Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 16 NOVEMBRE 2022

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/05012 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCF7G

Décision déférée à la Cour : Arrêt du 26 Juin 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 15/01864

APPELANTE

G.I.E. ISS SERVICES Ayant pour nom commercial ISS FACILITY SERVICES, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

INTIME

Monsieur [J] [E]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Denis DELCOURT POUDENX, avocat au barreau de PARIS, toque : R167

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 6 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, chargée du rapport et Madame Carine SONNOIS, Présidente.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, rédactrice

Madame Carine SONNOIS, Présidente

Monsieur Nicolas TRUC, Président

Greffier, lors des débats : M^me Sonia BERKANE

ARRET :

— contradictoire

— mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

M. [J] [E] a été engagé par la société ISS Espaces Verts, suivant contrat à durée indéterminée du 11 mai 2009, en qualité de Contrôleur de Gestion Ile-de-France, au statut cadre, rémunéré sur la base de 37 heures hebdomadaires.

Par la suite son contrat de travail a été transféré au sein du Groupement d’Intérêt Economique (GIE) IE ISS Services, ayant pour nom commercial ISS Facility Services.

Le 12 février 2010, le salarié a signé un avenant au contrat de travail prévoyant un passage à un forfait en jours de 218 jours.

Le 1er septembre 2011, M. [J] [E] a été promu Contrôleur de Gestion senior.

Le 1er mars 2013, le salarié a bénéficié d’une nouvelle promotion en tant que Directeur Administratif et Financier de la branche ISS Facility Management (ISS FM).

Le groupe ISS fournit aux entreprises des prestations de services en matière de propreté, sécurité, management des risques et maintenance immobilière. Il compte sur le territoire national un effectif de 24 000 salariés. La branche ISS Facility Management a pour objet la gestion des moyens généraux c’est-à-dire tout ce qui concerne la maintenance technique, la sécurité, l’aménagement et l’entretien des immeubles bâtis.

Le 22 septembre 2014, M. [J] [E] a signé un nouvel avenant à son contrat de travail, à effet au 1er octobre 2014, pour un emploi de Responsable Administratif et Financier.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, le salarié percevait une rémunération mensuelle brute de 5 500 euros bruts. La moyenne sur les douze derniers mois (de février 2014 à janvier 2015) s’est élevée à 7 007 euros bruts.

Le 13 décembre 2014, le salarié a été placé en arrêt de travail jusqu’à la rupture de la relation contractuelle.

Le 6 février 2015, M. [J] [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 18 février 2015.

Le 16 février 2015, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Paris pour solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, une indemnité pour l’absence de contrepartie en repos, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ainsi que des dommages-intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail, rétrogradation injustifiée, manquement à l’obligation de sécurité, harcèlement moral, exécution déloyale du contrat de travail.

Le 23 février 2015, le salarié s’est vu notifier un licenciement pour insuffisance professionnelle, libellé dans les termes suivants :

« À l’occasion de plusieurs promotions au sein de notre groupe, vous avez été dernièrement promu au poste de Directeur administratif et financier de la division FACILITY MANAGMENT par avenant à votre contrat de travail en date du 1er mars 2013, puis de Responsable administratif et financier de la division Facility Management dans le cadre de la réorganisation qui était mise en 'uvre au cours du dernier trimestre 2014.

Or, il s’avère que dans le cadre de l’exécution de vos missions de Directeur administratif et financier de la division FACILITY MANAGEMENT puis de Responsable administratif et financier, nous avons eu à déplorer une insuffisance professionnelle notoire, et ce malgré nos différents échanges, dont certains ont eu lieu dans le cadre d’entretiens d’évaluations.

C’est ainsi que vous avez fait preuve d’un déficit de compétences et de clairvoyance dans le diagnostic des situations opérationnelles et financières dont vous aviez la responsabilité. Ce constat s’appuyant surtout sur un manque de méthode, d’organisation et de rigueur de votre part.

En particulier, vous n’avez pas su identifier les risques financiers évidents existants au sein de la division : manque de fiabilité de la facturation des comptes clients (pour exemple : contrat Barclays), « MAP » des différents contrats pas à jour, doublon de charges dans la gestion des FNP [NDR : factures non parvenues], absence de calendrier de clôture globale de la division, plus de 960 factures non comptabilisées au mois d’août 2014 ; risque d’erreur majeur sur la détermination du chiffre d’affaires de la division. Une telle situation engendre un manque de visibilité sur la réalité économique des contrats alors même qu’il vous appartient de pouvoir délivrer à votre direction ainsi qu’aux opérationnels des informations fiables sur ce point.

