COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 18 novembre 2022

Pôle 5 – Chambre 2 (n°154) Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 20/18533 –  n° Portalis 35L7-V-B7E-CC2NT

Décision déférée à la Cour : jugement du 29 octobre 2020 -Tribunal Judiciaire de PARIS – 3ème chambre 1ère section – RG n°19/00488

APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE Société [A]'S BRAND LIMITED, société de droit britannique, agissant en la personne de son 'director’ domicilié en cette qualité au siège social situé [Adresse 3] [Localité 6] ANGLETERRE EC4M 7RD Royaume-Uni

Représentée par M^e Camille PECNARD de la SELARL CABINET LAVOIX, avocat au barreau de PARIS, toque E 1626 Assistée de M^e Camille PECNARD plaidant pour la SELARL CABINET LAVOIX, avocat au barreau de PARIS, toque E 1626, M^e Pierre- Emmanuel MEYNARD plaidant pour la SELARL CABINET LAVOIX, avocat au barreau de PARIS, toque E 1626, M^e Alix CAPELY plaidant pour la SELARL CABINET LAVOIX, avocate au barreau de PARIS, toque E 1626

INTIMEES AU PRINCIPAL et APPELANTES INCIDENTES S.A.S. DE DISTRIBUTION NOEUXOISE, prise en la personne de son président en exercice, M. [M] [U], domicilié en cette qualité au siège social situé [Adresse 1] [Localité 4] Immatriculée au rcs d’Arras sous le numéro 323 859 249

Représentée par M^e Sandra OHANA, avocate au barreau de PARIS, toque C 1050 Assistée de M^e Alexandre DUCQ SANSONETTI, avocat au barreau de PARIS, toque C 1050

S.A.S. WDK GROUPE PARTNER, prise en la personne de son président en exercice, M. [D] [G], domicilié en cette qualité au siège social situé [Adresse 5] [Localité 2] Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Immatriculée au rcs de Tours sous le numéro 839 796 679

Représentée par M^e Matthieu BOCCON-GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque C 2477 Assistée de M^e Gaëlle LEROY plaidant pour l’AARPI LEXT AVOCATS, avocat au barreau du MANS

INTERVENANTE VOLONTAIRE Société SPIN MASTER TOYS UK LIMITED, société de droit britannique, agissant en la personne de son 'director’ domicilié en cette qualité au siège social situé [Adresse 9] [Localité 7] ANGLETERRE SL7 1NT Royaume-Uni

Représentée par M^e Camille PECNARD de la SELARL CABINET LAVOIX, avocat au barreau de PARIS Assistée de M^e Camille PECNARD plaidant pour la SELARL CABINET LAVOIX, avocat au barreau de PARIS, toque E1626, M^e Pierre- Emmanuel MEYNARD plaidant pour la SELARL CABINET LAVOIX, avocat au barreau de PARIS, toque E 1626, M^e Alix CAPELY plaidant pour la SELARL CABINET LAVOIX, avocate au barreau de PARIS, toque E 1626

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 7 septembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Véronique RENARD, Présidente M^me Laurence LEHMANN, Conseillère M^me Agnès MARCADE, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière lors des débats : M^me Pauline R, Directrice de Greffe des Services Judiciaires

ARRET : Contradictoire

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Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me Véronique RENARD, Présidente, et par M^me Carole T, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

* * * * *

Vu le jugement contradictoire rendu le 29 octobre 2020 par le tribunal judiciaire de Paris,

Vu la déclaration d’appel en date du 17 décembre 2020 de la société [A]'s brand limited,

Vu l’intervention volontaire de la société Spin Master Toys par conclusions en date du 16 avril 2021,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 27 mai 2022 par la société [A]'s brand limited, appelante, et la société Spin Master Toys, intervenante volontaire,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 16 mai 2022 par la société de distribution Nœuxoise, intimée et appelante incidente,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 25 mai 2022 par la société WDK Group Partner, intimée et appelante incidente,

Vu l’ordonnance de clôture du 2 juin 2022.

SUR CE, LA COUR, Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

La société de droit anglais [A]'s Brand Limited se présente comme étant spécialisée dans la création, la mise au point et la commercialisation de jeux, jouets, puzzles et casse-têtes clans le monde entier.

La société [A]'s Brand Limited ([A]'s) est notamment titulaire :

— de la marque verbale de l’Union européenne '[A]'S’ n°9408261 déposée le 28 septembre 2010 et enregistrée le 22 février 2011 dans les classes de produits et services 28, 35 et 41, désignant notamment en classe 28 les puzzles en trois dimensions, les jeux et les jouets, et régulièrement renouvelée, Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

- de la marque semi-figurative de l’Union européenne n° 9408246 déposée le 28 septembre 2010, publiée le 5 novembre 2010 et enregistrée le 22 février 2011, désignant différents produits des classes 9 et 28, et services de la classe 41, et en particulier les « Puzzles en trois dimensions, jeux, jouets » en classe 28, et régulièrement renouvelée.

La société [A]'s fait valoir qu’elle est titulaire et exploite les droits de propriété intellectuelle des différents jeux et jouets '[A]'S', à savoir notamment le [A]'s Cube, créé par M. [J] [A], puzzle iconique connu dans le monde entier depuis les années 1980, best-seller de tous les temps et qui connaît un regain de popularité depuis le début des années 2000, les ventes ayant été multipliées par 18 depuis 2002 pour compter près de 850.000 exemplaires vendus en 2016 ainsi que d’autres jeux et jouets tels le [A]'s Snake, le [A]'s Twist, les [A]'s Junior Animaux, le [A]'s Triamide…

La société [A]'s expose que les produits de marques '[A]'S’ sont commercialisés en France, notamment par la SARL Win Games, laquelle fait appel à plusieurs distributeurs tels que King Jouet, La Grande Récré, Joué Club, Toy’s 'R’ Us, La Fnac et les hypermarchés Carrefour, Auchan, Leclerc, ainsi que par voie de contrats de licence, comme la société Megableu distribuant des produits ' [A]'s Cube’ sur le thème du football auprès des magasins E. Leclerc.

La SAS société Distribution Nœuxoise (Nœuxoise), gère le magasin E. Leclerc situé [Adresse 8]. La société [A]'s expose que la société Nœuxoise est un détaillant de produits '[A]'s Cube’ et de produits concurrents commercialisés par la société WDK Groupe Partner (WDK), qui est un distributeur grossiste de jeux et jouets.

La société [A]'s fait valoir que la société WDK qui est notamment le distributeur des produits '[A]'s Cube" depuis janvier 2002, commercialise également des puzzles cubiques qu’elle considère identiques aux '[A]'s Cube', fabriqués en Chine, dénommés 'Magic Cube" références A170500.

Dès 2017, la société [A]'s a pris contact avec la société WDK, estimant que les produits 'Magic Cube’ portaient atteinte à ses droits de propriété intellectuelle ce que réfutait la société WDK par courrier du 7 septembre 2017, opposant que le '[A]'s Cube’ était dans le domaine public. Elle acceptait toutefois de ne plus distribuer le produit litigieux pour maintenir leurs bonnes relations commerciales.

La société [A]'s fait valoir qu’elle a cependant découvert que les casse- tête litigieux, désormais référencé A1802986 et toujours dénommé 'Magic Cube", étaient toujours importés et commercialisés en France par la société WDK.

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La société [A]'s indique qu’au cours du mois de novembre 2018, elle a été informée par son distributeur français, la société Win Games, que ses marques verbales et semi-figuratives de l’Union européenne '[A]'S’ étaient utilisées dans le magasin E.Leclerc de Noeux Les Mines pour promouvoir et commercialiser des produits 'Magic Cube’ de la société WDK.

Autorisée par ordonnance présidentielle du 4 décembre 2018, la société [A]'s a fait pratiquer une saisie contrefaçon le 5 décembre suivant auprès de la société Nœuxoise, dans les locaux du magasin E. Leclerc de Nœux-Les-Mines.

Par actes du 4 janvier 2019, la société [A]'s a fait assigner la société Nœuxoise et la société WDK devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de Paris en contrefaçon des marques '[A]' S’ et parasitisme.

Par jugement contradictoire en date du 29 octobre 2020, le tribunal judiciaire de Paris a :
- constaté la nullité de la requête aux fins de saisie-contrefaçon de la société [A]'s Brand Limited, de l’ordonnance subséquente du 4 décembre 2018 autorisant la saisie-contrefaçon, et des opérations de saisie-contrefaçon pratiquées le 5 décembre 2018,

— écarté par conséquent des débats le procès-verbal de saisie- contrefaçon du 5 décembre 2018,

— rejeté des débats la pièce n°91 communiquée par la société [A]'s Brand Limited,

— débouté la société WDK Groupe Partner de sa demande de rejet de la pièce n°91-1 communiquée par la société [A]'s Brand Limited,

— déclaré recevables les demandes reconventionnelles de la société de Distribution Nœuxoise et de la société WDK Groupe Partner en contestation de la validité de la marque verbale de l’Union européenne '[A]'s’ n°9408261 et de la marque semi-figurative de l’Union européenne n°9408246,

— débouté la société de Distribution Nœuxoise et la société WDK Groupe Partner de leur demande reconventionnelle en déchéance de ces marques,

— débouté la société WDK Groupe Partner de sa demande reconventionnelle subsidiaire en nullité de ces marques,

— dit que la société de Distribution Nœuxoise a commis des actes de contrefaçon par reproduction de la marque semi-figurative de l’Union européenne n°9408246, et des actes de contrefaçon par imitation de Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

la marque verbale de l’Union européenne n°9408261, au préjudice de la société [A]'s Brand Limited,

— condamné la société de Distribution Nœuxoise à payer à la société [A]'s Brand Limited 1.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi imputable à la contrefaçon,

— fait interdiction à la société de Distribution Nœuxoise d’associer, sous quelque forme que ce soit, notamment dans le cadre d’un présentoir, les marques de l’Union européenne n°9408246 et 9408261 à des produits concurrents non couverts par ces marques, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, laquelle commencera à courir à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la signification du présent jugement, et pour une durée de six mois,

— débouté la société [A]'s Brand Limited de sa demande de publication du jugement,

— débouté la société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre de la contrefaçon des marques de l’Union européenne n°9408246 et 9408261 à l’encontre de la société WDK Groupe Partner,

— débouté la société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre de la pratique de 'la marque d’appel',

— déclaré recevables les demandes formées au titre du parasitisme par la société [A]'s Brand Limited,

— débouté la société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre du parasitisme,

— rejeté par conséquent les demandes de la société [A]'s Brand Limited d’interdiction de la fabrication, de la commercialisation et de l’usage des produits 'Magic Cube', ainsi que de retrait et de destruction de ces produits, et de communication des informations sur ces produits,

— rejeté la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société de Distribution Nœuxoise,

— condamné la société [A]'s Brand Limited à payer à la société WDK Groupe Partner 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, tous postes de préjudices confondus,

— débouté la société de Distribution Nœuxoise de sa demande de garantie formée contre la société WDK Groupe Partner,

— condamné la société de Distribution Nœuxoise à payer à la société [A] [A]'s Brand Limited 5.000 euros en application de I article 700 du code de procédure civile,

Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

— condamné la société [A]'s Brand Limited à payer à la société WDK Groupe Partner 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société de Distribution Nœuxoise aux dépens, lesquels pourront être recouvrés par le cabinet Lavoix dans les conditions de 1'article 699 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement.

La société [A]'s a relevé appel de cette décision. Par conclusions du 16 avril 2021, la société Spin Master toys Ltd (Spin) cessionnaire des marques [A]'s, cessions inscrites au registre des marques de l’Union européenne le 23 février 2021, est intervenue volontairement à l’instance d’appel.

La société Spin se présente comme exploitant un portefeuille diversifié de jeux et jouets et comme étant un leader mondial dans ce secteur.

Dans leurs dernières conclusions les sociétés [A]'s et Spin demandent à la cour de :

— déclarer la société [A]'s recevable et bien fondée en son appel à l’encontre du jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 29 octobre 2020 (RG/00488) ;

— déclarer la société Spin Master recevable et bien fondée en son intervention volontaire;

— rejeter l’intégralité des appels incidents et demandes de la société WDK,

— rejeter l’intégralité des appels incidents et demandes de la société de Distribution Nœuxoise,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— dit que la société de Distribution Nœuxoise a commis des actes de contrefaçon de la marque semi-figurative de l’Union européenne n°9408246 et de la marque verbale de l’Union européenne n°9408261 ;

— fait interdiction à la société de Distribution Nœuxoise d’associer, sous quelque forme que ce soit, notamment dans le cadre d’un présentoir, les marques de l’Union européenne n°9408246 et 9408261 à des produits concurrents non couverts par ces marques, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée ;

— rejeté la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société de Distribution Nœuxoise ; Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

- infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— constaté la nullité de la requête aux fins de saisie-contrefaçon de [A]'s Brand, de l’ordonnance subséquente du 4 décembre 2018 autorisant la saisie-contrefaçon, et des opérations de saisie- contrefaçon pratiquées le 5 décembre 2018 ;

— écarté par conséquent des débats le procès-verbal de saisie- contrefaçon du 5 décembre 2018 ;

— condamné la société de Distribution Nœuxoise à payer à la société [A]'s Brand 1.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi imputable à la contrefaçon ;

— débouté la société [A]'s Brand de sa demande de publication du jugement ;

