N° RG 23/00165 – N° Portalis DBVX-V-B7H-OWXD

Décision de l’ Institut National de la Propriété Industrielle du 06 décembre 2022

N° : Nl21-0194

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1ère chambre civile A

ARRET DU 5 Décembre 2024

APPELANTES :

S.A.S. LABORATOIRE TERRAVITA

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1102

Société THERA VIVA

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 938

Et ayant pour avocat plaidant M^e Hortense DE ROQUETTE-BUISSON, avocat au barreau de TOULOUSE, toque : 139

INTIMEES :

S.A.S. LABORATOIRE TERRAVITA

[Localité 1]

Représentée par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1102

Société THERA VIVA

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 938

Et ayant pour avocat plaidant M^e Hortense DE ROQUETTE-BUISSON, avocat au barreau de TOULOUSE, toque : 139

En présence du :

DIRECTEUR DE L’INPI

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par Mme [S] [O] (Juriste) en vertu d’un pouvoir général

* * * * * *

L’affaire a été régulièrement communiquée à Madame la Procureure Générale

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 27 Juin 2024

Date de mise à disposition : 21 novembre 2024 prorogée au 5 décembre 2024, les avocats dûment avisés conformément à l’article 450 dernier alinéa du code de procédure civile

Audience tenue par Anne WYON, président, et Thierry GAUTHIER, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de Séverine POLANO, greffier

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Anne WYON, président

— Julien SEITZ, conseiller

— Thierry GAUTHIER, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Anne WYON, président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société Meb finances est titulaire de la marque verbale française « Terravita », n° 4685665, qu’elle a déposée le 25 septembre 2020, pour les produits de classes 3, 4, 5, 29 et 32.

Le 18 décembre 2020, la société Thera Viva a déposé une demande de marque verbale française « Thera Viva », n° 4713944, en classes 35 et 41. L’enregistrement de la marque a été publiée le 14 mai 2021.

Le 22 septembre 2021, la société Meb Finances a saisi le directeur général de l’Institut nationale de la propriété industrielle (INPI) d’une demande d’annulation de la marque verbale n° 20/4713944, déposée le 18 décembre 2020, par la société Thera Viva :

La demande en nullité vise une partie des services pour lesquels la marque contestée a été enregistrée, soit la classe 35, et est fondée sur l’atteinte à la marque verbale française « Terravita » (n° 20/4685665) antérieurement déposée.

Le 7 octobre 2021, il a été déclaré à l’INPI que la marque Terravita a été cédée par la société Meb Finances à la société Laboratoire Terravita.

Par décision du 6 décembre 2022, le directeur général de l’INPI a :

(article 1) : déclaré la demande en nullité comme partiellement justifiée ;

(article 2) : déclaré la marque n° 20/04713944 nulle pour les services suivants :

« service de vente au détail, en gros, en ligne de préparations nettoyantes et parfumantes, cosmétiques, produits de toilette, dentifrice, argile naturelle à usage cosmétique, produits pour le soin des cheveux, produits de coloration pour les cheveux, produit d’hygiène corporelle, huiles essentielles et extraits aromatiques, préparations et articles pour désodoriser et purifier l’air, bougies et encens, compléments alimentaires et préparations diététiques, compléments nutritionnels, huiles alimentaires, préparation pour les boissons, boissons à base de plante »

Par déclaration transmise au greffe le 6 janvier 2023, la société Thera Viva a formé un recours contre cette décision, cette affaire a été enregistrée sous le numéro 23/00165.

Le 26 juin 2023, la société Terravita a relevé appel de cette même décision, l’affaire a été enregistrée sous le numéro 23/05185.

Le 5 septembre 2023, les deux affaires ont été jointes, sous le numéro 23/00165.

Le 27 mars 2023, la société Thera Viva adressait ses conclusions à l’Inpi par lettre recommandée avec accusé de réception et en informait le greffe de la cour le même jour.

Dans ses dernières conclusions, n° 3, déposées le 4 juin 2024, la société Thera Viva demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien-fondée en son appel ;

— réformer « la demande en nullité NL 1-0194 par le directeur de l’INPI » (sic) en ses deux articles ;

— rejeter le recours incident formé par le Laboratoire Terravita ;

— statuant à nouveau :

— déclarer « irrecevable car non justifiée la demande en nullité » (sic) formée par la société Laboratoire Terravita contre la marque Thera Viva n° 4713944 ;

— condamner la société Laboratoire Terravita à lui payer la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Laboratoire Terravita aux dépens ;

— débouter la même de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires.

Dans ses conclusions, n° 3, déposées le 7 juin 2024, la société Terravita demande à la cour de :

— débouter la société Thera Viva de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires ;

— la déclarer recevable et bien fondée en son recours incident ;

— y faisant droit :

— rejeter le recours de la société Thera Viva formé contre la décision du directeur général de l’INPI du 6 décembre 2022 ;

— confirmer la décision rendue par le directeur général de l’INPI le 6 décembre 2022 ;

— réformer la décision en ce qu’elle a partiellement rejeté la demande de nullité de la marque « Thera Viva » n° 4713944 pour les services suivants en classe 35 : « Services de vente au détail, en gros, en ligne de argile naturelle à usage thérapeutique ; réparations pour la lutte contre les animaux nuisibles, biocides ; compléments alimentaires pour animaux, sels, assaisonnements, arômes et condiments sucres, édulcorants naturels, enrobages et fourrages sucrés, produits apicoles, pâtisseries, gâteaux, tartes et biscuits, bonbons (sucreries), friandises et gomme à mâcher, barres de céréales et barres énergétiques, grains transformés, amidons et dérivés, préparations pour boulangerie et levures, ferments lactiques, compléments probiotiques, algues comestibles, café, thés, cacao et leurs succédanés, chocolat, tisanes et herboristeries »

— condamner la société Thera Viva à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure d’appel.

Le 28 septembre 2023, les parties ont été avisées de la tenue d’une audience, le 27 juin 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se reporter aux conclusions des parties ci-dessus visées, pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le recours en réformation de la société Terravita

La cour rappelle que selon l’article R. 411-20 du code de la propriété intellectuelle, les recours mentionnés à l’article R. 411-19 sont formés, instruits et jugés conformément aux dispositions du code de procédure civile, sous réserve des règles particulières que comporte la section dans laquelle se trouve cet article.

Or, l’article R. 411-39 du même code prévoit que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion, ce dont il résulte que la partie qui forme un recours contre une décision doit non seulement préciser le chef de dispositif qu’elle critique mais également former une prétention destinée à s’y substituer.

En l’espèce, si la société Terravita demande la réformation de la décision litigieuse, en ce qu’elle a prononcé seulement la nullité partielle de la marque de la société Thera Viva, elle ne formule aucune prétention correspondant à la réformation qu’elle sollicite. En effet, la seule demande de réformation ne vaut pas prétention visant à ce que soit prononcée l’annulation de la marque litigieuse, pour le surplus de la décision attaquée.

En cet état, au regard du dispositif des conclusions, la cour n’est pas en mesure de substituer un chef de dispositif à celui critiqué.

Dès lors, la demande de réformation qu’elle présente est sans objet et la décision de l’Inpi attaquée, en ce qu’elle n’a annulé que partiellement la marque contestée, ne peut qu’être maintenue.

Sur le recours en réformation de la société Thera Viva

A titre infirmatif, la société Thera Viva, en ce qui concerne la comparaison de produits et de services, soutient qu’il y a lieu de comparer des services en classe 35, et notamment des services de vente en détail, en gros ou en ligne avec des produits, couverts par la marque antérieure en classe 3, 4, 5, 29 et 32.

Elle considère ainsi que les deux marques sont exploitées pour des produits qui ne sont ni identiques, ni similaires et que le degré de similitude est faible ou inexistant.

Elle soutient qu’il y a lieu de distinguer les services de vente en ligne et au détail et les services de vente en gros.

Elle conteste le degré de similitude retenu par le directeur de l’Inpi entre les produits que protège la marque antérieure et les services visés par la classe 35 pour la marque postérieure, considérant qu’il y a lieu de retenir une similitude faible ou tout au plus moyenne.

Lorsque l’INPI a retenu un degré de similitude normal, elle considère qu’il y avait lieu de prendre en compte un degré de similitude faible ou, tout au plus moyen (point n° 26 de la décision).

Elle fait valoir sur ce point que :

— les services de vente au détail, en gros, en ligne de produits de maquillage ne sont pas similaires aux produits couverts par la marque antérieure, qui exclut expressément ces produits de son libellé ;

— les services de vente en gros de préparations nettoyantes et parfumantes, cosmétiques, produits de toilette, dentifrice, produits pour le soin des cheveux, produits de coloration pour les cheveux, produit d’hygiène corporelle, huiles essentielles » ne sont pas similaires aux produits couverts par le libellé de la marque antérieure ;

— les services de vente au détail ou en ligne de préparations nettoyantes et parfumantes, cosmétiques, produits de toilette, dentifrice, produits pour le soin des cheveux, produits de coloration pour les cheveux, produit d’hygiène corporelle, huiles essentielles » sont moyennement voire faiblement similaire aux produits couverts par la marque antérieure.

