Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 28 JUIN 2023

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/06777 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CADXT

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Mai 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F16/10461

APPELANT

Monsieur [J] [O]

[Adresse 4]

[Localité 1] / Italie

Représenté par M^e Smaranda RUGINA, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SARL FREMOSC

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Benoît SEVILLIA, avocat au barreau de PARIS, toque : W06

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M. Jean-François DE CHANVILLE, président de chambre

M^me Anne-Gaël BLANC, conseillère

M^me Florence MARQUES, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Justine FOURNIER

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Axelle MOYART ,greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Fremosc a pour activité principale la restauration traditionnelle. Elle exploite notamment l’hôtel particulier Montmartre, situé dans le [Localité 2].

M. [J] [O], né en 1986, a été engagé par la société Fremosc, dans un premier temps, par un contrat de travail à durée déterminée à compter du 11 mars 2015, en qualité de barman, en remplacement d’un salarié absent. La relation de travail s’est poursuivie selon un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 mai 2015.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de tourisme social et familial.

Par lettre du 17 juin 2016, M. [J] [O] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 27 juin 2016 avec mise à pied conservatoire en vue d’un éventuel licenciement.

Celui-ci lui a été notifié pour faute grave par lettre datée du 30 juin 2016, dans les termes suivants :

« Depuis le début du mois de juin 2016, vous avez fait preuve, à plusieurs reprises, d’une attitude particulièrement désinvolte et méprisante à l’égard tant de la clientèle que de votre employeur dans l’exercice de vos fonctions (').

En premier lieu, le 9 juin 2016, au moment du règlement par un client d’une commande de boisson, vous avez insisté auprès de ce dernier pour qu’il vous verse un pourboire. Face au refus du client d’accéder à votre demande, vous avez alors notamment tenu les propos suivants : « on est très mal payé ici, les patrons sont juifs’ (').

En second lieu, le 13 juin 2016, lors d’une soirée privée, organisée par notre établissement pour la société GENERALI, vous avez fait preuve d’un comportement désinvolte et irrespectueux à l’égard de nombreux clients pendant votre service ('). Nous ne pouvons tolérer de tels manquements à vos obligations contractuelles et aux règles élémentaires du service aux clients, nuisibles à l’image et au bon fonctionnement de notre établissement. La poursuite de votre contrat de travail s’avère donc impossible y compris pendant la durée de votre préavis'.

Contestant cette rupture, M. [J] [O] a saisi le 5 octobre 2016 le conseil de prud’hommes de Paris et a sollicité la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

—  15.000 euros de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

—  5.236,21 euros d’indemnité pour non-respect du préavis ;

—  523,60 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  2.517 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied ;

—  23.551 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

—  2.355 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  30.322,07 euros d’indemnité de travail dissimulé ;

—  2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 22 mai 2018, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil a condamné la société Fremosc à payer à M. [J] [O] les sommes suivantes :

* 7.987 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

* 798,70 euros d’indemnité de congés payés afférents,

* 900 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [J] [O] du surplus de ses demandes,

— condamné M. [J] [O] aux dépens.

Par déclaration du 29 mai 2019, M. [J] [O] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 janvier 2022, il prie la cour :

— d’ordonner la révocation de la clôture du 30 novembre 2021,

— juger recevables ses conclusions communiquées le 28 décembre 2021 ainsi que les pièces communiquées après cette clôture ;

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris rendu le 22 mai 2018 en ce qu’il a reconnu le principe de l’existence des heures supplémentaires à l’encontre de la société Fremosc et l’infirmer pour le surplus.

Et, statuant à nouveau,

Sur le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement pour faute grave de M. [J] [O],

— constater l’absence de faute grave à l’encontre de M. [J] [O],

— condamner la société Fremosc au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis à savoir 1 mois soit 4.307,92 euros,

— condamner la société Fremosc au paiement d’une indemnité de congés payé sur préavis de 430,79 euros,

— condamner la société Fremosc au paiement d’une indemnité légale de licenciement de 607 euros,

— condamner la société Fremosc au paiement de la somme de 22.002,948 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

— effectuer une compensation entre cette somme de 22.002,948 et celle de 7.962,95 euros acquittée par la société Fremosc en exécution du jugement,

— condamner la société Fremosc au paiement de la somme de 14.039,998 euros au titre des heures supplémentaires ;

— condamner la société Fremosc au paiement de la somme de 2.687,7 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société Fremosc au paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé égale à 25.847,52 euros correspondant à 6 mois de salaire ;

— condamner la société Fremosc au paiement de la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 janvier 2022, l’intimée demande à la cour de :

— juger irrecevables et écarter des débats les écritures et pièces afférentes communiquées par M. [J] [O] le 28 décembre 2021,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 22 mai 2018 en ce qu’il a débouté M. [J] [O] de ses demandes et en ce qu’il l’a condamné aux dépens de l’instance,

— l’infirmer sur le paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires, l’indemnité de congés payés y afférents et l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et statuant à nouveau, condamner M. [J] [O] à rembourser à la société Fremosc la somme de 7.962.95 euros injustement perçue en raison de l’exécution provisoire du jugement du conseil de prud’hommes de Paris et fixer à 1.399,50 euros brut, outre 139,95 euros d’indemnité de congés payés, l’indemnité due au titre des heures supplémentaires non rémunérées,

— condamner M. [J] [O] au paiement de la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Une première ordonnance de clôture a été rendue le 30 novembre 2021, laquelle a été révoquée par le conseiller de la mise en état le 30 janvier 2022.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 décembre 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

La demande de l’employeur tendant à ce que soient écartées des débats les conclusions remises par la partie adverse le 28 décembre 2021 comme postérieures à la clôture du 30 novembre 2021 sont sans objet, en ce que d’une part cette clôture a été révoquée et en ce que d’autre part le salarié a remis de nouvelles écritures le 19 janvier 2022 avant la clôture prononcée le 13 décembre 2022.

1 : Sur les heures supplémentaires

1.1 : Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires

S’appuyant sur un calendrier out-look et différents courriels, M. [J] [O] sollicite l’allocation de la somme de 22 002,94 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires. Il explique qu’au-delà de ses fonctions contractuelles, il devait assumer la gestion de l’établissement et travaillait aussi pendant ses congés et ses arrêts maladie.

La société Fremosc ne reconnaît l’existence d’heures supplémentaires non payées qu’à hauteur de la somme de 1 399,50 euros. Elle souligne que ledit calendrier out-look n’est pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’opposer ses propres éléments, que le salarié ne procédait pas lui-même à la fermeture du bar, que s’il recevait des courriels hors de ses heures de travail, il n’était pas obligé de répondre immédiatement et que la tenue du bar était assurée concurremment par M. [J] [O] et par un autre salarié M. [H].

Sur ce

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il est en outre constant qu’un tableau établi par le salarié durant la procédure prud’homale ou après celle-ci peut constituer un élément suffisamment précis de nature à permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’agenda out-look du salarié donne au jour le jour, les heures de début et de fin de travail quotidien, tandis que de nombreux courriels confirment que l’intéressé travaillait à des heures très tardives et passait des commandes y compris pendant ses congés et arrêts maladie.

La société Fremosc se borne à opposer des critiques sur la fiabilité des éléments apportés par le salarié pour établir les horaires de travail revendiquées sans en établir la fausseté.

Dans ces conditions, reprenant le calcul précis de M. [J] [O] la cour fait droit à la demande de rémunération pour heures supplémentaires et d’indemnité de congés payés y afférents.

M. [J] [O] demande qu’il doit ordonné la compensation entre la somme versée par la société Fremosc au titre de l’exécution provisoire et la condamnation prononcée.

Cette demande est sans objet, puisque par définition, la somme payée au titre de l’exécution provisoire s’impute sur le total dû selon l’arrêt d’appel.

1.2 : Sur le travail dissimulé

M. [J] [O] sollicite l’allocation de la somme de 25 847,52 euros d’indemnité de travail dissimulé en application de l’article 8221-5 du contrat de travail, au motif que l’employeur n’a pas mentionné la totalité des heures supplémentaires effectuées sur les bulletins de paie.

La société Fremosc répond que si de manière ponctuelle, le salarié a pu poursuivre son service au-delà de ses heures normales de travail, ce n’était que dans des cas limités aux strictes nécessités du service, de sorte que l’élément intentionnel du travail dissimulé n’existe pas.

Sur ce

L’article L8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article 8223-1 du code du travail dispose quant à lui que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le montant de cette indemnité doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat.

L’élément matériel est établi par la reconnaissance dans la présente décision du nombre d’heures supplémentaires invoquées par M. [J] [O].

Etant donné leur nombre et les heures d’expédition des courriels par le salarié pendant ce qui était manifestement des heures de travail, la société Fremosc ne pouvait ignorer leur existence, de sorte que l’élément intentionnel est bien établi.

Le calcul du salaire mensuel du salarié reconstitué par celui-ci, en fonction de la moyenne de rappel d’heures supplémentaires reconnues par la cour, doit être retenu et il sera fait droit à la demande correspondante ainsi qu’à celle portant sur l’indemnité de congés payés y afférents égale à 10% de la rémunération restant due.

2 : Sur le licenciement

Le salarié oppose aux griefs énoncés dans la lettre de licenciement qu’ils sont inconsistants et ne reposent sur aucune pièce.

Il résulte des articles L. 1234 – 1 et L. 1234 -9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à préavis ni à indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié d’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, fait état de propos antisémites tenus par l’intéressé à l’égard d’un client, et plus généralement d’une attitude méprisante et désinvolte à l’égard de la clientèle depuis juin 2016 et d’avoir lors d’une soirée privée qui s’est tenue le 13 juin 2016 fait preuve d’un comportement désinvolte et irrespectueux à l’égard de nombreux clients.

Un courriel précis d’un client rapporte que le 9 juin 2016, M. [O] lui a demandé un pourboire et a précisé 'on est très mal payé, ici les patrons sont juifs'.

Une attestation de Mme [X] rapporte que le 13 juin 2016, lors d’une soirée tenue dans le bar, le cocktail au choix de la carte n’a pas été servi, M. [J] [O] s’est servi de tapas de sorte que les clients en ont manqué, il a refusé de servir des boissons aux clients, déposait les bouteilles sur leur table ou les leur passait à la main directement. Une cliente a écrit un courriel indiquant que lors de cette même soirée, ostensiblement, il n’a pas servi une cliente qui lui demandait du celeri, il a répondu à une personne qui demandait un verre qu’elle pouvait boire à la bouteille et a apporté à une autre qui demandait du vin, une bouteille avec le tire-bouchon puis est reparti sans s’en servir.

Ce comportement était de nature à faire partir la clientèle et manifeste un refus de remplir convenablement sa tâche, ce qui rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la faute grave est caractérisée.

Dés lors M. [J] [O] sera débouté de ses demandes en paiement de rappel de salaire au titre de la mise à pied provisoire, de l’indemnité de congés payés y afférents, de l’indemnité de préavis, de l’indemnité de congés payés y afférents, de l’indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans cause réelle et sérieuse.

3 : Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il est équitable au regard de l’article 700 du code de procédure civile de rejeter les demandes au titre des frais irrépétibles formées par l’une et l’autre des parties qui succombent toutes deux partiellement, et de laisser à chacune d’entre elles la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Déclare sans objet la demande de la société Fremosc tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions de M. [J] [O] remises au greffe le 28 décembre 2021 ;

Confirme le jugement déféré, sauf sur la demande en paiement d’heures supplémentaires, d’indemnité de congés payés y afférents, d’indemnité de travail dissimulé et sur la demande de M. [J] [O] au titre de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens ;

Statuant à nouveau ;

Condamne la société Fremosc à payer à M. [J] [O] les sommes suivantes;

—  22 002,94 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires sauf à déduire la part de cette somme déjà versée au titre de l’exécution provisoire du jugement ;

—  25 847,52 euros d’indemnité de travail dissimulé ;

Rejette la demande de M. [J] [O] au titre des frais irrépétibles de première instance ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens de première instance ;

Y ajoutant ;

Condamne la société Fremosc à payer à M. [J] [O] la somme de 2 200,29 euros d’indemnité de congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

Rejette la demande d’indemnité de licenciement et d’indemnité de congés payés sur indemnité de préavis ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens de première instance et d’appel.

La greffière Le président