En outre, malgré l’importance et le caractère stratégique de vos fonctions, vous n’avez pas su vous positionner comme le représentant de la fonction finance ce qui s’est traduit par votre incapacité à répondre aux légitimes interrogations de vos interlocuteurs internes, qu’ils soient hiérarchiques ou opérationnels : ainsi, vous n’étiez jamais en capacité de pouvoir identifier les problèmes, poser des plans d’actions, interpeller ou répondre à vos interlocuteurs pour obtenir l’information nécessaire à la résolution des difficultés.

En d’autres termes, nous avons dû déplorer votre incapacité à présenter les situations claires, identifiant les risques, et formulant des propositions de résolution.

Nous considérons que finalement, vous vous êtes comporté comme un simple relais de communication des informations chiffrées concernant la gestion des contrats des clients de la division, sans pour autant jamais vous approprier ces informations, sans en contrôler le contenu et parfois même sans les comprendre réellement. Ce constat, qui montre que vous n’avez pas apporté la valeur ajoutée que l’entreprise était légitimement en droit d’attendre au regard des fonctions qu’elle vous a contractuellement confiées, a entraîné de surcroît un manque de crédibilité de la fonction administrative et financière de la division.

En second lieu, nous avons dû également constater votre déficit de management de vos

collaborateurs : en effet, l’équipe finance de la division s’est avérée livrée à elle-même compte tenu de votre incapacité à apporter la valeur ajoutée nécessaire dans la détermination de la méthode ou de l’organisation de travail. Une telle situation a bien évidemment été source de stress et de confusion pour l’ensemble de l’équipe.

Ce fait est d’autant plus dommageable que vous avez bénéficié d’un important soutien de la part du groupe, notamment par la voie d’une autorisation de procéder aux recrutements que vous aviez réclamés et qu’il vous appartenait de conduite. Là encore, nous avons dû déplorer les choix que vous avez conduits dans la mesure où les personnes que vous avez retenues n’étaient pas forcément adaptées aux postes sur lesquels vous les avez nommées. Cette question relevait entièrement de votre responsabilité.

Enfin, nous avons également constaté que vous commettiez des erreurs à répétition, dans le suivi des budgets, dans le suivi des formules de calculs des tableurs. Ces erreurs ont conduit votre supérieur hiérarchique, Monsieur [I], à avoir de nombreux échanges avec vous sur vos tableaux de reporting. À cette occasion, il est apparu que vous n’étiez pas en capacité de résoudre les difficultés identifiées et prendre la hauteur nécessaire à la conduite de vos missions afin de pouvoir enfin délivrer des informations fiables et utiles à vos interlocuteurs.

L’ensemble de ces constats montrent votre très faible niveau d’autonomie et votre incapacité à déterminer des méthodes fiables suscitant l’adhésion de vos collaborateurs, ce qui constitue une difficulté majeure dans l’organisation de la fonction finance dont vous avez la responsabilité.

Nous vous rappelons que des alertes vous ont été régulièrement formulées par votre hiérarchie, et notamment lors des entretiens d’évaluation qui constituent des lieux d’échange permettant de faire le constat de la performance du collaborateur et de recueillir ses explications sur les difficultés rencontrées.

Or force est de constater que vous êtes toujours à ce jour dans l’incapacité de pouvoir mener une mission conformément aux objectifs qui vous ont été assignés.

Nous considérons par conséquent que votre insuffisance professionnelle est établie, et qu’elle caractérise une cause réelle et sérieuse de licenciement justifiant la rupture de votre contrat de travail".

Le 26 juin 2020, le conseil de prud’hommes de Paris, dans sa section Encadrement, a statué comme suit :

— prononce la résiliation du contrat de travail aux torts du GIE ISS Facility Services au 23 février 2015

— condamne le GIE ISS Facility Services à payer à M. [J] [E] les sommes suivantes :

* 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral

* 75 000 euros à titre d’indemnité de rupture

* 30 000 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires

* 3 000 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente

* 5 998 euros à titre de solde sur rémunération variable

* 2 000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles

Avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de la société défenderesse pour les condamnations de nature salariale et à compter du jugement pour les condamnations de nature indemnitaire

— ordonne la remise par le GIE ISS Facility Services à M. [J] [E] de bulletins de salaire et d’une attestation Pôle emploi conformes aux condamnations

— condamne le GIE ISS Facility Services aux dépens

— ordonne l’exécution provisoire à hauteur de 60 000 euros

— déboute M. [J] [E] de toutes ses autres demandes et le GIE ISS Facility Services de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 24 juillet 2020, le GIE ISS Servcices a relevé appel du jugement de première instance dont il a reçu notification le 30 juin 2020.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 21 avril 2021, aux termes desquelles le GIE ISS Services demande à la cour d’appel de :

I – Sur l’appel principal

— infirmer le jugement rendu en formation départage le 26 juin 2020, le conseil de prud’hommes de Paris, en ce qu’il a:

«  * prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts du GIE ISS Facility Services au 23 février 2015

* condamné le GIE ISS Facility Services à payer à Monsieur [J] [E] les sommes

suivantes :

' dommages intérêts pour harcèlement moral à hauteur de 20 000 euros

' indemnité au titre de la rupture à hauteur de 75 000 euros

' salaires au titre des heures supplémentaires à hauteur de 30 000 euros

' indemnité de congés payés afférente à hauteur de 3 000 euros

' solde sur rémunération variable à hauteur de 5 998 euros

' indemnité pour frais irrépétibles à hauteur de 2 000 euros

Avec intérêt au taux légal à compter de la convocation de la société défenderesse pour les

condamnations de nature salariale et à compter du jugement pour les condamnations de

nature indemnitaire

* ordonné la remise par le GIE ISS Facility Services à Monsieur [J] [E] de bulletins de salaire et d’une attestation Pôle emploi conformes aux condamnations

* condamné le GIE ISS Facility Services aux dépens

* ordonné l’exécution provisoire à hauteur de 60 000 euros

* débouté le GIE ISS Facility Services des demandes d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile"

Statuant à nouveau :

— débouter Monsieur [E] de sa demande de résiliation judiciaire

— débouter Monsieur [E] de sa demande de licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse

— débouter Monsieur [E] de l’ensemble de ses autres demandes

A titre subsidiaire, si la cour venait à juger que la rupture du contrat de travail de Monsieur [E] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse de :

— fixer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au montant

minimum prévu par l’article L. 1235-3 du Code du travail soit 45 205,68 euros

II – Sur l’appel incident

— confirmer le jugement critiqué en ce qu’il a débouté Monsieur [E] :

' de ses demandes de dommages et intérêts :

* pour non-respect du repos quotidien à hauteur de 15 000 euros

* pour non-respect de la durée hebdomadaire maximale à hauteur de 15 000 euros

* au titre du travail dissimulé à hauteur de 45 205,68 euros

* au titre du harcèlement à hauteur de 25 000 euros

* au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 25 000 euros

* au titre du manquement à l’obligation de sécurité à hauteur de 25 000 euros

' du quantum de ses demandes au titre :

* du rappel des heures supplémentaires à hauteur de 68 818,94 euros bruts et les congés

payés y afférents

* des contreparties obligatoires en repos à hauteur de 44 694,62 euros bruts

En tout état de cause, de :

— condamner Monsieur [E] au paiement d’une somme de 5 000 euros en vertu de

l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 22 janvier 2021, aux termes desquelles

M. [J] [E] demande à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2020 en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et qu’il a condamné la société ISS à payer des dommages-intérêts pour harcèlement moral, indemnités liés à la rupture, rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents, solde de rémunération variable et indemnité pour frais irrépétibles, sauf à en réformer le montant des sommes allouées

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2020 en ce qu’il a débouté Monsieur [E] de ses autres demandes indemnitaires

I- Sur l’exécution du contrat de travail

— dire que Monsieur [E] a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées

— condamner en conséquence la société ISS à payer à Monsieur [E] les sommes suivantes :

* 68 818,94 euros à titre de rappel des heures supplémentaires effectuées entre 2012 et 2014

* 6 881,94 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires

* 44 694,62 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos

* 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos quotidiens à 96 reprises

* 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire maximale à 82 reprises

* 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours

* 45 205,68 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

— dire que Monsieur [E] a subi sur son lieu de travail des agissements répétés de harcèlement moral et une rétrogradation injustifiée

— condamner en conséquence la société ISS à payer à Monsieur [E] la somme de

25 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le harcèlement moral

— dire que l’employeur a exécuté déloyalement le contrat de travail ce qui a causé un préjudice à Monsieur [E]

— condamner en conséquence la société ISS à payer à Monsieur [E] les sommes de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par l’exécution déloyale du contrat de travail

— dire que l’arrêt maladie de Monsieur [E] en décembre 2014 résulte d’un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur

— condamner en conséquence la société ISS à payer à Monsieur [E] la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

— dire que Monsieur [E] a été privé illégitimement d’une partie de sa rémunération variable au titre de l’année 2014

— condamner en conséquence la société ISS à payer à Monsieur [E] la somme de 5 998 euros à titre de rappel de rémunération variable au titre de l’année 2014 outre 599,80 euros de congés payés afférents

II – Sur la rupture du contrat de travail :

— à titre principal : prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail

— à titre subsidiaire : prononcer la nullité du licenciement

— à titre infiniment subsidiaire : dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse

— condamner en conséquence la société ISS à payer à Monsieur [E] la somme de 210 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse

III – En tout état de cause

— condamner la société ISS à payer à Monsieur [E] les sommes suivantes :

* 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

* intérêts au taux légal sur toutes les demandes tendant au paiement de sommes d’argent ; et fixer le point de départ de ces intérêts :

' à la date d’introduction de la demande en justice pour les sommes ayant le caractère de salaires,

' ou celle du prononcé du jugement à intervenir pour les autres sommes

— ordonner à la société ISS la remise à Monsieur [E] de son certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle emploi et les bulletins de paie conformes à la décision à intervenir

— condamner la société ISS aux éventuels dépens d’exécution de la décision à intervenir.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 15 juin 2022.

MOTIFS DE LA DECISION :

1/ Sur la demande de rappel de part variable

M. [J] [E] fait valoir que les avenants à son contrat de travail du 1er mars 2013 et du 22 septembre 2014 et le plan de rémunération 2014 prévoyaient qu’il devait bénéficier d’une rémunération variable annuelle dans les termes suivants :

« Votre variable 2014 sera calculée sur votre rémunération brute annuelle de 71 500 euros.

Pour l’année 2014, votre bonus sera basé notamment sur les éléments financiers validés par la Direction Financière France, tels que reportés dans notre package de reporting de fin d’année.

Si vous atteignez vos objectifs, votre variable sera de 20 % de votre rémunération brute annuelle.

Pour l’année 2014, votre variable sera répartie entre des objectifs quantitatifs qui représentent 75 % de votre variable et, des objectifs qualitatifs qui représentent 25 % de votre variable" (pièce 8).

Alors que le salarié a réclamé, dans un courriel du 20 février 2015, le règlement de sa part variable pour l’année 2014, qu’il a estimé à 11 154 euros, en joignant un tableau récapitulant l’atteinte des objectifs en fonction des items, il lui a été répondu qu’il ne pouvait prétendre qu’à une prime variable de 5 156 euros puisque le transfert des contrats IGR et Nucléaire, qu’il avait pris en compte dans ses calculs, n’avaient pas été inclus au budget prévisionnel (pièce 490).

Or, M. [J] [E] soutient que seuls les critères de chiffre d’affaires et de résultats déterminaient le montant de la rémunération variable, sans référence aux contrats concernés ce qui l’autorisait à prendre en compte les contrats intégrés en cours d’année.

Il sollicite, en conséquence, une somme de 5 998 euros (11 154- 5 156), outre 599,80 euros de congés payés afférents à titre de complément de part variable.

L’employeur répond que le plan de rémunération variable du salarié faisait référence à des objectifs liés à l’EBITDA, aux objectifs de croissance organique et de DSO (pièce 8 salarié) et que la société a parfaitement justifié l’ensemble des objectifs quantitatifs conditionnant le montant de son bonus, dans un mail du 2 mars 2015 (pièce 490 salarié), qu’il en résulte que la rémunération variable de M. [J] [E] pour l’année 2014 correspondait bien à 5 156 euros et, qu’en toute hypothèse, le salarié ne pouvait prétendre à une somme supérieure à 10 725 euros [75% x (20% x 71 500 euros de rémunération annuelle)].

La cour retient qu’il n’a jamais été prévu dans le plan de rémunération variable que les objectifs quantitatifs seraient appréciés sur certains contrats ou que des contrats intégrés en cours d’année seraient exclus de ce calcul. Le seul critère énoncé dans le plan de rémunération variable 2014 était que les éléments financiers pris en compte devaient avoir été validés par la Direction Financière France et reportés dans le package de fin d’année. A défaut pour l’employeur de justifier que les contrats IGR et Nucléaire ne figuraient pas dans ce package, il sera fait droit à la demande de rappel de part variable du salarié dans la limite du plafond de 10 725 euros prévu dans le plan de rémunération variable. Il sera donc alloué à M. [J] [E] la somme de 5 599 euros (10 725- 5 126) à titre de rappel de part variable, outre 559, 90 euros au titre des congés payés afférents.

2/ Sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3174- 1 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci.

Après qu’il a été admis par l’employeur que la convention de forfait en jours prévue au contrat de travail du salarié lui était inopposable (puisqu’il prétend même qu’elle n’a pas été mise en oeuvre), il a été retenu devant les premiers juges que le contrat de travail soumettait le salarié à une durée de travail de 37 heures hebdomadaires.

Cependant, M. [J] [E] soutient qu’il travaillait en moyenne 55 heures par semaine, soit environ 18 heures supplémentaires par semaine pour lesquelles il réclame une somme de 69 526,01 euros à titre de rappel de salaire, outre 6 881,94 euros au titre des congés payés afférents.

Au soutien de ses revendications, le salarié verse aux débats :

— des témoignages de collègues attestant qu’il arrivait régulièrement au salarié de quitter son bureau à 23h00 (pièces 472 à 475)

— des justificatifs de ses heures de passage au péage de l’autoroute entre son domicile et son travail (pièces 492 et 27)

— son journal des mails, témoignant du volume de mails à traiter chaque jour ce qui pouvait représenter jusqu’à 9 heures de travail (pièces 21 et 23)

— ses premiers mails et derniers mails envoyés dans la journée (pièces 24 à 26)

— l’intégralité de son agenda électronique, qui atteste de l’existence de rendez-vous ou d’impératifs le matin parfois dès 8h00 et le soir, passé 19h00 (pièce 22)

— des tableaux récapitulant, de manière journalière, puis hebdomadaire les heures de travail effectuées de 2012 à 2014 (pièces 20 A à 20 C) prenant en compte les RTT.

En conséquence, M. [J] [E] revendique une somme de 68 818,94 euros à titre de rappel des heures supplémentaires effectuées entre 2012 et 2014, outre 6 881,94 euros au titre des congés payés afférents.

L’employeur répond que les attestations produites par le salarié sont particulièrement floues quant à la réalité des horaires effectués et qu’elles ne concernent que l’année 2014. Il constate que l’analyse de l’agenda Outlook de M. [J] [E] ne corrobore pas ses allégations selon lesquelles il travaillait 55 heures par semaine. Enfin, il affirme que les heures de passage au péage justifient au mieux de l’amplitude horaire de la journée de travail de l’intimé mais nullement qu’il accomplissait des heures supplémentaires au profit de l’employeur.

La société appelante souligne que si M. [J] [E] a pu travailler au-delà de 37 ou 39 heures par semaine, à partir de son domicile ou au-delà de son horaire de travail, cela résultait de son choix personnel et surtout de la surcharge de travail qu’il s’était lui-même créée en raison de son manque d’organisation et de rigueur.

Toutefois, si la société appelante critique les éléments versés aux débats par le salarié, elle n’apporte, pour sa part, aucune pièce permettant d’établir de manière objective et fiable le nombre d’heures de travail effectuées par le salarié, alors qu’il lui appartenait de contrôler sa charge effective de travail. En cet état, il sera considéré que le GIE ISS Service ne remplit pas la charge de la preuve qui lui revient, le salarié ayant de son côté étayé sa demande en apportant à la cour un grand nombre d’éléments précis et de justificatifs. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a admis la demande de rappel d’heures supplémentaires formée par le salarié mais réformé sur le quantum des sommes allouées qui sera fixé aux montants calculés par le salarié.

3/ Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

M. [J] [E] justifiant qu’il a réalisé plus de 190 heures supplémentaires par an, seuil fixé pour le déclenchement du droit à repos compensateur dans la convention collective applicable, il lui sera alloué un rappel de salaire de 44 696,62 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos qui ne lui a pas été accordée par l’employeur.

4/ Sur les demandes des dommages-intérêts pour non respect du repos quotidien et dépassement des durées hebdomadaires maximales de travail

Le salarié observe qu’il ressort de ses tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires accomplies de 2011 à 2014 (pièce 20) que son temps de repos quotidien, qui aurait dû être d’une durée minimale de 11 heures consécutives, n’a pas été respecté à 96 reprises, pour la période non couverte par la prescription à savoir de janvier 2013 à décembre 2014.

Sur cette même période, la durée maximale de travail hebdomadaire a été dépassée à 82 reprises (pièce 489). Ainsi, à titre d’exemple, sur le mois d’avril 2013, son temps de travail hebdomadaire a été au minimum de 45h19 pour monter jusqu’à 61h26.

En conséquence, il sollicite 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de son repos quotidien et la même somme pour le dépassement, par l’employeur de la durée maximale hebdomadaire de travail.

La société appelante ne produisant aucune pièce pour démontrer que le salarié bénéficiait d’un temps de repos quotidien et hebdomadaire conforme aux prescriptions légales, il sera alloué à M. [J] [E] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos quotidien et 1 000 euros de dommages-intérêts pour le dépassement des durées hebdomadaires de travail, les manquements de l’employeur ayant privé le salarié d’un temps de récupération et de détente qui a porté atteinte à sa santé et lui a occasionné un préjudice.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de ces chefs.

5/ Sur la demande de dommages-intérêts pour violation de l’article L. 3121-46 du code du travail

M. [J] [E] fait grief à l’employeur de l’avoir privé de l’entretien annuel individuel relatif à la charge de travail prévu pour les salariés bénéficiant d’une convention de forfait en jours. Il demande, donc, une somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours.

Cependant, M. [J] [E] ayant lui-même indiqué dans ses écritures qu’il était convenu entre les parties que cette convention de forfait en jours lui était inopposable et ne justifiant pas qu’elle ait été mise en oeuvre, il ne peut valablement demander réparation du fait de sa mauvaise application. En outre, l’absence de contrôle de sa charge de travail qui a aboutit à la réalisation d’heures supplémentaires et au non-respect de ses repos quotidiens et hebdomadaires a été réparée aux points précédents, c’est donc à bon escient que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande de ce chef.

6/ Sur le travail dissimulé

L’employeur n’ayant pas mis en oeuvre un décompte de la durée du travail, contrairement à ses obligations légales, M. [J] [E] considère qu’il doit en être déduit qu’il s’est rendu coupable de travail dissimulé et il revendique une indemnité forfaitaire de 45 205,68 euros.

Mais la cour retient qu’il n’est pas démontré que l’employeur aurait, de façon intentionnelle, mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, cette intention ne pouvant résulter de la seule existence d’heures supplémentaires non rémunérées ou de l’inopposabilité de la convention de forfait en jours appliquée au salarié.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [J] [E] de sa demande de ce chef.

7/ Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

M. [J] [E] reproche à l’employeur d’avoir failli aux dispositions de l’article L. 6321-1 du code du travail qui lui font obligation d’adapter les salariés à leur poste de travail en n’ayant omis de lui proposer une formation et un accompagnement lorsqu’il a été promu, le 1er mars 2013, Directeur Administratif et Financier de la branche ISS Facility Management. L’intimé rappelle qu’il avait demandé à bénéficier d’une formation externe en anglais, d’une formation interne sur le pilotage de projet et d’une formation de type HEC en lien avec le management (pièce 1 employeur) mais que ces voeux n’ont pas été suivis d’effets.

L’intimé soutient, par ailleurs, qu’il a fait l’objet d’une rétrogradation injustifiée, 18 mois après sa promotion puisqu’il a été nommé à un poste de Responsable Administratif et Financier, perdant ainsi son statut de Directeur et se trouvant rattaché à un nouvel échelon hiérarchique intermédiaire.

M. [J] [E] ajoute que ce changement d’emploi s’est accompagné d’une privation de ses responsabilités et de ses prérogatives de management qui ont été réparties entre M. [I], son nouveau N+1, nommé Directeur Administratif et Financier (DAF) ISS Facility Management et Mme [W] [L], qui était auparavant DAFde la division L&P et qui s’est vu confier la Direction du département financier de la division ISS FM en plus de celle L&P. M. [J] [E] se plaint d’avoir été progressivement écarté des réunions et du management de son équipe (pièces 33 à 45) et d’avoir même été effacé de l’organigramme présenté aux équipes FM et L&P le 6 février 2015 (pièce 53).

M. [J] [E] réclame une somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

L’employeur rappelle que c’est à la demande du salarié qu’il a bénéficié d’une promotion en qualité de Directeur Administratif et Financier et il se défend de ne pas avoir accompagné le salarié, en versant aux débats les échanges avec d’autres cadres qui lui ont apporté leur expertise lors de sa prise de fonction. Il ajoute que M. [J] [E] a, également, profité de l’appui du cabinet Capgemini et du cabinet Axoma pour l’assister dans le suivi de dossiers.

Concernant la supposée rétrogradation dénoncée par l’intimé, la société GIE ISS Services explique que dans le cadre d’une réorganisation des services, elle a été amenée à regrouper les deux divisions FM et L&P pour les placer sous la supervision d’un Directeur Administratif Financier commun, mais que M. [J] [E] n’a nullement été rétrogradé puisqu’il a été nommé Responsable Administratif et Financier des deux divisions, ce qu’il a d’ailleurs parfaitement accepté en signant l’avenant au contrat de travail du 22 septembre 2014.

En l’état de ces éléments, la cour observe qu’il n’est pas justifié par l’employeur de mesures spécifiques destinées à accompagner le salarié dans sa prise de fonction au poste de Directeur Administratif et Financier et qu’il n’a pas été fait droit aux demandes de formation sollicitées par l’intimé. Par ailleurs, les aides ponctuelles des cabinets Capgemini et Axoma mises en avant par l’employeur s’analysent comme des soutiens techniques sur des dossiers nécessitant une expertise à titre d’appoint et non comme des mesures d’accompagnement dans le cadre de la formation du salarié.

Alors que l’employeur souligne les carences du salarié dans ses fonctions de DAF et la désorganisation qu’il aurait générée dans le nouveau service qui lui a été confié, force est de constater qu’il ne démontre pas avoir satisfait à son obligation d’adapter le salarié à son poste de travail.

Pire, alors qu’elle prétend avoir constaté une "incapacité de Monsieur [E] à assumer ses fonctions de Directeur Administratif et Financier« , qui »devait cesser« , ainsi qu’une »situation catastrophique« dans sa division, plutôt que de mettre en oeuvre des mesures destinées à lui permettre de surmonter cette situation, la société appelante a entrepris de réorganiser les services pour palier » la situation de crise créée par Monsieur [E] sur la division Facility Management" et a nommé un Directeur Administratif et Financier et créé un échelon hiérarchique intermédiaire pour superviser les deux divisions FM et L&P et reprendre une partie des prérogatives du salarié, ainsi qu’en attestent les nombreuses pièces que l’intéressé verse aux débats et les propres aveux de l’employeur dans ses écritures. La désignation de Mme [W] [L] pour assurer la supervision financière transverse des deux divisions dément d’ailleurs les assertions de l’employeur selon lesquelles M. [J] [E] se serait vu confier des compétences de Responsable Administratif et Financier sur les deux divisions.

Il s’en déduit qu’en n’assurant pas la formation du salarié dans sa prise de fonction au poste de Directeur Administratif et Financier puis en organisant sa rétrogradation à des fonctions subalternes, après avoir constaté des résultats qu’il estimait insuffisants, l’employeur a exécuté de manière déloyale le contrat de travail.

Il sera donc alloué au salarié en raison du préjudice moral subi du fait des agissements de la société GIE ISS Services une somme de 3 000 euros.

8/ Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1, dans sa version applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [J] [E] se plaint d’avoir été victime d’une surcharge permanente de travail, notamment à compter de sa nomination comme Directeur Administratif et Financier en 2013, ainsi qu’en attestent des témoignages de collaborateurs qu’il produit aux débats (pièces 472, 475) et des mails de sa direction signalant qu’elle avait connaissance d’une situation de surtravail au niveau de sa division (pièce 410, pièce 10 employeur).

M. [J] [E] ajoute qu’après avoir perdu son titre de Directeur et avoir été rétrogradé à un poste de Responsable Administratif et Financier, il a subi une véritable mise à l’écart et s’est touvé en butte à une attitude particulièrement agressive de son nouveau N+1,

M. [I].

Il en justifie par l’attestation de Mme [M] [X] qui déclare :

«  Je travaillais au service facturation de mi-avril à fin janvier 2015 au sein de l’entreprise

ISS. Or mon ancien responsable M. [J] [E] a été remplacé au dépit de [N] [I] du jour au lendemain.

Depuis l’arrivée de ce nouveau responsable, les conditions de travail ce sont véritablement

détériorées.

[J] a été mis de côté progressivement depuis l’arrivée de ce dernier. [N] passait

directement nous consulter sans l’avis de [J], par contre il prenait ses précautions dès

le départ sur ses agissements envers [J] et plus le temps passait plus les reproches

devenaient quotidiens et publiques.

Les critiques se faisaient constamment devant nous, les collègues et devant les autres

collaborateurs qui étaient rattachés directement à [J].

Il ne loupait aucune occasion pour dénigrer le travail de [J], et encore plus son professionnalisme.

Aucune personne ne serait en capacité de supporter un tel comportement. [J] a été

affecté, humilié, pressionné, stressé malgré tout son investissement personnel et professionnel.

[N] avait pour but de pousser [J] à abandonner son poste’ Ce qui s’est passé. Il

l’a fragilisé et lui a fait perdre confiance en lui" (pièce 473).

Le salarié précise que ces agissements ont porté atteinte à sa santé physique et mentale au point d’entraîner un burn-out avec dépression ayant nécessité son placement en arrêt de travail à compter du 13 décembre 2014 (pièces 471, 28 et 31). La dégradation de son état de santé a, également, été constatée par Mme [V], psychologue-clinicienne, spécialiste de la souffrance au travail (pièce 32).

Eu égard au préjudice subi en raison du harcèlement moral subi par l’employeur, M. [J] [E] sollicite une somme de 25 000 euros.

La cour retient au vu de ses éléments, qui pris dans leur ensemble, relatent de manière concordante un syndrome dépressif avéré ainsi que l’imputation par le salarié de ce dernier à ses conditions de travail, que ce dernier établit des éléments de faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et qu’il appartient dès lors à l’employeur de prouver que les agissements précis qui lui sont reprochés n’étaient pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’employeur répond qu’un certificat médical mentionnant un état dépressif du salarié en réaction à des conflits professionnel est insuffisant à caractériser une situation de harcèlement moral quand le médecin se contente de rapporter les doléances du salarié et qu’il n’a effectué aucun constat sur ses conditions de travail. La société appelante affirme que M. [J] [E] n’a jamais accepté la nomination de M. [I], ni le constat de ses échecs comme manager du service administratif et financier de la division ISS FM mais qu’il n’a pas été victime d’un harcèlement au sein de la société.

Mais, il ressort de l’analyse des éléments pris dans leur ensemble que confronté à une prise de fonction à laquelle il n’avait pas été préparé, M. [J] [E] a tenté d’y faire face en accumulant les heures de travail au détriment de sa santé. Devant son incapacité à surmonter ses difficulté plutôt que de mettre en oeuvre des mesures d’accompagnement, l’employeur a entrepris de l’écarter de ses responsabilités et de le rétrograder en le plaçant sous la tutelle hiérarchique d’un supérieur qui l’a décrédibilisé aux yeux de son équipe. Ces agissements ont entraîné une dégradation de l’état de santé du salarié médicalement constatée en relation avec ses conditions de travail ce qui caractérise le harcèlement moral retenu par les premiers juges. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef mais réformé sur le montant des dommages-intérêts alloués au salarié qui seront fixés à une somme de 5 000 euros.

9/ Sur le manquement à l’obligation de sécurité

En vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L’article L. 4121-2 précise les principes généraux de prévention.

Alors qu’il affirme avoir informé l’employeur de sa surcharge et de sa souffrance au travail (pièces 404 à 469), M. [J] [E] reproche, encore, à l’employeur de ne pas avoir pris de mesure préventive pour préserver sa santé mentale et physique. Il demande, en conséquence, une somme de 25 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

A défaut pour la société GIE ISS Services de justifier des mesures mises en oeuvre au sein de sa structure pour préserver les salariés des risques psychosociaux et des réponses qu’elle aurait du apporter aux alertes du salarié et à ses propres constats alors même que la Directrice des Ressources Humaines lui écrivait le 15 mai 2014 « Nous avons des alertes du CHSCT et une demande de droit d’alerte notamment lié à ton service » (pîèce 410) et que M. [Y], Directeur Général (pièce 10 employeur) reconnaissait : "Surcharge de plusieurs managers (J. [E], C [Z], A [H], P Chelvarajah…) avec un risque possible de défaillance. Ces managers demandent un support et un allègement de leurs tâches" , il sera jugé que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité et il sera alloué à M. [J] [E] une somme de 1 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de détection et de prise en charge de sa situation de souffrance au travail.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [J] [E] de sa demande indemnitaire de ce chef.

10/ Sur la résiliation judiciaire

Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Il appartient à M. [J] [E] d’établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. La résiliation prononcée produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs si, ayant engagé l’instance en résiliation de son contrat de travail, le salarié a continué à travailler au service de l’employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La réalité et la gravité de ces manquements sont appréciés à la date où la juridiction statue et non à la date où ils se sont prétendument déroulés.

Le salarié fondant sa demande de résiliation judiciaire sur l’ensemble des griefs énoncés aux points 2 à 9, il sera jugé que les faits de harcèlement moral subis par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher, à eux seuls, la poursuite du contrat de travail. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société GIE ISS Services, à la date du 23 février 2015, produisant les effets d’un licenciement nul.

Au titre de l’indemnité pour licenciement nul, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, il est en droit de revendiquer une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 37 ans, de son ancienneté de plus de 5 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de la justification du fait qu’il n’a pas retrouvé un emploi dans les premiers mois qui ont suivi son licenciement, il convient de lui allouer, en réparation de son entier préjudice la somme de 49 000 euros.

Le jugement déféré sera donc réformé sur le montant de cette condamnation.

Il sera ordonné à la société GIE ISS Services de délivrer à M. [J] [E] un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision.

11/ Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2015, date à laquelle l’employeur a réceptionné sa convocation à l’audience du bureau de conciliation et d’orientation.

Les sommes allouées à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et dommages-intérêts pour licenciement nul produiront intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2020, date du jugement déféré. Les autres sommes allouées à titre indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

La société GIE ISS Services supportera les dépens d’appel et sera condamnée à payer à M. [J] [E] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts du GIE ISS Facility Services au 23 février 2015

— condamné le GIE ISS Facility Services à payer à M. [J] [E] la somme de 2 000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de première instance

— ordonné l’exécution provisoire à hauteur de 60 000 euros

— débouté M. [J] [E] sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours

— débouté le GIE ISS Facility Services de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné le GIE ISS Facility Services aux dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société GIE ISS Services à payer à M. [J] [E] les sommes suivantes :

—  5 599 euros à titre de rappel de rémunération variable

—  559,90 euros au titre des congés payés afférents

—  68 818,94 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

—  6 881,94 euros au titre des congés payés afférents

—  44 694,62 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos

—  1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos quotidiens

—  1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail

—  3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral

—  1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité

—  49 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

—  3 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Dit que les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2015, que les sommes allouées à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et dommages-intérêts pour licenciement nul produiront intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2020 et que les autres sommes allouées à titre indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Ordonne à la société GIE ISS Services de délivrer à M. [J] [E] un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société GIE ISS Services aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,