— débouté la société [A]'s Brand de ses demandes formées au titre de la contrefaçon des marques de l’Union européenne verbale [A]'S n° 9408261 et semi-figurative n°9408246 à l’encontre de la société WDK ;

— débouté la société [A]'s Brand de ses demandes formées au titre de la pratique de la marque d’appel à l’encontre de la société de Distribution Nœuxoise et de la société WDK ;

— débouté la société [A]'s Brand de ses demandes formées au titre du parasitisme à l’encontre de la société de Distribution Noeuxoise et de la société WDK ;

— rejeté par conséquent les demandes de la société [A]'s Brand d’interdiction de la fabrication, de la commercialisation et de l’usage des produits Magic Cube, ainsi que de retrait et de destruction de ces produits, et de communication des informations sur ces produits ;

— condamné la société [A]'s Brand à payer à la société WDK 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, tous postes de préjudices confondus ;

— condamné la société de Distribution Nœuxoise à payer à la société [A]'s Brand 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société [A]'s Brand à payer à la société WDK 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Par conséquent, et statuant à nouveau :

Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

— déclarer que la société WDK, en commercialisant des produits Magic Cube, commet des actes de parasitisme au détriment des sociétés [A]'s Brand et Spin Master ;

— déclarer que la requête, l’ordonnance et les opérations de saisie- contrefaçon diligentées le 5 décembre 2018 sont valables ;

— déclarer que, si par extraordinaire les opérations de saisie- contrefaçon étaient annulées, les actes reprochés à la société de Distribution Nœuxoise et la société WDK au titre de la contrefaçon sont en tout état de cause constatés et démontrés par d’autres éléments de preuve communiqués ;

— déclarer que les actes reprochés sont en tout état de cause reconnus par un aveu judiciaire explicite des sociétés de Distribution Nœuxoise et WDK ;

— déclarer que la société de Distribution Nœuxoise et WDK, commettent des actes de contrefaçon au titre de l’atteinte à la garantie d’origine et au titre de la marque d’appel des marques de l’Union européenne verbale [A]'S n° 9408261 et semi-figurative n° 9408246 de la société [A]'s Brand acquises par la société Spin Master ;

— déclarer que l’action initiée par [A]'s Brand en première instance ainsi que la présente instance ne caractérisent pas une procédure abusive ;

En conséquence :

— ordonner à la société WDK de :

— cesser toute utilisation du nom « Magic Cube », nom originaire du [A]'s Cube, pour commercialiser ses produits concurrents et identiques au [A]'s Cube sous quelque version ou référence que ce soit, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, dans un délai de 8 jours calendaires à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte directement ;

— cesser de détourner les investissements commerciaux et promotionnels des société [A]'s Brand et Spin Master en se reposant sur la publicité des [A]'s Cube pour commercialiser et vendre ses produits concurrents et identiques au [A]'s Cube sous quelque dénomination, version ou référence que ce soit, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, dans un délai de 8 jours calendaires à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte directement ;

— cesser de détourner les investissements de développement et de conception des sociétés [A]'s Brand et Spin Master en utilisant le même mécanisme que le [A]'s Cube original et les mêmes coloris que le [A]'s Cube, et ce sous quelque dénomination, version ou référence Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

que ce soit, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, dans un délai de 8 jours calendaires à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, la Cour se réservant le droit de liquider l’astreinte directement.

— condamner la société WDK à payer aux sociétés [A]'s Brand et Spin Master la somme de 850.000 euros au titre du préjudice commercial subi du fait des actes de parasitisme commis et 30.000 euros au titre du préjudice moral subi ;

— ordonner à la société WDK et à la société de Distribution Nœuxoise de cesser de faire usage des marques de l’Union européenne verbale [A]'S n° 9408261 et semi-figurative n° 9408246 sous quelque forme que ce soit afin de commercialiser et promouvoir des produits concurrents non couverts par ces marques, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, laquelle commencera à courir à l’expiration d’un délai de 8 jours calendaires à compter de l’arrêt à intervenir, la cour se réservant de liquider l’astreinte directement.

— condamner la société WDK et la Société de Distribution Nœuxoise in solidum à payer à la société [A]'s Brand et Spin Master la somme de 500.000 euros au titre des actes de contrefaçon commis et de 20.000 euros au titre du préjudice moral subi ;

A titre subsidiaire, condamner la société de Distribution Nœuxoise à payer à la société [A]'s Brand et Spin Master la somme de 500.000 euros au titre des actes de contrefaçon commis et de 20.000 euros au titre du préjudice moral subi ;

Et en tout état de cause :

— ordonner à la société de Distribution Nœuxoise et à la société WDK la publication intégrale de l’arrêt à intervenir dans cinq journaux et périodiques au choix de [A]'s Brand et Spin Master, dans la limite de 10.000 euros hors taxe par insertion, aux frais des intimées ; ainsi que la publication intégrale de l’arrêt à intervenir en haut de la page dédiée du E.Leclerc Noeux Les Mines (http://www.e-leclerc.com/noeux-les- mines) et du site de la société WDK (http://www.wdkpartner.com), sans avoir à dérouler les pages d’accueil, sous un bandeau en Arial en caractère 20 minimum, intitulé « Condamnation de la société de Distribution Nœuxoise, gestionnaire du magasin E. Leclerc Noeux Les Mines, au profit de [A]'s Brand Limited et Spin Master Toys UK » et « Condamnation de WDK au profit de [A]'s Brand Limited et Spin Master Toys UK », pour une durée de deux mois, à la convenance de [A]'s Brand Limited et Spin Master ; ainsi que la publication de l’arrêt à intervenir à l’accueil du magasin E.Leclerc Noeux Les Mines, au format papier, sous un bandeau en Arial en caractère 20 minimum, intitulé « Condamnation de la Société de Distribution Nœuxoise, gestionnaire du magasin E. Leclerc Noeux Les Mines, au profit de [A]'s Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Brand Limited et Spin Master Toys UK », pour une durée de deux mois, à la convenance de [A]'s Brand Limited et Spin Master ;

— ordonner que les condamnations prononcées porteront sur tous les faits illicites commis jusqu’au jour du prononcé de l’arrêt à intervenir ;

— ordonner à la société WDK de rembourser à [A]'s Brand la somme de 10.000 euros qu’elle a perçue à titre de dommages et intérêt pour procédure abusive, et la somme de 20.000 euros qu’elle a perçue en exécution du jugement dont appel en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société WDK à payer aux sociétés [A]'s Brand et Spin Master la somme de 60.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société de Distribution Nœuxoise à payer aux sociétés [A]'s Brand et Spin Master la somme de 60.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société WDK et la société de Distribution Nœuxoise à payer in solidum aux sociétés [A]'s Brand et Spin Master les entiers dépens, qui seront recouvrés en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, la société WDK demande à la cour de :

A titre principal

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 29 octobre 2020 en ce qu’il a :

— constaté la nullité de la requête aux fins de saisie-contrefaçon de la société [A]'s Brand Limited, de l’ordonnance subséquente du 4 décembre 2018 autorisant la saisie-contrefaçon, et des opérations de saisie-contrefaçon pratiquées le 5 décembre 2018 ;

— écarté par conséquent des débats le procès-verbal de saisie- contrefaçon du 5 décembre 2018 ;

— débouté la société [A]'s Brand Limited de sa demande de publication du jugement ;

— débouté la société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre de la contrefaçon des marques de l’Union européenne n°9408246 et 9408261 à l’encontre de la société WDK Groupe Partner ;

— débouté la société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre de la pratique de la marque d’appel à l’encontre de la Société de Distribution Nœuxoise et de la société WDK Groupe Partner ; Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

- débouté la société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre du parasitisme à l’encontre de la société de Distribution Nœuxoise et de la société WDK Groupe Partner ;

— rejeté par conséquent les demandes de la société [A]'s Brand Limited d’interdiction de la fabrication, de la commercialisation et de l’usage des produits Magic Cube, ainsi que de retrait et de destruction des produits, et de communication des informations sur ces produits ;

— débouté la société de Distribution Nœuxoise de sa demande de garantie formée contre la société WDK Groupe Partner ;

— En conséquence :

— dire et juger que les actes de commercialisation des produits MAGIC CUBE par la société WDK Groupe Partner ne constituent pas des actes de parasitisme au détriment de la société [A]'s Brand Limited ;

— dire et juger que la société WDK Groupe Partner n’a commis aucun acte de parasitisme à l’encontre de la société [A]'s Brand Limited ;

— dire et juger que la société WDK Groupe Partner n’a commis aucun acte de contrefaçon à l’encontre de la société [A]'s Brand Limited ;

— dire et juger que le MAGIC CUBE n’est pas la contrefaçon du [A]'S CUBE ;

— débouter en conséquence la société [A]'s Brand Limited de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire

— dire et juger que la société [A]'s Brand Limited ne rapporte aucune preuve quant au préjudice prétendument subi ;

— débouter en conséquence la société [A]'s Brand Limited de toutes ses fins, demandes et conclusions ;

A titre reconventionnel

— réformer le jugement du tribunal judiciaire de Paris en ce qu’il a condamné la société [A]'s Brand Limited à payer à la société WDK Groupe Partner 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, tous postes de préjudices confondus ;

Et en conséquence, statuant à nouveau :

Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

— condamner la société [A]'s Brand Limited à verser à la société WDK Groupe Partner une somme de 100.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamner la société [A]'s Brand Limited à verser à la société WDK Groupe Partner une somme de 1.000.000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice d’image et commercial subi par la société WDK Groupe Partner ;

En tout état de cause

— condamner la société [A]'s Brand Limited à payer à la société WDK Groupe Partner la somme de 60.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société [A]'s Brand Limited aux entiers dépens de la procédure, dont distraction.

Par ses dernières conclusions, la société Noeuxoise demande à la cour de :

A titre principal :

— confirmer le jugement rendu le 29 octobre 2020 par le tribunal judiciaire de Paris en ce qu’il a :

— constaté la nullité de la requête aux fins de saisie-contrefaçon de la société [A]'s Brand Limited, de l’ordonnance subséquente du 4 décembre 2018 autorisant la saisie-contrefaçon, et des opérations de saisie-contrefaçon pratiquées le 5 décembre 2018,

— écarté des débats le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 5 décembre 2018,

— rejeté des débats la pièce n°91 communiquée par la société [A]'s Brand Limited,

— débouté la société [A]'s Brand Limited de sa demande de publication du jugement,

— débouté la Société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre de la pratique de la marque d’appel à l’encontre de la société de Distribution Nœuxoise et de la société WDK Groupe Partner ,

— débouté la société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre du parasitisme à l’encontre de la Société de Distribution Nœuxoise et de la société WDK Groupe Partner,

— rejeté par conséquent les demandes de la société [A]'s Brand Limited d’interdiction de la fabrication, de la commercialisation et de l’usage Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

des produits Magic Cube, ainsi que de retrait et de destruction des produits, et de communication des informations sur ces produits,

En conséquence :

— juger que la requête aux fins de saisie-contrefaçon de la société [A]'s Brand Limited est nulle pour absence de signature de même que tous les actes subséquents, à savoir l’ordonnance subséquente du 4 décembre 2018 autorisant la saisie-contrefaçon ainsi que les opérations de saisie-contrefaçon pratiquées le 5 décembre 2018,

— juger que la société de Distribution Nœuxoise n’a commis aucun acte de contrefaçon au titre de la marque d’appel à l’encontre des Sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master,

— juger que la société de Distribution Nœuxoise n’a commis aucun acte de parasitisme à l’encontre des sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master,

— débouter les sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

A titre reconventionnel :

— infirmer le jugement rendu le 29 octobre 2020 par le tribunal Judiciaire de Paris en ce qu’il a :

— dit qu’elle a commis des actes de contrefaçon par reproduction de la marque semi-figurative de l’Union européenne n°9408246, et des actes de contrefaçon par imitation de la marque verbale de l’Union européenne n°9408261, au préjudice de la société [A]'s Brand Limited,

— l’a condamnée à payer à la société [A]'s Brand Limited 1.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi imputable à la contrefaçon,

— rejeté sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ,

— l’a condamnée à payer à la société [A]'s Brand Limited 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a condamné aux dépens.

En conséquence :

— juger qu’elle n’a commis aucun acte de contrefaçon à l’encontre des sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master,

— juger que les sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master ne démontrent pas l’existence du moindre préjudice, Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

- condamner la Société [A]'s Brand Limited à lui rembourser la somme de 1.000 euros qu’elle a perçue à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi imputable à la contrefaçon ainsi que celle de 5.000 euros qu’elle a perçue sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master à lui payer in solidum la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— débouter les sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause :

— condamner les sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master à lui payer in solidum la somme de 60.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les sociétés [A]'s Brand Limited et Spin Master aux entiers frais et dépens.

La cour constate à titre liminaire que le débat porte uniquement sur la contrefaçon des marques [A]'S verbale n° 9408261 et semi-figurative n°9408246 ainsi que sur des agissements parasitaires reprochés aux sociétés WDK et de distribution Nœuxoise, la déchéance et la nullité de ces marques n’étant plus invoquées devant la cour. De même ne sont plus dans le débat la contestation des pièces 91 et 91-1 (attestations de M. [Y] [N] [V]) communiquées en première instance par la société [A]'s pour justifier des frais et honoraires qu’elle a exposé, seule la première ayant été écartée par le tribunal, ni l’appel en garantie de la société Nœuxoise contre la société WDK rejeté par le tribunal.

Aussi, les chefs du jugement ayant rejeté des débats la pièce n°91 communiquée par la société [A]'s Brand Limited, débouté la société WDK Groupe Partner de sa demande de rejet de la pièce n°91-1 communiquée par la société [A]'s Brand Limited, déclaré recevables les demandes reconventionnelles de la société de Distribution Nœuxoise et de la société WDK Groupe Partner en contestation de la validité de la marque verbale de l’Union européenne '[A]'s’ n°9408261 et de la marque semi-figurative de l’Union européenne n°9408246, débouté la société de Distribution Nœuxoise et la société WDK Groupe Partner de leur demande reconventionnelle en déchéance de ces marques, débouté la société WDK Groupe Partner de sa demande reconventionnelle subsidiaire en nullité de ces marques et débouté la société de Distribution Nœuxoise de sa demande de garantie formée contre la société WDK Groupe Partner, doivent être considérés comme devenus irrévocables. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

En outre, l’intervention volontaire de la société Spin, cessionnaire des marques [A]'s, qui n’est pas discutée sera actée au dispositif.

Sur la contrefaçon de marques

Il sera à titre liminaire relevé avec les appelantes que l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne en date du10 novembre 2016 annulant la marque tridimensionnelle n° 16274, n’a pas d’incidence dans la présente affaire, seules les marques [A]'S verbale et semi- figurative étant opposées aux sociétés intimées, marques dont la validité n’est plus discutée.

Sur la validité de la saisie-contrefaçon

Il n’est pas discuté par la société [A]'s que la requête aux fins de saisie- contrefaçon sur le fondement de laquelle le magistrat délégué du président du tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de Paris l’a autorisée par ordonnance du 4 décembre 2018 à faire pratiquer une saisie-contrefaçon le 5 décembre suivant dans les locaux du magasin E. Leclerc situé à Nœux-Les-Mines de la société Nœuxoise, n’est pas signée.

Celle-ci conteste toutefois le jugement dont appel qui a annulé la requête ainsi que l’ordonnance et le procès-verbal de saisie- contrefaçon subséquents, considérant que le défaut de signature de la requête est une cause de nullité de forme nécessitant la démonstration d’un grief, qui est en l’espèce inexistant.

Néanmoins, la requête aux fins de saisie-contrefaçon est présentée dans les formes ordinaires de la procédure et, selon les dispositions de l’article 813 devenu 846 du code de procédure civile, la requête est présentée par un avocat ou par un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur.

L’article 117 de ce code prévoit notamment que constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte le défaut de capacité et de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Or, dans les procédures avec représentation obligatoire, les prétentions des parties et les moyens sur lesquels elles sont fondées sont formulées dans des écritures doivent être signées par l’avocat constitué, lequel a seul qualité pour représenter les parties et conclure en leur nom.

L’absence de signature au pied de la requête constitue une nullité de fond de l’acte dont ni les mentions, ni les circonstances dans lesquelles a été présentée la requête ne peuvent servir à établir la réalité de la postulation, la différence que tente de faire valoir la société Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

[A]'s entre avocat constitué et avocat postulant étant à cet égard indifférente.

En conséquence, c’est par de juste motifs que le tribunal a annulé la requête aux fins de saisie-contrefaçon de la société [A]'s, ainsi que les actes subséquents soit l’ordonnance en date du 4 décembre 2018 et le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 5 décembre 2018.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les actes de contrefaçon

Les sociétés [A]'s et Spin reprochent, sur le fondement de l’article 9 du règlement 2017/1001 du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle, à la société WDK et à la société Nœuxoise la contrefaçon des marques de l’Union européenne [A]'S verbale n° 9408261 et semi-figurative n°9408246 par l’utilisation par le magasin E Leclerc de Noeux les Mines du présentoir représentant les marques [A]'s pour promouvoir les produits 'Magic Cube'.

Les marques de l’Union européenne précitées sont enregistrées pour les produits suivants 'puzzles en trois dimensions ; jeux, jouets'.

Il n’est pas discutable, ni discuté, que les produits commercialisés par la société Nœuxoise dans le magasin E. Leclerc de Noeux les Mines sous la dénomination 'Magic Cube’ entrent dans la catégorie des produits désignés par les marques opposées et constituent des produits identiques.

La société Nœuxoise conteste toutefois la matérialité des faits de contrefaçon estimant que la nullité des opérations de saisie- contrefaçon ne permet pas de considérer que la réalité de la situation est celle exposée par les sociétés [A]'s et Spin.

Les déclarations de Mme [L], responsable du rayon jouets du magasin E. Leclerc de Noeux les Mines faites dans une attestation en date du 2 janvier 2019 produite par la société Nœuxoise (pièce 1) ne peut être assimilée à un aveu judiciaire au sens de l’article 1383-2, alinéa 1er du code civil selon lequel l’aveu judiciaire est la déclaration qu’une partie fait en justice ou son représentant spécialement mandaté et fait foi contre celui qui l’a fait. En effet, l’aveu judiciaire ne peut résulter que de la reconnaissance d’un fait par une partie dans ses conclusions écrites et si la société Nœuxoise reproduit les déclarations de sa salariée dans ses conclusions pour expliquer les circonstances qui ont amené celle-ci à présenter les produits Magic Cube dans un matériel de publicité sur les lieux de vente [A]'s, elle n’en discute pas moins tant en première instance qu’en appel, la matérialité des actes de contrefaçon qui lui sont reprochés.

Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Néanmoins, bien que le procès-verbal de saisie-contrefaçon déclaré nul ne puisse être invoqué pour prouver les actes reprochés, il résulte d’un courriel adressé le 23 novembre 2018 par M. [X] [H] de la société Win Games à la société [A]'s que le magasin E. Leclerc de Noeux les Mines présentait des produits de la société WDK dans des présentoirs [A]'s, celui-ci joignant un cliché à son courriel (pièces 54 et 55 [A]'s Spin), ces faits étant confirmés par l’attestation précitée de Mme [L] selon laquelle : 'Courant novembre, voyant le succès des ventes du [A]'s foot, mon box se retrouve à moitié vide. Afin de conserver mon rayon propre et étant donné que le box de Magic Cube ne tenait plus (soit mauvaise qualité, soit abîmé par un coup de caddie ou tire- palette), j’ai regroupé les Magic Cube dans le box [A]'s foot. Mon intention n’était aucunement de tromper le consommateur mais juste de tenir mon rayon propre et bien rempli ». Le procès-verbal de constat d’achat dressé par huissier de justice le 27 novembre 2018 montre que le magasin E Leclerc de Noeux les Mines commercialise bien des produits 'Magic Cube’ ce qui n’est pas discuté par la société Nœuxoise.

Le présentoir [A]'S reproduit le signe protégé à titre de marque par l’enregistrement de la marque semi-figurative n°9408246, celle-ci étant très visible par le consommateur. En présentant dans ce support des produits 'Magic Cube’ de la société WDK, la société Nœuxoise a utilisé la marque semi-figurative [A]'S à l’identique pour vendre des produits identiques à ceux protégés par cette marque.

De même, cet usage de marque porte également atteinte à la marque verbale [A]'S, les signes en cause étant similaires, le terme [A]'S comme seul élément susceptible d’être prononcé, étant prédominant dans la marque semi-figurative, et ce malgré la stylisation des lettres de celui-ci, l’usage de ce signe dans la vie des affaires pour des produits identiques étant susceptible d’induire le public en erreur en lui laissant croire que les produits ont une origine commune ou proviennent d’entités économiquement liées.

La société Nœuxoise ne peut utilement soutenir qu’ 'il n’a jamais été question que le présentoir [A]'s soit utilisé pour promouvoir le Magic Cube, ces articles ayant été placés dans le présentoir pour justement permettre aux produits [A]'s sous licence de club de football d’y être maintenus comme en atteste Mme [L], responsable du rayons jouets', la bonne foi à la supposer établie, étant inopérante en matière de contrefaçon. Il en va de même de l’ensemble des arguments de la société Nœuxoise tendant à soutenir que les étiquettes des produits seraient différentes, comme les prix, et qu’il ne résulte des faits reprochés aucune volonté de tromper le consommateur sur l’origine du produit.

Les faits de contrefaçon par reproduction et par imitation des deux marques en cause commis par la société Nœuxoise sont ainsi caractérisés. Le jugement mérite confirmation de ce chef. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

En revanche, aucun élément de la procédure ne vient démontrer que la société WDK a participé aux actes de contrefaçon tels que ci-avant retenus en raison de la présentation à la vente de produits 'MAGIC CUBE’ dans des présentoirs '[A]'S', celle-ci ne pouvant être considérée comme responsable des agissements de la société Nœuxoise et aucun acte de contrefaçon n’est reproché à la société WDK en raison de l’apposition de la dénomination MAGIC CUBE sur ses produits fournis à la société Nœuxoise. Les considérations générales des sociétés [A]'s et Spin sur les pratiques des fournisseurs et grands distributeurs quant à la présentation des produits pour les mettre en valeur, sont insuffisantes à démontrer l’implication de la société WDK dans la présentation des produits MAGIC CUBE dans un présentoir [A]'S qui serait le fruit d’une opération de 'merchandising’ négociée entre le magasin E. Leclerc et la société WDK, étant à cet égard relevé que cette pratique a été constatée à une seule reprise dans un magasin E. Leclerc situé à [Adresse 8] et nulle part ailleurs . De même, les sociétés [A]'s et Spin ne sauraient être suivies lorsqu’elles affirment sans le démontrer que la stratégie de la société WDK qui nie et banalise leurs droits sur le produit [A]'S aurait contribué aux actes de contrefaçon commis par la société Nœuxoise.

Les sociétés [A]'s et Spin seront donc déboutées de leurs demandes au titre de la contrefaçon de marques formées contre la société WDK. Le jugement entrepris doit également être confirmé de ce chef.

Les sociétés [A]'s et Spin reprochent également à la société Nœuxoise et à la société WDK l’usage de la marque [A]'S comme marque d’appel considérant que la société Nœuxoise a fait usage de sa marque à titre de publicité sans disposer des stocks nécessaires en vue de satisfaire la demande, l’objectif poursuivi étant d’utiliser la notoriété d’une marque afin d’en tirer profit.

Néanmoins, il résulte des pièces fournies par les appelantes elles- mêmes que dans le présentoir [A]'S figuraient non seulement des produits 'MAGIC CUBE’ mais également des produits [A]'S certes positionnés en bas du présentoir, ce qui témoigne que la société Nœuxoise avait des produits en stock ce quand bien même celle-ci explique qu’elle n’avait plus suffisamment de produits [A]'S sous licence des clubs de football en raison du succès commercial de ceux- ci pout remplir le présentoir.

Aucun élément autre que la photographie de ce présentoir n’est fourni à la cour pour démontrer la pratique de la marque d’appel qui est contestée par la société Nœuxoise qui démontre par le détail des commandes et des ventes notamment au mois de novembre 2018 qu’elle avait en stock également des produits [A]'s Cube classiques (pièces 5, 10, 11, 12 Nœuxoise) qui étaient présentés en rayon faute de pouvoir, selon ses explications, les exposer dans le présentoir en raison de leur packaging. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

De même, la circonstance que la société WDK utilise la marque [A]'S dans ses catalogues présentant les produits que proposent ce grossiste de fournir à ses clients que sont les grands distributeurs, alors que ses commandes de produits [A]'S diminuent, ne suffit pas à caractériser des actes de contrefaçon au titre de la marque d’appel de la part de la société WDK, aucun élément ne venant démontrer que celle-ci est dans l’incapacité de fournir sa clientèle en produits [A]'S faute de stock.

En conséquence, les appelantes qui échouent à caractériser la pratique de marque d’appel reprochée seront déboutées de leur demande à ce titre et le jugement confirmé de ce chef.

Sur les agissements parasitaires reprochés à la société WDK

La cour constate que les prétentions des société [A]'s et Spin au titre des agissements parasitaires ne sont formées qu’à l’encontre de la société WDK.

Le principe de la liberté du commerce implique qu’un produit qui n’est pas l’objet de droits privatifs peut être librement reproduit et commercialisé à moins de la caractérisation d’un comportement déloyal constitutif d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil.

Le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

La demande en concurrence parasitaire présente un fondement délictuel et il incombe en conséquence aux sociétés [A]'s et Spin de rapporter la preuve d’un agissement fautif de la société WDK et commis à leur préjudice par la captation des investissements consentis pour développer un produit phare.

Les sociétés [A]'s et Spin critiquent le jugement entrepris considérant que les premiers juges ont dénaturé les demandes de la société [A]'s à ce titre en ignorant les agissements qu’elle reprochait aux sociétés WDK et Nœuxoise à savoir le détournement de notoriété du [A]'s Cube, de son nom originaire 'Magic Cube', ainsi que des investissements entrepris par la société [A]'s pour concevoir, promouvoir et commercialiser ce produit. Elles reprochent au tribunal d’avoir écarté leurs demandes au titre du parasitisme en considérant qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les produits.

Ainsi que le font justement valoir les sociétés [A]'s et Spin, la caractérisation d’agissements parasitaires ne nécessite pas la démonstration de l’existence d’un risque de confusion. Aussi, les développements de la société WDK tendant à démontrer l’absence de Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

risque de confusion entre les produits '[A]'s Cube’ et 'Magic Cube’ en cause sont inopérants.

C’est à raison que le tribunal a considéré que les agissements parasitaires reprochés que sont le détournement de la notoriété du [A]'s Cube, la reprise de l’ancien nom 'Magic cube’ et le profit des investissements consacrés à ce produit sont des faits distincts de la contrefaçon de la marque verbale de l’Union européenne '[A]'s ' n°9408261 et de la marque semi-figurative de l’Union européenne n°9408246 ci-avant relevée.

N’est pas ici en débat ainsi que le soutient la société WDK la question de la protection du cube dénommé [A]'s Cube, aucun droit privatif n’étant invoqué par les sociétés [A]'s et Spin à ce titre, seuls les agissements contraires à la loyauté du commerce ci-avant rappelés étant reprochés à la société WDK, soit la reprise de manière déloyale des efforts des sociétés [A]'s et Spin pour le développement du [A]'s Cube en reprenant le mécanisme interne et l’apparence externe du produit d’origine, ainsi que son nom 'Magic Cube’ .

La reprise de la conception tant interne qu’externe du [A]'s Cube d’origine (mécanisme interne et stickers collés sur les cubes) n’est pas discutée par la société WDK qui réplique que les sociétés [A]'s et Spin ne disposent d’aucun droit privatif sur la mécanisme interne, le brevet étant tombé dans le domaine public, ni sur l’apparence de ce produit, la marque tridimensionnelle ayant été annulée, et qu’elle n’a commis aucune faute en reprenant un procédé tombé dans le domaine public.

La société WDK conteste que le nom de 'Magic Cube’ ait été connu du public européen, le nom de 'Buvos Koka’ n’ayant pas dépassé les frontières de la Hongrie et reconnaît toutefois que le '[A]'s Cube’ est devenu mondialement célèbre dans les années 1980 après avoir été dénommé [A]'Cube (p. 13 de ses écritures).

S’il est exact que le nom 'Magic Cube’ n’était pas connu du public européen et notamment français lors de la création de ce jeu en 1974, il n’en demeure pas moins qu’il ressort des diverses pièces fournies au débat par les société [A]'s et Spin que plusieurs articles parus dans les médias grand public tel le site Wikipédia, à propos de ce jeu emblématique et mondialement connu ainsi que le reconnaît la société WDK, rappellent le nom d’origine de celui-ci 'Magic Cube’ notamment à l’occasion du 40ème anniversaire de son lancement, le public qui ne se résume pas à un public d’initiés, étant alors informé de ce nom d’origine.

La société WDK reconnaît que le jeu '[A]'s Cube’ est mondialement connu depuis les années 1980, cette société affirmant en page 15 de ses écritures que 'la notoriété du [A]'s Cube ne fait pas débat', mais conteste avoir détourné cette notoriété à son profit disant investir pour promouvoir son produit 'Magic Cube'. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

La notoriété invoquée de ce jeu est corroborée par les articles de presse fournis au débat qui citent le [A]'s Cube parmi les jeux les plus vendus en France en 2016 et 2017 (pièces 14, 15, 16 et 17).

Les quelques pièces fournies par la société WDK telle un PLV de 'Magic Cube’ qui aurait été fourni en 2018 à la société Nœuxoise (pièce 8 WDK) ou une affiche promo non datée (pièce 32 WDK) sont insuffisantes à démontrer les investissements allégués par celle-ci pour promouvoir son propre produit.

Il sera également relevé par la cour que la société WDK est le distributeur de la marque '[A]'s’ et des produits '[A]'s Cube’ en France depuis 2002, connaît donc tant le marché du produit notoire [A]'s Cube, que sa stratégie commerciale et ses réseaux de distribution, étant par ailleurs constaté que depuis le lancement du 'Magic Cube’ en 2017, les commandes de produits '[A]'s Cube’ de la société WDK ont baissé, 11.592 en 2018 contre 35.210 en 2017, ces chiffres n’étant pas discutés. Les justifications de la société WDK de cette baisse de commandes tenant aux conditions du fournisseur ne sont démontrées par aucun élément.

Il ressort de ce qui précède qu’en commercialisant un jeu dit 'puzzle cubique’ sous les références A170500 puis A1802986 dont seules les couleurs diffèrent, reprenant le mécanisme interne et l’aspect extérieur du [A]'s Cube d’origine sous le nom de 'Magic Cube’ qui est le premier nom de baptême de ce jeu devenu mondialement connu non seulement sous le nom de [A]'s Cube mais aussi par son apparence et sa mécanique qui consiste à faire pivoter chaque ligne de trois carrés pour reconstituer les faces de couleurs, la société WDK s’est volontairement placée dans le sillage du jeu [A]'s Cube qui constitue un produit phare de la société [A]'s pour profiter sans bourse délier de cette notoriété ancienne de plusieurs dizaine d’années pour vendre ses propres produits à un prix inférieur.

La circonstance que le mécanisme du [A]'s Cube ou son apparence ne soit plus l’objet d’un droit de propriété industrielle n’autorise pas la société WDK à profiter, sans rien dépenser, de la notoriété acquise de ce jeu.

En revanche, la société Spin qui justifie uniquement être cessionnaire des marques [A]'S mais ne démontre pas être l’auteur d’investissements à l’origine de la notoriété du [A]'s Cube sera déboutée de ses demandes au titre des agissements parasitaires.

Les actes déloyaux commis par la société WDK constitutifs d’agissements parasitaires à l’égard de la société [A]'s sont ainsi caractérisés et le jugement infirmé de ce chef.

Sur les mesures réparatrices Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Au titre de la contrefaçon de marques

Les mesures d’interdiction sous astreinte ordonnées par le tribunal à l’égard de la société Nœuxoise apparaissent justifiées et seront confirmées en tant que de besoin ce quand bien même la société Nœuxoise affirme ne pas poursuivre lesdits actes.

S’agissant de la réparation du préjudice de la société [A]'s au titre de la contrefaçon par reproduction et par imitation des marques de l’Union européenne en cause, il y a lieu de relever qu’un seul agissement a été constaté en novembre 2018 de la part du magasin E. Leclerc de Noeux les Mines alors que la société Spin n’était pas encore titulaire des marques en cause. Aucun autre agissement n’est caractérisé par les appelantes.

Aussi les demandes de dommages et intérêts de la société Spin au titre de la contrefaçon ne seront pas accueillies.

Les actes reprochés sont certes ponctuels et constatés dans un seul magasin E. Leclerc, la société [A]'s qui soutient que les actes sont répétés, commis de manière pérenne sur plusieurs jours, ne procédant que par affirmations, mais ont contribué à la banalisation des marques [A]'S qui font l’objet d’une large promotion et dont la notoriété est reconnue par les intimées.

En conséquence, au vu des éléments dont dispose la cour, il apparaît que le préjudice de la société [A]'s sera entièrement réparé par l’allocation de la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts.

Au titre du parasitisme

Ainsi que le fait valoir la société [A]'s, un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de parasitisme, générateur d’un trouble commercial, fût-il seulement moral.

Elle expose pour justifier de son préjudice que les ventes de [A]'s Cube ont été multipliées entre 2002 et 2016 pour atteindre 850.000 exemplaires en 2016, en justifiant par un article de presse publié par BFM Business en 2017 (pièce 33). Elle ajoute que le pack cadeau [A]'s Cube est vendu 18 euros alors que le Produit 'Magic Cube’ est vendu aux alentours de 6 euros, la société WDK ayant réduit ses commandes de [A]'s Cube 3.3 original de 35.210 exemplaires en 2017 à 11.592 exemplaires en 2018. Elle en déduit que la société WDK commercialise environ 425.000 produits Magic Cube pour un prix moyen de 6 euros détournant pour un tiers, les ventes de produits [A]'s Cube et évaluent leur préjudice commercial à 850.000 euros (425.000 x 6/3) et leur préjudice moral à 30.000 euros.

Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Il ressort des éléments fournis au débat que la société WDK s’est, par lettre du 7 septembre 2017 (pièce 48 [A]'s Spin), engagée à cesser en suite de la réception de la lettre de mise en demeure de la société [A]'s, la commercialisation du produit 'Magic Cube’ référence A170500. Elle reconnaît toutefois avoir recommencé en 2018 à distribuer une autre version du produit 'Magic Cube’ avec des couleurs différentes sous la référence A1802986 et n’invoque pas avoir cessé cette commercialisation. La société WDK reconnaît avoir vendu 156 produits MAGIC CUBE à la société Nœuxoise pour un montant total de 509,30 euros hors taxes soit 3,26 euros l’exemplaire.

Au vu de ce qui précède et du peu d’éléments dont dispose la cour, étant relevé avec la société WDK que la réparation du préjudice doit procéder de la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence, que les appelantes ne peuvent prétendre au tiers du chiffre d’affaires qu’elles estiment réalisés par la société WDK en se basant sur le prix de vente du distributeur et non sur celui du fournisseur, et que selon la société [A]'s les commandes de produits [A]'s Cube ont baissé d’environ 24.000 exemplaires entre 2017 et 2018, les sociétés appelantes ne précisant pas les chiffres pours les années suivantes, il sera alloué à la société [A]'s la somme de 30.000 euros en réparation de son entier préjudice au titre du parasitisme.

La mesure d’interdiction sollicitée apparaît fondée et sera ordonnée dans les termes du dispositif mais seulement s’agissant des produits reprenant le mécanisme interne et l’aspect extérieur du [A]'s Cube d’origine sous le nom de 'Magic Cube’ notamment commercialisés sous les références A170500 puis A1802986.

En revanche, la mesure de publication judiciaire sollicitée n’apparaît pas justifiée, ni proportionnée aux faits de l’espèce et sera rejetée et le jugement confirmé à ce titre.

Sur la procédure abusive

Les demandes des sociétés [A]'s et Spin ayant prospéré au titre de la contrefaçon de marques contre la société Nœuxoise et au titre du parasitisme contre la société WDK, les demandes des sociétés Nœuxoise et WDK de dommages et intérêts au titre de la procédure abusive seront rejetées par confirmation du jugement entrepris en ce qui concerne la société Nœuxoise et par infirmation de cette décision s’agissant de la société WDK.

De même, la demande de dommages et intérêts de la société WDK pour préjudice d’image n’est pas justifiée et sera rejetée.

Sur les autres demandes

Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

La société [A]'s demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu’elle a versées à la société WDK en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire.

Cependant le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société [A]'s.

Le sens de l’arrêt conduit à infirmer les dispositions du jugement concernant les frais irrépétibles auxquels la société [A]'s a été condamnée à payer à la société WDK et les dépens.

L’équité commande de condamner la société Nœuxoise à payer à la société [A]'s une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel et de condamner la société WDK à payer à la société [A]'s une indemnité de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. La société Spin Master Toys sera déboutée de ses demandes à ce titre.

La société Nœuxoise et la société WDK supporteront les dépens de première instance et d’appel sans que cette condamnation soit prononcée in solidum.

PAR CES MOTIFS La cour dans les limites de l’appel,

Donne acte à la société Spin Master Toys de son intervention volontaire,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la société de Distribution Nœuxoise à payer à la société [A]'s Brand Limited 1.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi imputable à la contrefaçon, débouté la société [A]'s Brand Limited de ses demandes formées au titre du parasitisme, rejeté par conséquent les demandes de la société [A]'s Brand Limited d’interdiction de la fabrication, de la commercialisation et de l’usage des produits 'Magic Cube', ainsi que de retrait et de destruction de ces produits, et de communication des informations sur ces produits, condamné la société [A]'s Brand Limited à payer à la société WDK Groupe Partner 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, tous postes de préjudices confondus, condamné la société [A]'s Brand Limited à payer à la société WDK Groupe Partner 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la société de Distribution Nœuxoise aux dépens, lesquels pourront être recouvrés par le cabinet Lavoix dans les conditions de 1'article 699 du code de procédure civile, Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société de Distribution Nœuxoise à payer à la société [A]'s Brand Limited 5.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en lien avec la contrefaçon des marques de l’Union européenne [A]'S verbale n° 9408261 et semi-figurative n°9408246,

Dit qu’en commercialisant les produits 'Magic Cube’ reprenant le mécanisme interne et l’aspect extérieur du [A]'s Cube d’origine sous le nom de 'Magic Cube’ notamment ceux sous les références A170500 puis A1802986, la société WDK Groupe Partner s’est rendue coupable d’agissements parasitaires au préjudice de la société [A]'s Brand Limited,

Condamne la société WDK Groupe Partner à payer à la société [A]'s Brand Limited la somme de 30.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre des agissements parasitaires,

Fait interdiction à la société WDK Groupe Partner de commercialiser les produits reprenant le mécanisme interne et l’aspect extérieur du [A]'s Cube d’origine sous le nom de 'Magic Cube’ notamment ceux sous les références A170500 puis A1802986, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, laquelle commencera à courir à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt, et pour une durée de six mois,

Rejette les demandes de dommages et intérêts de la société WDK Groupe Partner au titre de la procédure abusive et du préjudice d’image,

Y ajoutant,

Rejette les demandes de dommages et intérêts de la société Spin Master Toys au titre de la contrefaçon de marques et du parasitisme,

Rejette toute autre demande,

Condamne la société de Distribution Nœuxoise à payer aux sociétés [A]'s Brand Limited une indemnité complémentaire de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Condamne la société WDK Groupe Partner à payer à la société [A]'s Brand Limited une indemnité de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Déboute la société Spin Master Toys de sa demande au titre des frais irrépétibles,

Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI

Condamne la société de Distribution Nœuxoise et la société WDK Groupe Partner aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI