Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 14 DÉCEMBRE 2021

(n° / 2021 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/19293 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CA2HU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Septembre 2019 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY
- RG n° 2018L05347

APPELANT

Monsieur B C DE D I

[…]

[…]

Représenté par M^e Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334

Assisté de M^e Jean-Marc FERNANDEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B0010,

INTIMÉS

Maître Z F, en qualité de liquidateur de la SARL DESTOCK TOUT INTERNATIONAL, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOBIGNY sous le numéro 532 699 402,

Né le […] à NANTES

Ayant son étude […]

[…]

Représentée et assistée de M^e Jean-Noël COURAUD de la SELAS DÉNOVO, avocat au barreau de PARIS, toque : K178

Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Avril 2021, en audience publique, la Cour, composée de :

Madame Z-L M-N, Présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère, chargée du rapport,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame […]

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 25 mars 2020, et ses observations orales lors de l’audience.

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Z-L M-N, Présidente de chambre et par […], greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La SARL Destock Tout International (la société’DTI), immatriculée le 31 mai 2011 et spécialisée dans le commerce de gros de composants informatiques, a été gérée depuis sa création par M. de D H qui en détenait le capital à parts égales avec M^me X.

Sur déclaration de la cessation des paiements du 26 avril 2018 et par jugement du 23 mai suivant, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une liquidation judiciaire à l’égard de la société DTI, fixé la date de la cessation des paiements au 12 décembre 2016 et désigné M^e F en qualité de liquidateur.

Le 13 novembre 2018, M^e F, ès qualités, a assigné M. de D I, d’une part, en responsabilité pour insuffisance d’actif à raison de cinq fautes de gestion (usage des biens et du crédit de la société DTI contraire à l’intérêt de celle-ci, détournement d’actif, inobservation de la réglementation fiscale, défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, absence de tenue d’une comptabilité conformément aux dispositions légales) et, d’autre part, en prononcé d’une sanction personnelle au titre des mêmes faits, hormis l’inobservation de la réglementation fiscale.

Par jugement contradictoire du 30 septembre 2019, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Bobigny a :

— dit que M. de D I avait commis une faute de gestion ayant entraîné une aggravation de l’insuffisance d’actif,

— condamné M. de D I à payer au liquidateur la somme de 627 802 euros,

— prononcé la faillite personnelle de M. de D I pour une durée de 7 ans,

— condamné M. de D I à payer au liquidateur la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté les demandes de M. de D I,

— condamné M. de D I aux dépens.

Pour statuer ainsi, le tribunal a uniquement examiné l’inobservation de la réglementation fiscale et retenu qu’il s’agissait d’une faute de gestion présentant un lien de causalité avec l’aggravation du passif et justifiant une mesure de faillite personnelle.

M. de D I a relevé appel de ce jugement, selon déclaration du 15 octobre 2019.

Suivant conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 23 juin 2020, M. de D I demande à la cour'':

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et, statuant à nouveau :

— de rejeter les demandes en comblement de l’insuffisance d’actif et sanction personnelle formées par le liquidateur ;

— de condamner le liquidateur à lui payer une somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner les intimés aux dépens dont distraction au profit de M^e Bellichach conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 10 avril 2020, M^e F, ès qualités, demande à la cour':

— de confirmer le jugement,

— y ajoutant, de juger que M. de D I a en outre commis des fautes de gestion tenant à l’usage des biens et du crédit de la société DTI dans un intérêt contraire à celle-ci, à des détournements d’actif, à un défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal et à l’absence de tenue d’une comptabilité conformément aux dispositions légales,

— de prononcer une condamnation complémentaire au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif à l’encontre de M. de D I,

— de condamner M. de D I à lui payer une somme complémentaire de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, dont distraction au profit de la SELAS Dénovo conformément à l’article 699 du même code.

Dans son avis déposé au greffe et notifié par voie électronique le 25 mars 2020, le ministère public invite la cour à confirmer le jugement dans son principe et sur le montant de la condamnation au comblement de passif et à prononcer une interdiction de gérer d’une durée de six ans.

SUR CE,

—  Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose :

« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

Il convient de déterminer s’il existe une insuffisance d’actif et si M. de D I a commis des fautes de gestion non qualifiables de négligence ayant contribué à cette insuffisance.

—  L’insuffisance d’actif

La liste et l’état des créances antérieures produits par le liquidateur établissent que le passif admis ou non contesté ressort à 681 109,76 euros, de sorte que, déduction faite de l’actif réalisé pour 9 049,82 euros, l’insuffisance d’actif s’élève à 672 059,94 euros.

—  Les fautes de gestion et leur contribution à l’insuffisance d’actif

* L’usage des biens et du crédit de la société DTI contraire à l’intérêt de celle-ci

Le liquidateur soutient que des débits correspondant à des dépenses étrangères à l’objet social apparaissent entre fin 2016 et début 2018 sur les relevés des deux comptes bancaires ouverts dans les livres de la banque HSBC et du Crédit agricole pour un total de 70 379,74 euros.

M. de D I répliquent que’certains débits incriminés recouvrent le paiement de sa rémunération (6 478,07 euros) et de celle de M^me X (5 996,16 euros) et que les autres représentent des frais de carburant, de repas, de mission, de réception et de déplacement engagés dans l’intérêt de l’entreprise. Il ajoute que l’administration fiscale, lorsqu’elle a procédé à la vérification de comptabilité, n’a pas remis en cause la déductibilité de ces frais.

Le liquidateur produit :

— une liste de débits apparaissant sur le compte Crédit agricole entre le 12 décembre 2016 et le 20 avril 2018 et sur le compte HSBC entre le 11 janvier et le 30 novembre 2017 représentant des sommes totales de, respectivement, 53 261,21 euros et 17 118,53 euros ainsi que les relevés bancaires correspondants ;

— la copie de six chèques émis sur le compte ouvert au Crédit agricole, dont trois figurent déjà sur la liste des débits.

Les trois chèques non comptabilisés dans les listes de débits sont libellés à l’ordre de M. de D I (1 501,97 euros le 7 septembre 2017, 1 725,40 euros le 19 octobre 2017 et 3 250,70 euros le 2 novembre 2017, soit 6 478,07 euros au total).

Les trois autres sont libellés, pour deux d’entre eux, à l’ordre de M^me X (1 890,70 euros le 7 septembre 2017 et 4 105,46 euros le 27 septembre 2017, soit 5 996,16 euros au total) et, le dernier, de M. A Y (1 000 euros le 27 septembre 2017).

Les bulletins de paie produits par M. de D I, qui correspondent à des salaires versés à lui-même, en tant que responsable de magasin, ou à M^me X, en tant que directrice commerciale, ne portent que sur l’année 2016 (jusqu’au 4 octobre pour M^me X), alors que les paiements

litigieux ont été effectués entre septembre et novembre 2017. Au demeurant, il en résulte qu’aucun salaire n’a été versé à M. de D I au titre des mois d’août à décembre 2016 en l’absence d’heures travaillées.

Ainsi, les explications avancées par M. de D I pour justifier les règlements de 6 478,07 euros et 5 996,16 euros effectués, respectivement, à son profit et à celui de M^me X n’emportent pas la conviction.

En revanche, il n’est pas établi que le paiement de 1 000 euros fait au profit de M. Y, au sujet duquel le liquidateur ne fournit aucune précision, correspond à une dépense étrangère à l’intérêt de la société DTI.

Les deux listes des débits des comptes Crédit agricole et HSBC comprennent des paiements par chèque au nombre, respectivement, de 38 (en sus des trois déjà examinés ci-avant) pour un total de 29 048,59 euros et de 2 pour un total de 2 146,10 euros. Le liquidateur ne donnant aucune explication les concernant, notamment quant à leur bénéficiaire, la preuve de leur absence de lien avec l’objet social de la société DTI n’est pas rapportée.

Les autres dépenses litigieuses (au nombre d’environ 420) correspondent à des paiements par carte bancaire dont il ne peut être retenu, au vu du seul nom des bénéficiaires de ceux-ci, qu’elles sont toutes étrangères à l’objet social de la société DTI. Tel est le cas, en particulier, des paiements effectués au profit de compagnies aériennes ou d’agences de voyages.

Toutefois, la nature de certaines dépenses (achats dans des magasins de vêtements et/ou de chaussures, de maroquinerie, de jouets, d’ameublement, de sport et dans des tabacs ou centres de loisirs) conjuguée, pour d’autres, à leur fréquence (achats réguliers dans des supermarchés, souvent pluri-hebdomadaires) mettent en exergue leur caractère privé. Il est également exclu que la plupart des frais de restaurant, très fréquents et engagés le plus souvent dans les lieux situés à proximité du lieu du siège de la société DTI pour des montants peu élevés (inférieurs à 30 euros) ou, concomitamment à des dépenses privées (achats de vêtements, chaussures), dans des lieux de villégiature (Berck sur mer) puissent correspondre à des repas d’affaires.

Enfin, c’est de manière inopérante que M. de D I argue que la déductibilité des frais comptabilisés par la société DTI n’a pas été remise en cause lors de la vérification fiscale dont cette dernière a fait l’objet dès lors que le contrôle a porté sur la période du 1er janvier 2012 au 30 juin 2015, antérieure à celle concernée, et de surcroît exclusivement sur la TVA.

Il est donc établi que M. de D I a fait un usage de fonds de la société DTI contraire à l’intérêt de celle-ci, fait caractérisant une faute de gestion non qualifiable de simple négligence eu égard au nombre de dépenses concernées et qui, ayant entraîné une diminution de l’actif de la société sans contrepartie, a contribué à l’insuffisance d’actif.

* Le détournement d’actif

Le liquidateur invoque les dépenses personnelles examinées ci-dessus et ajoute qu'« il y a également lieu de s’interroger sur le sort du véhicule Mercedes financé par un prêt souscrit par la société DTI », dont il relève qu’il n’est mentionné ni dans la liste des immobilisations du bilan 2016, ni dans la déclaration de cessation des paiements, ni dans l’inventaire du commissaire-priseur judiciaire.

M. de D I réplique que le véhicule en cause n’a pas été acquis par la société DTI.

Les dépenses personnelles, qu’elles soient qualifiées d’usage des biens contraire à l’intérêt de la société DTI ou de détournements d’actif, ne recouvrent qu’une seule et même faute de gestion, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en retenir une seconde du chef examiné.

S’agissant du véhicule Mercedes, le liquidateur produit un contrat de prêt portant sur un montant de 84 577 euros conclu le 12 février 2016 entre la société DTI et le Crédit agricole et mentionnant que les fonds sont destinés à l’acquisition de matériel à usage professionnel ainsi que des documents se rapportant à du matériel informatique et à un véhicule Mercedes transmis par le Crédit agricole.

Comme le fait valoir M. de D I, le document relatif au véhicule Mercedes n’est qu’un simple devis et le liquidateur ne verse aux débats aucun élément permettant de retenir que ce bien a finalement été acquis par la société DTI.

En conséquence, la faute de gestion n’est pas caractérisée.

* L’inobservation de la réglementation fiscale

Le liquidateur fait valoir que l’implication de la société DTI dans un système de fraude à la TVA, mise en exergue par la proposition de rectification fiscale du 11 mai 2016, constitue une faute de gestion et que l’administration fiscale a déclaré à ce titre une créance de 627 802 euros, dont 179 372 euros de pénalités, constituant l’essentiel du passif.

M. de D I conteste le non-respect de la réglementation fiscale en faisant valoir que la remise en cause, par l’administration fiscale, de la déductibilité de la TVA figurant sur les factures d’achats de marchandises repose sur la connaissance qu’avait ou qu’aurait dû avoir la société DTI de la participation de ses fournisseurs à une fraude dont la preuve n’est pas rapportée.

Dans la proposition de rectification du 11 mai 2016, l’administration fiscale relève :

— que la société DTI, sans activité en 2012 et 2013, s’est, à compter du second semestre 2014 et jusqu’au mois de juin 2015, approvisionnée de manière quasi exclusive auprès des sociétés Mktek, Electron et I2C qui n’avaient pas d’activité réelle et étaient totalement défaillantes dans leurs obligations déclaratives en matière de TVA ;

— que la société Mktek, immatriculée le 26 mars 2014, était de création récente et qu’après sa cessation d’activité 7 mois plus tard, la société DTI s’est approvisionnée auprès de la société I2C, qui venait d’être créée et avait pour représentant légal une personne ayant le même nom de famille que le gérant de la société Mktek et que, s’agissant de la société Electron, elle n’était immatriculée que depuis le 1er septembre 2014 et avait un objet social (la réalisation de travaux d’installation électrique) étranger à vente de matériel informatique;

— que les marchandises livrées ne transitaient pas par les sociétés Mktek, Electron et I2C et étaient vendues à des prix sensiblement inférieurs à ceux du marché ;

— que les renseignements recueillis par la société DTI sur les fournisseurs litigieux se limitaient à un extrait Kbis, une copie de la pièce d’identité du représentant légal, un relevé d’identité bancaire ainsi que, concernant la société Electron, une vérification du numéro de TVA.

En considération de ces éléments, l’administration fiscale a fait application de l’article 272 du code général des impôts – prévoyant que la TVA afférente à une livraison de biens ne peut faire l’objet d’aucune déduction lorsqu’il est démontré que l’acquéreur savait ou ne pouvait ignorer que, par son acquisition, il participait à une fraude consistant à ne pas reverser la taxe due à raison de cette livraison – et réclamé à la société DTI le paiement de la TVA déduite par elle (448 430 euros) ainsi que d’une pénalité de 40 % pour manquement délibéré (179 372 euros).

Par décision du 5 avril 2018, devenue irrévocable, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la requête en décharge des rappels de TVA, intérêts et pénalités présentée par la société DTI.

Ainsi, il a été définitivement jugé qu’il y avait lieu à application de l’article 272 du code général des impôts relativement à TVA facturée par les sociétés Mktek, Electron et I2C.

Par ailleurs, force est de constater que M. de D I ne fournit aucun élément permettant de contredire les constatations factuelles de l’administration fiscale mentionnées ci-dessus. Or, il s’infère de celles-ci que la société DTI s’est renseignée superficiellement sur les sociétés Mktek, Electron et I2C alors qu’il s’agissait de fournisseurs quasi exclusifs et que certains aspects (création récente des sociétés et/ou activité étrangère à l’objet social et/ou succession entre les sociétés, absence d’intervention sur les marchandises et leur acheminement, prix anormalement bas) devaient éveiller les soupçons sur une possible fraude.

En s’abstenant, dans de telles circonstances, de procéder à des vérifications plus approfondies sur les sociétés Mktek, Electron et I2C, M. de D I a exposé la société DTI à un redressement fiscal, commettant ainsi une faute de gestion non qualifiable de simple négligence compte tenu du poids des fournisseurs concernés dans l’activité de la société et de l’importance des risques encourus par cette dernière.

Cette faute, qui a conduit la société DTI à devoir supporter un impôt supplémentaire ainsi que des pénalités pour un montant total de 627 802 euros, a contribué à l’insuffisance d’actif.

* Le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal

Le liquidateur se prévaut de la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements et soutient que le caractère intentionnel du retard résulte de ce que des dépenses personnelles ont été effectuées en période suspecte.

L’appelant réplique que le passif de la liquidation judiciaire est constitué d’une dette fiscale et d’un prêt nés avant la cessation des paiements et devenus exigibles, la première le 5 avril 2018 et le second du fait de la liquidation judiciaire, et en déduit que le passif ne s’est pas aggravé pendant la période suspecte.

La cessation des paiements a été fixée au 12 décembre 2016 et la déclaration de celle-ci a été déposée le 26 avril 2018, soit 455 jours après l’expiration du délai de 45 jours imparti par l’article L. 653-8 du code de commerce.

Il résulte du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire que trois inscriptions de privilège avaient été prises entre le 12 décembre 2016 et le 1er mars 2017 – en garantie de créances dont le montant n’est pas précisé – et que la date de la cessation des paiements a été fixée au jour de la plus ancienne d’entre elles.

Le passif antérieur de la société DTI est constitué d’une dette de cotisation foncière des entreprises relative à l’exercice 2018 (2 285 euros) non encore exigible au jour du jugement d’ouverture, de rappels de TVA et majorations faisant suite à la proposition de rectification fiscale du 11 mai 2016 (627 802 euros), non exigibles avant le 5 avril 2018, date de la décision du tribunal administratif de Montreuil ayant rejeté la requête de la société DTI, et du solde d’un prêt (51 022,76 euros) rendu exigible par le jugement d’ouverture.

Il s’en déduit que, pendant la période suspecte et jusqu’au 5 avril 2018, aucune créance déjà exigible ou devenue exigible n’est restée impayée.

Par ailleurs, il résulte des relevés bancaires versés aux débats, portant sur la période de décembre 2016 à janvier 2018, que les soldes des comptes ouverts dans les livres de HSBC et du Crédit agricole étaient créditeurs à chaque fin de mois.

Ainsi, nonobstant l’important retard dans la déclaration de la cessation des paiements et les trois inscriptions de privilège relevées dans le jugement d’ouverture, l’impasse de trésorerie dans laquelle se trouvait la société DTI n’apparaît pas avoir été manifeste avant le 5 avril 2018.

Enfin, l’utilisation de fonds appartenant à la société DTI pour payer des dépenses personnelles n’exclut pas que le retard dans la déclaration de la cessation des paiements soit imputable à un simple manque de vigilance de la part de M. de D I.

Dès lors, il n’est pas établi que la faute de gestion invoquée excède une simple négligence.

La responsabilité de M. de D I n’est donc pas engagée du chef examiné.

* L’absence de tenue d’une comptabilité conformément aux dispositions légales

Le liquidateur argue que si « les comptes » jusqu’à l’exercice clos au 31 décembre 2016 ont été remis, « les livres auxiliaires légaux et la comptabilité auxiliaire » ne l’ont pas été.

M. de D I réplique que l’absence de remise de la comptabilité auxiliaire résulte d’une simple négligence et ne présume pas de la non-tenue de la comptabilité. Il fait également valoir que l’administration fiscale a eu accès à toute la comptabilité lors de la vérification ayant donné lieu à la proposition de rectification du 11 mai 2016.

Conformément aux articles L. 123-12 et R. 123-173 du code de commerce, la société DTI devait tenir un livre-journal ainsi qu’un grand-livre et établir des comptes annuels comprenant un bilan, un compte de résultat et une annexe.

Si les comptes annuels, en ce qu’ils sont élaborés sur la base de la balance générale, elle-même établie à partir du grand-livre, lui-même alimenté par le livre-journal, sont susceptibles de constituer un indice de tenue de ces livres, il convient de relever qu’en l’espèce, les derniers comptes annuels sont ceux de l’exercice 2016.

Par ailleurs, il n’est pas discuté que le liquidateur n’a pas été rendu destinataire de documents comptables portant sur la période postérieure au 31 décembre 2016.

Force est de constater, en outre, que le livre-journal et le grand-livre n’ont pas été produits par M. de D I dans le cadre de la présente procédure alors que le liquidateur, dès l’assignation introductive d’instance et de manière invariable, lui a reproché de ne pas les avoir tenus.

Enfin, c’est de manière inopérante que M. de D I invoque les éléments comptables produits lors de la vérification fiscale alors que la proposition de rectification du 11 mai 2016 mentionne que ceux-ci concernaient l’année 2014 et la période du 1er janvier au 30 juin 2015.

Ainsi, il est établi que le livre-journal et le grand-livre n’ont pas été tenus postérieurement au 31 décembre 2016, soit pendant plus de 14 mois jusqu’à l’ouverture de la liquidation judiciaire, fait constitutif d’une faute de gestion ne relevant pas d’une simple négligence.

L’absence d’outil permettant d’avoir une visibilité sur la situation active et passive de la société DTI, de surcroît à une époque où les difficultés de celle-ci sont apparues (la date de la cessation des paiements ayant été fixée au 12 décembre 2016), a contribué à l’insuffisance d’actif.

—  Le comblement de l’insuffisance d’actif

Pendant sa courte période de direction – la société DTI n’ayant pas eu d’activité en 2012 et 2013 -, M. de D I a commis trois fautes de gestion, dont deux (le financement de dépenses

personnelles sur les fonds de la société DTI et l’implication dans une fraude à la TVA) sont particulièrement graves.

En outre, l’insuffisance d’actif est importante (672 059,94 euros) et résulte en quasi-totalité de la faute de gestion tenant au non-respect de la réglementation fiscale.

Par ailleurs, M. de D I ne fournit aucune information sur sa situation personnelle, en particulier sur ses revenus et patrimoine.

Toutefois, la condamnation prononcée par les premiers juges, qui met à la charge de M. de D I la quasi-totalité de l’insuffisance d’actif, apparaît excessive.

En considération de ces éléments, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. de D I à payer au liquidateur une somme de 627 802 euros et, statuant à nouveau, de fixer cette condamnation à 450 000 euros.

Sur la sanction personnelle

A titre liminaire, il convient de relever que l’argumentation de M. de D I concerne exclusivement l’augmentation frauduleuse du passif liée à la fraude fiscale, alors que ce grief, s’il a été retenu par le tribunal, n’a pas été invoqué par le liquidateur en première instance au soutien de sa demande de prononcé d’une sanction personnelle et ne l’est pas devant la cour.

Les griefs

* L’usage des biens et du crédit contraire à l’intérêt de la société DTI

Le liquidateur fait valoir que les dépenses étrangères à l’objet social de la société DTI caractérisent le comportement sanctionné par les 1° et 2° de l’article L. 653-4 du code de commerce.

L’article L. 653-4 du code de commerce prévoit qu’est passible de faillite personnelle « tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; […] ».

La partie des conclusions du liquidateur consacrée au grief examiné est intitulée « usage des biens et du crédit de la société destock tout international dans un intérêt contraire à celle-ci », cas correspondant au 3° précité de l’article L. 653-4 du code de commerce dont ce dernier ne se prévaut pourtant pas.

Toutefois, les dépenses privées payées par la société DTI auxquelles le liquidateur fait référence, dont l’existence a été retenue lors de l’examen des fautes de gestion, caractérisent également le comportement prévu par le 1° du même article, à savoir le fait d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, fondement qui, lui, est invoqué.

Le grief doit donc être retenu.

* Le détournement d’actif

Le liquidateur estime que les dépenses sans lien avec l’objet social de la société DTI exposées par cette dernière caractérisent le grief décrit par le 3° de l’article L. 653-3 du code de commerce.

Le I de L’article L. 653-3 du code de commerce rend passible de faillite personnelle « toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle il a été relevé l’un des faits ci-après : / […] / 3° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif ; ».

Le I de l’article L. 653-1 du même code vise, en son 1°, les personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, les agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante soumises à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et, en son dernier alinéa, prévoit une exception non applicable en l’espèce.

Il s’ensuit que le 3° du I de l’article L. 653-3 du code de commerce, invoqué par le liquidateur, n’est pas applicable aux dirigeants d’une personne morale en liquidation judiciaire et, partant, ne peut servir de fondement pour prononcer une faillite personnelle à l’encontre de M. de D I.

Le grief qui, au demeurant, porte sur les mêmes faits que celui précédemment retenu, doit donc être écarté.

* L’abstention de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal

Le liquidateur se borne à soutenir que ce grief, fondé sur l’article L. 653-8 du code de commerce, « est objectif ».

L’article L. 653-8, alinéa 3, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015, dispose qu’une interdiction de gérer peut être prononcée « à l’encontre de toute personne […] qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation. »

Il résulte de l’appréciation portée lors de l’examen des fautes de gestion reprochées à M. de D I que l’élément moral requis fait défaut.

Le grief ne sera donc pas retenu.

* L’absence de tenue de la comptabilité conformément aux dispositions légales

Le liquidateur fait valoir que la comptabilité n’a pas été tenue conformément aux dispositions légales, grief prévu par l’article L. 653-5, 6°, du code de commerce.

L’article L. 653-5, 6°, du code de commerce dispose qu’est passible d’une mesure de faillite personnelle, la personne qui « [n’a pas] tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation […], ou [a] tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. »

Il a été dit que le livre-journal et le grand-livre n’avaient pas été tenus à compter du 31 décembre 2016.

Le grief est donc constitué.

La sanction

Il a été retenu deux griefs à l’encontre de M. de D I, dont l’un – les dépenses personnelles – procède d’un comportement malhonnête et l’autre – l’absence de tenue à compter du 31 décembre 2016 des documents constituant la base de la comptabilité – constitue une carence grave.

Par ailleurs, M. de D I ne fournit aucune information sur sa situation personnelle.

En considération de ces éléments, il sera infligé à M. de D I une faillite personnelle de 5 ans, le jugement étant infirmé en ce qu’il a fixé la durée de cette mesure à 7 ans.

—  Sur les dépens et frais irrépétibles

M. de D I, qui succombe pour l’essentiel, sera tenu aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé de ce chef, et d’appel et ne peut prétendre au paiement d’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile. Il sera condamné, sur le fondement de ce dernier texte, à payer au liquidateur une somme de 2 000 euros en sus de celle de 3 000 euros mise à sa charge par les premiers juges.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement, sauf en ce qu’il a condamné M. B C de D E à payer à M^e Z F, en qualité de liquidateur de la SARL Destock Tout International, la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Prononce à l’encontre de M. B C de D E, né le […] à […], une faillite personnelle d’une durée de 5 ans,

Condamne M. B C de D E à payer à M^e Z F, en qualité de liquidateur de la SARL Destock Tout International, la somme de 450 000 euros en application de l’article L. 651-2 du code de commerce,

Condamne M. B C de D E à payer à M^e Z F, en qualité de liquidateur de la SARL Destock Tout International, la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés par elle en appel, et rejette les demandes plus amples ou contraires fondées sur ce texte,

Condamne M. B C de D E aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés par la SELAS Dénovo conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

[…]

La Présidente,

Z-L M-N