Lorsque l’Inpi a retenu un degré de similitude moyen, elle considère qu’il y avait d’écarter toute similitude ou un degré de similitude faible voir inexistant (point n° 27 de la décision), faisant valoir que :

— les services de vente au détail, en gros, en ligne d’argile naturelle à usage cosmétique et les produits cosmétiques sont faiblement similaires compte tenu des différences des produits entre eux et du fait que la comparaison portant sur des produits et des services de vente portant sur de produits similaires ;

— les services de vente au détail, en gros, en ligne d’argile naturelle à usage cosmétique, extraits aromatiques, préparations et articles pour désodoriser et purifier l’air, encens, préparations diététiques, boissons base de plante » ne sont pas similaires aux produits couvert pas la marque antérieure, à tout le moins faiblement similaires pour les services de vente en ligne et au détail et non similaires pour les services de vente en gros qui visent par définition un public de professionnels.

Elle soutient, pour le surplus, qu’il y a absence totale de similitude entre les produits couverts par la marque antérieure et les services de la marque contestée et demande la confirmation de la décision du Directeur de l’INPI sur ce point.

En ce qui concerne la similitude des signes, elle soutient qu’il existe des différences visuelles et d’importantes différences conceptuelles entre les signes Terravita et Thera Viva qui permettent de conclure que le signe contesté ne constitue pas l’imitation du signe antérieur.

En ce qui concerne le risque de confusion, elle considère que l’institut s’est contredit en retenant que la similarité moyenne entre les services de la marque contestée et les produits invoqués par la marque antérieure se trouve compensée par les grandes similitudes visuelles et surtout phonétiques des signes en présence alors qu’il n’a pas retenu de telles similitudes visuelles, qu’il a qualifiées (comme la similitude conceptuelle) de moyennes.

Elle souligne que doit être pris en compte la nécessaire distinction entre les services de vente en gros, qui sont le coeur de l’exploitation de la marque contestée puisqu’elle s’adresse exclusivement à un public de professionnels, et de vente en ligne ou au détail, de sorte que le consommateur n’est jamais confronté à la présence simultané des deux marques.

Subsidiairement, elle demande de retenir l’absence de confusion pour les « services de vente en gros de préparations nettoyantes et parfumantes, cosmétiques, produits de toilette, dentifrice, argile naturelle à usage thérapeutique et à usage cosmétique, produits pour le soin des cheveux, produits de coloration pour les cheveux, produit d’hygiène corporelle, huiles essentielles et extraits aromatiques, préparations et articles pour désodoriser et purifier l’air, bougies et encens, préparations pour la lutte contre les animaux nuisibles, biocides, compléments alimentaires et préparations diététiques, compléments nutritionnels et compléments alimentaires pour animaux, sels, assaisonnements, arômes et condiments, huiles alimentaires, sucres, édulcorants naturels, enrobages et fourrages sucrés, produits apicoles, pâtisseries, gâteaux, tartes et biscuits, bonbons (sucreries), friandises et gomme à mâcher, barres de céréales et barres énergétiques, grains transformés, amidons et dérivés, préparations pour boulangerie et levures, ferments lactiques, compléments probiotiques, algues comestibles, café, thés, cacao et leurs succédanés, chocolat, tisanes et herboristeries, préparation pour les boissons, boissons base de plante » en raison du public pertinent confronté à ces services et dont le degré d’attention est différent.

Elle soutient que le public pertinent est composé de professionnels, lesquels ont une expertise et des connaissances spécifiques dont le degré d’attention est plus élevé, tandis que la marque Terravita s’adresse à des consommateurs.

Elle soutient en outre que la marque antérieure possède un caractère distinctif faible, du fait du nombre de terme « Terra » que comportent les classes 3, 4, 5, 29 et 32 et le terme « Vita », dans ces mêmes classes.

Elle fait état de la décision du 12 janvier 2022 de l’AFNIC, qui a considéré que le nom de domaine n’était ni identique, ni quasi-identique, ni similaire à la marque Terravita.

À titre confirmatif, la société Laboratoire Terravita approuve la décision de l’INPI en ce qu’elle a constaté que les produits désignés en classe 3, 4, 5, 29 et 32 par la marque antérieure et les services visés en classe 35 désignés par la marque contestée sont à l’évidence, similaires ou à tout le moins complémentaires.

Elle soutient l’appréciation de l’Inpi concernant les degrés de similitudes normaux et moyens entre certains services de la marque contestée et les produits de la marque antérieure, à raison de leur caractère complémentaire.

Elle estime ainsi que la cour ne pourra que constater que :

— les « Produits de parfumerie ; eaux de toilette ; eau de Cologne ; bases pour parfums ; huiles essentielles ; produits cosmétiques ; produits de beauté et de soins du corps ; dentifrices ; baumes et produits sous la forme d’aérosol pour le coiffage et le soin des cheveux ; produits non médicinaux pour le nettoyage des pieds, des mains, du corps, de la peau et des ongles ; produits de toilette non médicinaux ; teintures pour les cheveux ; l’ensemble de ces produits de la Classe 03 à l’exclusion des produits de maquillage ; Bougies parfumées ; Compléments alimentaires, sous forme solide ou liquide ; compléments alimentaires à usage diététique ; compléments alimentaires à usage cosmétique ; huiles et graisses comestibles ; autres préparations pour faire des boissons » visés par la marque antérieure en classes 03, 04, 05, 29 et 32 sont similaires à un degré normal aux « Services de vente au détail, en gros, en ligne de préparations nettoyantes et parfumantes, cosmétiques, produits de toilette, dentifrice, produits pour le soin des cheveux, produits de coloration pour les cheveux, produit d’hygiène corporelle, huiles essentielles ; bougies ; compléments alimentaires, compléments nutritionnels ; huiles alimentaires ; préparation pour les boissons,» visés par la marque contestée en classe 35 ;

— les « Produits cosmétiques ; huiles essentielles ;parfums ; l’ensemble de ces produits de la Classe 03 à l’exclusion des produits de maquillage ; bougies parfumées ; compléments alimentaires sous forme solide ou liquide ; compléments alimentaires à usage diététique ; eaux minérales et gazeuse ; sirops et autre préparations pour faire des boissons ; boissons diététiques et de régime non à usage médicale » visés par la marque antérieure en classes 03, 04, 05 et 32 sont similaires à degré moyen aux « Services de vente au détail, en gros, en ligne d’argile naturelle à usage cosmétique ; extraits aromatiques, préparations et articles pour désodoriser et purifier l’air ; encens ; préparations diététiques ; boissons base de plante » visés par la marque contestée.

Elle soutient, comme le retient la décision attaquée, que les signes « Terravita et « Thera Viva » sont similaires sur les plans visuels, phonétiques et conceptuels, qu’ils visent le même public et sont parfaitement distinctifs, ce dont il résulte un risque de confusion dans l’esprit du public.

Elle considère, en ce qui concerne le public concerné, que les produits et services visés par les deux marques sont susceptibles de s’adresser aussi bien au grand public doté d’un degré d’attention normal qu’à des professionnels dont le degré d’attention est plus élevé. Elle soutient s’adresser également à une clientèle de professionnels.

Elle écarte tout pertinence au moyen tiré de l’absence de distinctivité suffisante des termes Terra et Vita. Elle considère que la décision de l’Afnic n’a aucune incidence sur le litige.

Elle conclut que les ressemblances entre les marques en cause sont de nature à vicier la fonction distinctive reconnue à la marque antérieure et partant, à faire naître un risque de confusion dans l’esprit du consommateur d’attention moyenne, ce qui créée l’existence du risque de confusion, relevé par l’Inpi.

Le directeur général de l’INPI soutient que le public pertinent s’apprécie au regard du libellé des produits et services. Il indique que, en l’espèce, les services proposés par la marque Thera Viva portent sur des services de vente de produits de consommation courante et que le libellé n’indique pas que les produits sont davantage destinés au professionnel plutôt qu’au grand public. Il considère ainsi que seul importe le libellé des marques en cause, indépendamment des circonstances d’exploitation. Il estime que les produits sont tous destinés à un consommateur final. Il considère que les services de la marque sont à destination tant du public professionnel que du consommateur d’attention moyenne.

Sur la comparaison des produits et services, analysant les différents services et produits en litige, il considère de manière générale que les services de vente portent sur des produits qui sont similaires aux produits protégés par la marque antérieure et, de manière particulière, soutient que ces produits et services présentent un lien étroit et obligatoire et doivent être considérés comme complémentaires, dès lors, similaires.

Sur la comparaison des signes, il soutient que l’impression d’ensemble produite par les marques, en fonction de tous les facteurs pertinents et des éléments distinctifs et dominants, d’un point de vue visuel et phonétique, conduit à écarter d’éventuelles différences intellectuelles entre les signes.

Il écarte toute pertinence au fait que l’une des marques comporte deux termes alors que l’autre n’en comporte qu’une ainsi qu’aux conditions d’exploitation des marques comme aux précédents invoqués par la société Thera Viva.

Par appréciation globale, il déduit de la grande proximité entre les signes ainsi que de l’identité ou de la similarité des produits visés qu’il existe un risque de confusion entre les marques en cause. Il soutient enfin que la distinctivité de la marque antérieure doit s’apprécier dans son ensemble, en relation avec les produits visés.

Sur ce,

Selon l’article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle, l’enregistrement d’une marque est déclaré nul par décision de justice ou par décision du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle, en application de l’article L. 411-4, si la marque ne répond pas aux conditions énoncées aux articles L. 711-2, L. 711-3, L. 715-4 et L. 715-9.

Selon l’article L. 711-3, I du code de la propriété intellectuelle, ne peut être valablement enregistrée et, si elle est enregistrée, est susceptible d’être déclarée nulle une marque portant atteinte à des droits antérieurs ayant effet en France, notamment :

1° Une marque antérieure : (…)

b) Lorsqu’elle est identique ou similaire à la marque antérieure et que les produits ou les services qu’elle désigne sont identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association avec la marque antérieure.

Selon l’article L. 411-4, alinéa 2, du code de la propriété intellectuelle, le directeur général de l’INPI statue, notamment, sur les demandes en nullité de marques, le recours contre sa décision étant suspensif.

Il sera rappelé que pour l’appréciation du risque de confusion, il y a lieu d’apprécier la similitude et de tenir ainsi compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou les services, en particulier leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.

Lorsque les produits et services ne sont pas identiques, leur similitude peut être prise en compte lorsqu’il existe un risque de confusion permettant de laisser croire au public que les produits ou services en cause proviennent d’une seule et même entreprise ou d’entreprises économiquement liées.

En application des textes qui précèdent, le risque de confusion s’apprécie de manière globale, de sorte qu’un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement.

La similitude entre des produits ou services suppose que ces produits ou services, soient de même nature, ou bien ont une même fonction ou destination, ou encore s’ils ne sont pas identiques, qu’il existe un lien étroit et obligatoire entre eux, présentent une complémentarité, de sorte qu’ils sont associés dans l’esprit du public, cette similitude pouvant conduire à un risque de confusion.

En l’espèce, la société Terravita a demandé l’annulation de la marque de services Thera Vita, en raison de la marque antérieure relatives à des produits Terravita. L’INPI, dans la décision attaquée du 6 décembre 2022, a partiellement fait droit à cette requête et déclaré la marque postérieure nulle pour les services suivants : « service de vente au détail, en gros, en ligne de préparations nettoyantes et parfumantes, cosmétiques, produits de toilette, dentifrice, argile naturelle à usage cosmétique, produits pour le soin des cheveux, produits de coloration pour les cheveux, produit d’hygiène corporelle, huiles essentielles et extraits aromatiques, préparations et articles pour désodoriser et purifier l’air, bougies et encens, compléments alimentaires et préparations diététiques, compléments nutritionnels, huiles alimentaires, préparation pour les boissons, boissons à base de plante ».

Sur le public pertinent, il y a lieu de considérer que la marque déposée, en fonction des libellés figurant dans la classe 35, porte sur des services de vente en gros, au détail et en ligne.

En ce qui concerne la vente au détail et en ligne, il y a lieu de considérer que les produits et services concernés ont pour destinataire final le consommateur d’attention moyenne, qui constitue le public pertinent.

En ce qui concerne la vente en gros il y a lieu de considérer que les produits et services concernés ont pour destinataire des professionnels, qui doivent être regardés comme étant le public pertinent.

En ce qui concerne la similitude des signes entre les deux marques, la cour relève que les termes respectifs des deux marques « Terravita » et « Thera Viva » reposent communément sur la prononciation de quatre syllabes, dont les trois premières sont identiques, comme leur phonème final.

La similitude phonétique est donc grande.

Visuellement, les marques comportent un nombre identique de lettres, dont sept sont communes (T,E,R,A,V,I et A). Les termes « Terra » et « Thera » présentent une proximité visuelle notable, ce qui doit être retenu de surcroît pour les termes« Viva » et « Vita ».

Ainsi, la distinction invoquée par la requérante, liée à la présence de deux termes pour la marque contestée et d’un seul pour la marque antérieure, n’est pas déterminante sur le plan visuel.

La similitude visuelle est donc importante et, ce, quel que soit le public pertinent, consommateur ou professionnel, concerné.

La combinaison des termes utilisée par les deux marques n’a littéralement aucun sens, ce qui leur confère au demeurant un caractère distinctif.

La cour ne considère pas, comme le soutient la titulaire de la marque contestée, que le terme « Thera », qui ne constitue pas un préfixe de la langue française, puisse être nécessairement considéré comme faisant référence au terme « thérapie », pour un consommateur d’attention moyenne.

En outre, il ne ressort pas du libellé de la classe 35 que les services proposés par la marque seconde s’adressent exclusivement à des professionnels du soin. Dès lors, l’absence de sens intrinsèque du terme « Thera » ne permet pas de retenir que les professionnels, auxquels peuvent être destinés les services dans l’hypothèse de la vente en gros, associent plus aisément ce terme à celui de « thérapie ».

A cet égard, la cour relève que, dans sa communication interne, et comme le démontre la société titulaire de la marque antérieure, la société Thera Viva a, à rebours de ce qu’elle soutient devant la cour, indiqué que la marque Thera Viva rappelle « la richesse de la vie et la puissance de la terre », slogan qui pourrait tout à fait s’appliquer à la marque antérieure Terravita et qui ne fait pas référence à la thérapie.

Dès lors, même pour les professionnels, il y a lieu de considérer que le terme « Thera » n’induit pas de référence conceptuelle au terme thérapie.

En outre, les termes Viva et Vita, phonétiquement et visuellement très proches, qui suivent les termes « Terra » et « Thera » évoquent, à une lettre près, des termes d’une langue hispanique ou italienne et sont similaires. Leur différence de signification, qui impose la connaissance de ces langues ne peut être considérée comme déterminante et, ce, que le public soit professionnel ou consommateur.

C’est donc à tort que la société titulaire de la marque contestée se prévaut de différences conceptuelles entre les deux marques, de nature à éviter un risque de confusion.

A cet égard, les deux marques présentent également une similitude, au moins moyenne, à l’égard de leurs publics pertinents.

Ainsi, dans leur impression d’ensemble, et en fonction de facteurs pertinents, il y a lieu de relever que les deux signes présentent des similitudes importantes sur le plan visuel et phonétique et une similitude moyenne sur le plan conceptuel.

En ce qui concerne la similitude des produits visés par la marque antérieure et les services visés par la marque litigieuse, il convient tout d’abord de relever que l’appelante soutient à la fois que « nous sommes en présence de deux marques qui sont exploitées pour des produits et des services qui ne sont ni identiques, ni similaires » (p. 7 et 8) pour indiquer juste après que « les produits et la vente de ces mêmes produits sont en conséquence uniquement similaires et cette similitude doit être considérée comme faible ou moyenne en présence de produits identiques » (p. 8).

* En ce qui concerne la similitude entre les services de la marque contestée, classe 35 : « Services de vente au détail, en gros, en ligne de préparations nettoyantes et parfumantes, cosmétiques, produits de toilette, dentifrice, produits pour le soin des cheveux, produits de coloration pour les cheveux, produit d’hygiène corporelle, huiles essentielles, bougies, compléments alimentaires, compléments nutritionnels, huiles alimentaires, préparation pour les boissons »,

et les produits de la marque antérieure des classes 3 (Classe 3 : « Produits cosmétiques, produits non médicinaux pour le nettoyage des pieds, des mains, du corps, de la peau et des ongles, produits de parfumerie, eaux de toilette, eau de Cologne, bases pour parfums, produits de toilette non médicinaux, produits de beauté et de soins du corps, dentifrices, baumes et produits sous la forme d’aérosol pour le coiffage et le soin des cheveux, teintures pour cheveux, huiles essentielles l’ensemble de ces produits »), 4 (Bougies parfumées), 5 (« Compléments alimentaires, sous forme solide ou liquide ; compléments alimentaires à usage diététique, compléments alimentaires à usage cosmétique »), 29 (« Huiles graisses comestibles ») et 32 (« autres préparations pour faire des boissons »), la société Thera Viva admet que les produits qui concernent les services visés par sa marque sont identiques aux produits protégés par la marque antérieure.

Si la classe 3 exclut les produits de maquillage, la classe 35 mentionne de manière générale les produits cosmétiques, de sorte que cette classe couvre nécessairement l’ensemble des produits protégés par la classe 3 et l’exclusion indiquée est sans incidence sur le degré de similitude.

En ce qui concerne la vente en gros des produits susvisés, le professionnel, qui doit être considéré comme le public pertinent, peut dans le cadre de son activité se voir proposer, pour des produits de nature et de destination identiques, ceux de la marque Terravita et, par ailleurs, des services sous la marque Thera Viva. Les professionnels, en dépit de l’attention supérieure dont ils disposent en règle générale par rapport au consommateur moyen, peuvent ainsi associer les marques et services litigieux et leur attribuer une origine commune. Il leur ainsi loisible de penser que la fabrication des produits ou de l’offre de ces services incombe à la même entreprise.

En conséquence, pour l’ensemble des produits et services susvisés, il y a lieu d’approuver l’Inpi d’avoir retenu que le risque de similitude était normal.

* En ce qui concerne la similitude entre les services de classe 35 « Services de vente au détail, en gros, en ligne d’argile naturelle à usage cosmétique, extraits aromatiques, préparations et articles pour désodoriser et purifier l’air, encens, préparations diététiques, boissons à base de plante »

et les produits couverts par la marque antérieure au titre de la classe 3 : « produits cosmétiques, parfums, huiles essentielles », de la classe 4 « Bougies parfumées », la classe 5 : « compléments alimentaires à usage diététique », et la classe 32 « eaux minérales et gazeuses ; sirops et autres préparations pour faire des boissons diététiques et de régime non à un usage médical », l’Inpi a considéré que les produits couverts par la marque antérieure et les services couverts par la marque seconde étaient complémentaires, et a retenu une similarité moyenne.

En ce qui concerne le service de vente relatif à l’argile naturelle à usage cosmétique, ce produit a les mêmes finalité et destination que les produits cosmétiques, visés en classe 3. Il n’y a pas lieu de prendre en considération les conditions d’exploitation de la marque pour apprécier l’existence de similitudes. Ainsi, c’est ainsi de manière inopérante et, au demeurant par pure affirmation, que la société Thera Viva soutient que chaque produit, objet des services de la marque contestée, se retrouve dans un rayon différent, voire un type de magasin différent, que le produit couvert par la marque antérieure.

En ce qui concerne le rapport entre le service de vente relatif aux « extraits aromatiques » et les produits de la classe 3 « parfums, huiles essentielles », comme l’indique la société Thera Viva, les extraits aromatiques sont principalement utilisés, notamment, pour leur parfum, de sorte que les produits constituant l’objet des services protégés par la marque contestée relèvent de la catégorie plus générale des parfums et huiles essentielles. En outre, la cour considère que la catégorie « parfums et huiles essentielles » ne se limite pas aux produits cosmétiques et d’hygiènes.

En ce qui concerne le rapport entre les services de vente concernant des préparations et articles visant à « désodoriser et purifier l’air » et les produits des classes 3 : « Parfums, huiles essentielles » et 4 : « Bougies parfumées », c’est de manière restrictive que la société Thera Viva soutient que le libellé des services de la marque contestée correspond seulement aux produits ayant pour finalité, à la fois, la purification et de désodorisation, ce qui exclurait les produits susvisés, des classes 3 et 4, qui n’ont qu’une fonction parfumante. En effet, il y a lieu de considérer que ce libellé couvre les produits à fonction désodorisante, ce qui correspondant aux produits visés par les classes 3 et 4 susvisés.

En ce qui concerne le rapport entre les services de vente relatifs à des « boissons à base de plante » et les produits de la classe 32 : « eaux minérales et gazeuses ; sirops et autres préparations pour faire des boissons ; boissons diététiques et de régime non à usage médical », les premiers produits peuvent indubitablement être considérés comme des « autres préparations pour faire des boissons ».

A cet égard, c’est sans apporter une offre suffisante de preuve et se référant implicitement aux conditions d’exploitation de la marque, donc de manière inopérante, que la société Thera Viva soutient que les produits susvisés de la classe 35 ne sont pas vendus dans les mêmes rayons que ceux visés par la classe 32.

En ce qui concerne le rapport entre les services de vente relatifs aux « préparations diététiques » et les produits de classe 5 : « Compléments alimentaires à usage diététique », la société Thera Viva suggère une distinction entre « complément » et « préparations » qui n’est pas opérante, en ce qu’elle se réfère en réalité aux conditions d’exploitation de la marque, facteur non pertinent, les libellés des classes permettant en outre de considérer qu’une préparation diététique peut être considérée comme un complément alimentaire.

Au vu de ce qui précède, les services appliqués à de tels produits ont, dès lors, un lien étroit avec ceux-ci et les services de la marque contestée et les produits de la marque protégés doivent être considérés comme complémentaires, puisqu’il est loisible aux publics pertinents, qu’il soit consommateur ou professionnel, de penser que la fabrication des produits ou de l’offre de ces services incombe à la même entreprise.

Ces services et produits doivent être ainsi considérés comme similaires, de manière moyenne en l’absence d’argumentation opérante permettant d’abaisser le niveau de similitude.

En revanche, en ce qui concerne le rapport entre les services de vente relatifs aux « encens » et les produits de classe 4 « bougies parfumées », si la destination entre les produits protégés par la marque antérieure et les services de vente concernant les encens est similaire, puisque les produits objets du service visent à dispenser des senteurs, ce qui induit également qu’ils sont destinés à une clientèle identique, leur nature, leur composition et leur apparence sont différentes. La similitude doit être considérée comme faible. En conséquence, le service attaché à la vente d’encens ne peut être retenu comme ayant un lien étroit avec la fabrication de bougies parfumées.

La décision devra être réformée de ce chef.

En l’ensemble de ces éléments, il y a lieu d’approuver, hormis en ce qui concerne les services relatifs à la vente d’encens, la décision de l’INPI en ce qu’elle retenu l’existence d’une similitude moyenne.

En ce qui concerne le risque de confusion, en son appréciation globale.

Il résulte de ce qui précède l’importante similitude des signes, sur les plans visuels et phonétiques, leur similitude moyenne sur le plan conceptuel, que les produits couverts par la marque antérieure et les services couverts par la marque contestée était similaires, de manière normale ou moyenne.

Il convient de rappeler la réserve ci-dessus énoncée concernant les produits d’encens.

Pour le surplus, les facteurs importants de similitudes relevés pour les signes, ajoutés à la similitude normale ou moyenne des produits et services visés, amènent à considérer que tant un consommateur d’attention moyenne, achetant au détail ou en ligne, qu’un professionnel, effectuant un achat en gros, sont amenés à opérer, comme pouvant être confrontés à la présence simultanée des deux marques, une confusion entre les produits de la marque antérieure et les services couverts par la marque contestée en leur attribuant, de manière erronée, une origine commune.

Les similitudes des marques en litige ci-dessus indiquées présente créent en outre le risque de ce que le professionnel ou le consommateur, à défaut de les confondre, considère que les services et produits appartiennent à une série de marques ou à la déclinaison d’une seule et même marque.

Le moyen invoqué par la société Thera Viva tiré du faible caractère faiblement distinctif du terme Terra n’est pas pertinent, dans la mesure où, comme le relève l’Inpi, si le terme Terra est utilisé pour 1641 marques déposées, ce terme ne constitue qu’un élément de la marque, tandis que la distinctivité doit être appréciée dans son ensemble et en relation avec les produits visés.

Le moyen tiré de la décision rendue par l’AFNIC, concernant les noms de domaine n’est pas, non plus pertinent, dans la mesure où les critères du code de la propriété intellectuelle et ceux du code des postes et télécommunications électroniques ne sont pas identiques, étant en outre rappelé que par décision non contestée du 6 décembre 2022, il a été reconnu un caractère distinctif normal à la marque antérieure.

Dès lors, la décision sera confirmée, sous la réserve de l’annulation concernant les services de vente au détail, en gros, en ligne d’encens, qui ne contreviennent pas à la marque antérieure, en sa classe 4.

Sur les autres demandes

La société Thera Viva, qui perd principalement en cette instance, supportera les dépens de la présente instance.

Par ailleurs, l’équité commande de la condamner à payer à la société Terravita la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Rejette le recours formé par la société Thera Viva contre la décision du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) n° NL 21-01-94 du 6 décembre 2022 sauf en ce qu’elle a annulé partiellement la marque n° 20/4713944 pour les services concernant les encens ;

Statuant à nouveau de ce chef :

Dit n’y avoir lieu à annulation de la marque n° 20/4713944 au titre des services portant sur les encens ;

Y AJOUTANT,

Condamne la société Thera Viva à supporter les dépens de la présente instance ;

Condamne la société Thera Viva à payer à la société Terravita la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et rejette sa demande au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE