas de justification d’un grief, ce que ne démontre pas la société Kiomda, puisque l’arrêt litigieux, qui lui a été signifié préalablement aux opérations, est motivé de manière précise et expose les arguments mis en avant par la société Eco Compteur ayant permis à la cour d’autoriser les opérations de saisie-contrefaçon, outre que les premières requêtes de décembre 2019 signifiées en même temps que l’ordonnance exposent clairement l’existence et la portée des droits invoquées par la société Eco Compteur à l’encontre du boîtier Kiomda.

La cour rappelle que l 'instance en rétractation ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet, et que le contentieux de l’exécution de la mesure de saisie-contrefaçon, qui n’affecte pas la décision ayant ordonné cette mesure, ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation.

Le moyen soulevé par la société Kiomda relatif à l’absence de signification lors de l’exécution de la mesure de saisie-contrefaçon des document relatifs aux éléments procéduraux survenus entre les premières requêtes de 2019 et l’arrêt de la cour d’appel du 24 novembre 2020, qui ne relève pas du contentieux de la rétractation, sera donc rejeté.

Sur l’irrégularité des missions de l’huissier

La société Kiomda soutient que par l’arrêt critiqué, la société Eco Compteur s’est vue offrir la possibilité de missionner un huissier qui pouvait procéder à la description du boîtier Kiomda mais également à des saisies réelles d’exemplaires de ce dernier'; que ces deux mesures ne pouvaient être appliquées cumulativement contrairement aux dispositions de l’article L.615-5 du code de la propriété intellectuelle qui prévoit une alternative.

Elle soutient en outre que l’autorisation de mission sollicitée par la société Eco Compteur, et reprise par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 24 novembre 2020 permettait à l’expert d’agir par lui-même, contrairement aux dispositions de l’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle.

Elle prétend enfin que l’arrêt critiqué autorise l’huissier de justice à 'rechercher’ tout document, message ou preuve relatifs au boîtier Kiomda alors qu’il ressort de l’article R. 615-2 du code la propriété intellectuelle, que dans le cadre d’une saisie contrefaçon, la mission de l’huissier est limitée strictement à un pouvoir de constatations et ne peut pas s’étendre à une mission de recherche, l’arrêt critiqué conférant selon elle à l’huissier des pouvoirs d’enquête qui sont contraires aux dispositions légales encadrant la procédure de saisie-contrefaçon.

La société Eco Compteur répond que l’article L. 615-5 du code de propriété intellectuelle doit être interprété comme laissant la possibilité au saisissant soit de procéder à la description détaillée avec saisie d’échantillons des produits contrefaisants, soit de procéder à la saisie réelle d’échantillons des produits contrefaisants, et considère que la formulation retenue par l’arrêt n’a pas pour conséquence de donner à l’huissier un pouvoir plus large que celui prévu à l’article précité et que la mission est régulière.

Elle soutient que la mission est donnée à 'l’huissier instrumentaire et/ou à l’expert l’assistant', et que, dès lors, l’expert agit en tant qu’assistant de l’huissier et sous le contrôle total de celui-ci.

Enfin, elle fait valoir que la mission conférée à l’huissier n’est pas une mission générale d’enquête mais simplement une mission de consultation sur le matériel informatique du saisi des documents en rapport avec le boîtier litigieux.

L’article L.615-5 du code de la propriété intellectuelle dispose que ' (…) toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder en tout lieu et par tous huissiers, le cas échéant assistés d’experts désignés par le demandeur, en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d’échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou procédés prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s’y rapportant. L’ordonnance peut autoriser la saisie réelle de tout document se rapportant aux produits ou procédés prétendus contrefaisants en l’absence de ces derniers.

La juridiction peut ordonner, aux mêmes fins probatoires, la description détaillée ou la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer les produits ou pour mettre en oeuvre les procédés prétendus contrefaisants.

(…)'.

Il se déduit de ces dispositions le droit pour le titulaire de droits de propriété intellectuelle de faire procéder, après y avoir été autorisé, à la description détaillée ou à la saisie réelle des produits prétendument contrefaisants, ce 'ou’ inclusif lui permettant de procéder à l’une et/ou à l’autre, de sorte que l’arrêt critiqué qui autorise l’huissier de justice à procéder à 'la description détaillée du boîtier Kiomda argué de contrefaçon, avec prélèvement d’échantillons et/ou saisie réelle d’un ou deux exemplaires de chaque produit contrefaisant contre paiement de leur prix, qui seront conservés sous scellé par l’huissier instrumentaire’ est conforme à l’article L. 615-5 susvisé.

L’article L.615-5 susvisé dispose en outre que tous huissiers de justice ainsi judiciairement autorisés peuvent 'le cas échéant [être] assistés d’experts désignés par le demandeur'.

En l’espèce l’arrêt critiqué, après avoir autorisé l’huissier instrumentaire à se faire assister par un expert (2° de l’arrêt), a autorisé 'l’huissier instrumentaire et/ou tout expert l’assistant', de sorte que l’expert désigné doit agir comme assistant de l’huissier de justice conformément à l’article L. 615-5 précité. Ce moyen sera dès lors également rejeté.

La société Kiomda reproche enfin à l’arrêt incriminé d’avoir autorisé l’huissier instrumentaire à effectuer une mission de recherche lui conférant un pouvoir d’enquête contrevenant à son pouvoir limité à de simples constatations.

Le point 10°) de l’arrêt critiqué est ainsi rédigé : 'Dit que l’huissier instrumentaire pourra ordonner à toute personne présente sur les lieux de la saisie, de mettre en marche le matériel informatique (ordinateur, portable, serveur, messagerie, etc.) du saisi pour permettre à l’huissier instrumentaire et/ou tout expert l’assistant de rechercher tout document, message ou preuve relatifs au boîtier Kiomda argué de contrefaçon ; qu’à cet effet, l’huissier pourra ordonner à toute personne présente sur les lieux de la saisie d’introduire les codes d’accès ou mots de passe nécessaires'.

La recherche ainsi confiée à l’huissier de justice est strictement liée à la contrefaçon alléguée du boîtier Kiomda et limitée à une mission de consultation sur le matériel informatique en rapport avec ledit boîtier litigieux de sorte pas qu’il ne s’agit pas d’une mission générale d’enquête, et que le moyen de rétractation de ce chef doit être rejeté.

Sur la présentation déloyale des faits par la société Eco Compteur et l’absence de faits rendant nécessaires l’autorisation d’une saisie-contrefaçon

La société Kiomda soutient que la société Eco Compteur a fondé sa demande sur une présentation déloyale des faits ; qu’elle s’est abstenue de préciser que M X’a considérablement contribué au développement de la société Eco Compteur'; qu’il a été contraint de vendre la majorité de ses parts sociales en 2013 et de quitter la société Eco Compteur en 2017; qu’il était aux termes de sa rupture conventionnelle, libre de toute obligation vis-à-vis de la société Eco Compteur et en particulier libre de toute obligation de non-concurrence ; qu’il a proposé à la société Eco Compteur l’organisation d’une réunion entre les parties pour évoquer les faits et constater l’absence évidente de contrefaçon, les brevets invoqués protégeant un dispositif de comptage qui comprend deux cellules pyroélectrique distinctes, placées l’une au-dessus de l’autre, chacune délivrant un signal électrique différent le premier représentatif du passage d’un être vivant, le second représentatif du sens de passage de l’être vivant, alors que son dispositif de comptage ne nécessite pas deux cellules pyroélectriques mais une seule, car il repose sur un principe de stéréoscopie ; que dans le procès- verbal de constat d’huissier de la société Eco Compteur du 26 mai 2020, cette dernière avait déjà observé et constaté la présence d’un seul tube cylindrique dont elle ne pouvait raisonnablement déduire la présence de deux cellules pyroélectriques à l’intérieur, étant donné que ce tube ne peut contenir qu’une seule cellule pyroélectrique ; que la société Eco Compteur a détourné la procédure de saisie-contrefaon dans le but de déstabiliser un jeune concurrent et de tenter de connaître ses secrets industriels en accédant aux informations sur la technologie utilisée.

La société Eco Compteur répond n’avoir jamais laissé entendre que M. X était tenu par une quelconque clause ou obligation de non-concurrence, outre qu’il n’est pas expliqué en quoi cette précision aurait pu modifier la décision de la cour ; que les propositions de médiation avancées par M. X ont été portées à la connaissance des juges et qu’elle a présenté dans ses écritures tant le rôle de M. X au sein d’Eco Compteur en tant qu’associé et directeur des recherches, que la cession des parts sociales de M. X et son départ d’Eco Compteur.

S’agissant de la contrefaçon, elle soutient que les éléments avancés par la société Kiomda ne permettent pas d’exclure la présence d’une deuxième cellule pyroélectrique et donc l’existence d’une contrefaçon de son brevet par le boîtier Kiomda ; que les opérations de saisies contrefaçon ont permis de démontrer la présence de deux cellules pyroélectriques dans le tube cylindrique du boîtier Kiomda, et notamment de constater que le boîtier est équipé d’un capteur numérique thermique PYRO PYQ5848 lequel est un détecteur numérique pyroélectrique composé de quatre éléments, en l’occurrence 2 éléments doubles ; que la documentation technique indique que le capteur utilisé par Kiomda est constitué de 4 éléments de détection pyroélectriques, et comprend donc 2 cellules pyroélectriques composées chacune de deux éléments contrairement à ce qu’allègue la société Kiomda ; que ses suspicions concernant la contrefaçon de ses brevets n° EP 2 005 396 et FR 06 02665 par le boîtier Kiomda sont dès lors fondées.

Aux termes des articles 496 deuxième alinéa et 497 du code de procédure civile, 'S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance’ et 'Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.'

L’objet de la demande fondée sur ces dispositions est de permettre au juge ayant statué sur la requête d’apprécier si, au regard des éléments fournis dans le cadre du débat contradictoire, il aurait rendu la même décision ou au contraire aurait limité la mission autorisée, voire refusé d’autoriser la mesure, l’absence de contradictoire et le caractère intrusif de la mesure de saisie-contrefaçon imposant que le requérant ne fasse pas une présentation déloyale des faits susceptibles d’influencer le sens de la décision qui sera rendue.

La cour rappelle que le requérant à une mesure de contrefaçon se doit de porter à la connaissance du juge, l’ensemble des éléments de fait et de droit utiles, afin de permettre à celui-ci de porter une appréciation éclairée sur la demande qui lui est soumise et d’ordonner une mesure proportionnée, en tenant compte des intérêts divergents du saisissant et du saisi.

En l’espèce, la société Eco Compteur n’a pas dissimulé à la cour le fait que M. X était l’un de ses fondateurs et salarié à compter du 1er juin 2004 en qualité d’ingénieur recherche et développement et qu’il avait quitté la société en 2017 à la suite de la cession de ses parts sociales, pas plus qu’elle n’a argué de ce que M. X était lié par une clause de non-concurrence, ayant seulement mentionné 'une clause de secret professionnel et de discrétion’ qui n’est pas contestée et dont il n’est tiré aucune conséquence juridique, étant observé que cette information n’est pas susceptible d’influencer la décision rendue, la saisie-contrefaçon étant un droit pour le titulaire d’un brevet en vigueur fournissant des éléments raisonnablement accessibles de nature à caractériser un commencement de preuve de la contrefaçon du brevet alléguée.
En l’espèce, ainsi que l’a relevé la cour dans son arrêt dont la rétractation est sollicitée, la société Eco Compteur a justifié être titulaire du brevet français 06 02665 déposé le 27 mars 2006 et du brevet européen EP 2 005 396 déposé le 23 mars 2007 sous priorité du précédent, et a fourni des explications et des pièces de nature à laisser raisonnablement penser que le boîtier Kiomda, permettant de compter les passages de piétons et de déterminer, pour chaque passage, le sens de circulation de ces piétons, présenterait des caractéristiques qui pourraient être couvertes par les deux brevets invoqués par la société Eco Compteur.

C’est donc à juste titre que la cour, après avoir relevé que la société Leroy n’était pas propriétaire du boîtier Kiomda qu’elle avait loué auprès de la société Avant-Premières, laquelle n’en n’était plus détentrice le boîtier ayant été placé sous séquestre, et que la société Avant-Premières n’abritait pas l’activité de M. X ni de la société Kiomda, et au regard de l’ensemble des éléments fournis, dont il n’a pas été fait une présentation déloyale, a jugé que la saisie-contrefaçon au siège de la société Kiomda apparaît de nature à permettre d’accéder à la fois au boîtier argué de contrefaçon et au code source dont la saisie apparaît nécessaire pour caractériser (ou non) la contrefaçon de la revendication 1 du brevet européen invoqué.

La demande en rétractation, ainsi que la demande subséquente en restitution, seront dès lors rejetées.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Rejette le recours en rétractation et les demandes subséquentes de restitution formées par la société Kiomda ;

Condamne la société Kiomda aux dépens d’appel et, vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à ce titre à la société Eco Compteur une somme de 3 000 euros.