RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 15 FÉVRIER 2023

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/11075 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6PTB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Septembre 2018 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – Section Encadrement chambre 2- RG n° F17/05871

APPELANTE

MUTUELLE GÉNÉRALE DE L’ÉDUCATION NATIONALE (MGEN)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Nathalie FONVIEILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0027

INTIMÉ

Monsieur [U] [M]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Olivier GADY, avocat au barreau de PARIS, toque : C1531

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Novembre 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport, et M. Fabrice MORILLO, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Philippe MICHEL, président de chambre

M^me Valérie BLANCHET, conseillère

M. Fabrice MORILLO, conseiller

Greffier : M^me Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [U] [M] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée par la Mutuelle Générale Environnement Territoires (par abréviation la MGET) à compter du 10 octobre 1988 et occupait en dernier lieu la fonction de architecte réseau, catégorie cadre, classe C2 de la convention collective de la mutualité.

Dans le cadre d’une opération de fusion absorption de la MGET par la Mutuelle Générale de l’Éducation Nationale (par abréviation la MGEN), cette dernière a proposé, les 12 et 19 novembre 2015, à M. [M] une modification de son contrat de travail pour occuper la fonction d’ingénieur production niveau 2 statut cadre IC 2.3 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec, à laquelle la salariée n’a pas donné suite.

La fusion absorption ayant été effective au 1er janvier 2016, le contrat de travail de M. [M] a été transféré à la MGEN à cette date, en application de l’article L.1224-1 du code du travail.

La MGEN emploie habituellement plus de 10 salariés et ses relations contractuelles de travail sont également régies par la convention collective de la mutualité.

Le 13 janvier 2016, la MGEN a adressé à M. [M] un avenant à son contrat de travail prévoyant une affectation sur un poste d’ingénieur production niveau 2 statut cadre IC 2.3 -C150 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec.

L’avenant au contrat de travail était accompagné des explications suivantes :

' (…)

Cette fusion absorption intervenant entre MGEN et MGET a pour conséquence, afin de prendre en compte les modalités de fonctionnement et d’organisation de l’UES MGEN composée de plusieurs entités juridiques (notamment pour le périmètre concerné par la fusion absorption ci- dessus évoquée : MGEN, MGEN Union et MGEN Technologies) et ses besoins en termes d’activités et d’exploitation, d’entraîner des modifications de votre contrat de travail. Par courrier adressé par lettre recommandée avec accusé de réception le 19 novembre 2015, auquel nous nous référons expressément, vous ont été précisées les modalités générales de reprise de votre contrat de travail par MGEN et les modifications s’y rapportant notamment en termes de fonction, classification et catégorie professionnelle, structure de rémunération et dispositions conventionnelles de référence. En complément et déclinaison de ces modalités, vous a été proposé un avenant à votre contrat de travail. Vous n’avez pas souhaité répondre en tant que telle à cette proposition. Ce courrier vous a permis d’avoir, par anticipation, une visibilité concernant votre situation contractuelle à venir, situation que nous vous confirmons aujourd’hui par un nouvel envoi d’une proposition de modification de votre contrat de travail. Vous trouverez, à cet effet, un avenant à votre contrat de travail, pour signature'.

M. [M], comme 38 autres de ses collègues, a refusé la modification de son contrat de travail.

La MGEN a alors mis en 'uvre un plan de sauvegarde de l’emploi ayant abouti à un accord collectif signé le 19 avril 2016 déterminant le contenu du plan, les modalités de consultation du comité d’entreprise et les conditions de mise en 'uvre des licenciements.

L’accord collectif a été validé par la DIRECCTE le 9 mai 2016.

N’ayant adhéré à aucune mesure prévue par ce plan, M. [M] a été licencié pour motif économique par lettre du 19 septembre 2016.

Il a adhéré au congé de reclassement de 12 mois débutant le 27 septembre 2016.

Invoquant des manquements de la part de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 21 juillet 2017 afin d’obtenir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de la MGEN à lui verser les sommes assorties des intérêts au taux légal :

° dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 168 000 euros,

° indemnité compensatrice de préavis : 14 041,83 euros,

° congés payés afférents : 1 404,18 euros,

° salaires du 01/01/2017 au 26/06/2018 : 84 250,98 euros,

° indemnité compensatrice de congés payés afférents : 8 425,09 euros,

° article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros.

Par jugement du 20 septembre 2018, le conseil de prud’hommes de Paris a condamné la MGEN à verser à M. [M] la somme de 112 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, a débouté le salarié du surplus de ses demandes et a ordonné à la MGEN de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par M. [M] dans la limite d’un mois.

La MGEN a interjeté appel du jugement le 4 octobre 2018.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 février 2019, la MGEN demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris,

Subsidiairement,

— Débouter M. [M] de son appel incident portant sur le montant des dommages et intérêts sollicités,

— Débouter M. [M] de l’intégralité de ses demandes.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 29 septembre 2022, M. [M] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— Infirmer le jugement entrepris sur le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la MGEN à lui payer les sommes de 168 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la MGEN aux entiers dépens d’instance incluant éventuellement les frais liés à l’exécution forcée de la décision.

L’instruction a été clôturée le 18 octobre 2022 et l’affaire fixée à l’audience du 16 novembre 2022.

MOTIFS

Sur le licenciement

Selon l’article L.1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Lorsque l’application de ce texte entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est en droit de s’y opposer. Il appartient alors au cessionnaire s’il n’est pas en mesure de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement. Dans ce cas, la rupture qui repose sur un motif non inhérent à la personne du salarié, constitue un licenciement pour motif économique.

Il appartient, dès lors à l’employeur, de respecter les formes prescrites par la loi ainsi que la procédure attachées à ce type de licenciement.

Aux termes de l’article L.1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Selon, l’article L.1233-4 du même code, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises

Enfin, selon l’article L.1233-16 du même code, la lettre de licenciement comporte l’énoncé des motifs économiques invoqués par l’employeur. Elle mentionne également la priorité de réembauche prévue par l’article L. 1233-45 et ses conditions de mise en oeuvre. Ainsi, en vertu de ce texte, la lettre doit comporter, non seulement l’énonciation des difficultés économiques des mutations technologiques ou de la réorganisation de l’entreprise, mais également l’énonciation des incidences de ces éléments sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié licencié.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée.

'Monsieur,

Je vous informe que nous sommes contraints de procéder à votre égard à une mesure de licenciement pour motif économique.

En effet, dans le cadre des Assemblées générales de la MGEN et de la MGET, qui se sont tenues en juin, juillet et octobre 2015, a été actée l’opération de fusion absorption de la MGET par MGEN avec transfert de la totalité du portefeuille MGET, confirmant en cela la volonté de s’engager dans un rapprochement des deux mutuelles, leur permettant d''uvrer ensemble dans le champ individuel et collectif.

Comme. mentionné dans la note d’information consultation du Comité Central d’entreprise de l’UES MGEN du 5 juin 2015 et du Comité d’entreprise de la MGET du 10 juin 2015, cette fusion absorption permettra : « pour la MGET, de garantir la protection des adhérents, des salariés et des militants de la MGET, sur un secteur concurrentiel qui est en pleine mutation, alors que la mutuelle est confrontée à l’érosion du nombre de ses adhérents et aux risques liés aux renouvellements des référencements.

En effet, dans un environnement défavorable, et malgré les mesures d’adaptation prises, la pérennité économique de la MGET n’est pas assurée sur le moyen terme. »

Dans ce cadre, à compter du 1er janvier 2016, votre contrat de travail a été transféré à la MGEN conformément aux dispositions de l’article L.1224-1 du Code du travail.

Cette fusion absorption intervenant entre MGEN et MGET a eu pour conséquence, afin de prendre en compte les modalités de fonctionnement et d’organisation de l’EUES MGEN composée de plusieurs entités juridiques (notamment pour le périmètre concerné par la fusion absorption ci-dessus évoquée : MGEN, MGEN Union et MGEN Technologies) et ses besoins en termes d’activités et d’exploitation, d’entraîner des modifications de votre contrat de travail.

Par courrier adressé par lettre recommandée avec accusé de réception le 19 novembre 2015, auquel nous nous référons expressément, vous ont été précisées les modalités générales de reprise de votre contrat de travail par MGEN et les modifications s’y rapportant notamment en termes de fonction, classification et catégorie professionnelle, structure de rémunération et dispositions conventionnelles de référence.

En complément et déclinaison de ces modalités, vous a été proposé un avenant à votre contrat de travail.

Malgré les engagements pris et mis en 'uvre en matière sociale par la MGEN (maintien de l’ancienneté, de la rémunération, absence de mobilité géographique contrainte, période d’immersion), des salariés de la MGET transférés à la MGEN, dont vous faites partie, ont refusé les modifications de leur contrat de travail.

Les modifications des contrats de travail intervenant dans ce cadre sont fondées sur une cause économique et les refus de modifications de contrat de travail en résultant répondent à la définition donnée par le code du travail (article L.1233-3 ) : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. »

Une procédure de licenciement collectif pour motif économique a été, en conséquence, mise en 'uvre par la MGEN par rapport aux salariés ayant refusé les propositions de modification du contrat de travail.

Ces salariés, dont vous faites partie, ont été positionnés en dispense d’activité indemnisée pendant la durée de la procédure de licenciement collectif pour motif économique.

Les motifs économiques de cette réorganisation se traduisant par des ruptures de contrat de travail suite à refus de modification des contrats de travail ont été présentés à l’information consultation du Comité Central d’Entreprise de l’UES MGEN et du Comité d’Établissement de MGEN, dont les avis ont été recueillis dans leurs séances respectives des 15 et 19 avril 2016.

En application de l’article L.1233-24-1 du code du travail, une négociation s’est engagée avec les Organisations Syndicales Représentatives de l’UES MGEN pour conclure un accord collectif majoritaire déterminant les mesures du Plan de Sauvegarde de l’Emploi. Au cours de deux réunions de la Commission Paritaire de Négociation de l’UES MGEN en dates des 1er et 3 mars 2016, ces mesures ont été négociées et l’accord collectif incluant les mesures du Plan de Sauvegarde de l’Emploi a été signé, de manière unanime, le 19 avril 2016.

Ce Plan de Sauvegarde de l’Emploi, dont les mesures ont été arrêtées afin de limiter le plus possible les licenciements pouvant résulter de ce dispositif de réorganisation, a fait l’objet d’une information consultation du Comité Central d’Entreprise de l’UES MGEN et du Comité d’Établissement de MGEN, dont les avis ont été recueillis dans leurs séances respectives des 15 et 19 avril 2016.

Ce Plan de Sauvegarde de l’Emploi, porté à la connaissance de l’ensemble des salariés de MGEN concernés, prévoit notamment une phase de recours à des mesures de volontariat permettant à terme des mobilités internes et des départs de salariés volontaires dans le cadre de projets professionnels et une phase de reclassement interne sur des postes disponibles au niveau de l’UES MGEN.

Après mise en 'uvre de ces dispositifs d’appel au volontariat puis de reclassement interne, il s’avère que vous faites partie des salariés relevant de MGEN menacés de licenciement pour motif économique par refus de la modification de votre contrat de travail.

Dans ce cadre :

vous avez donc eu accès au dispositif de départ et de mobilité interne volontaires, entre le 17 mai 2016 et le 17 juin 2016 ;

vous ont été également proposées des mesures de reclassement interne se concrétisant par un choix parmi :

un poste à pourvoir dans les différents centres de l’UES MGEN, sous contrat de travail à durée indéterminée.

Vous disposiez pour accepter ou refuser ces propositions d’un délai de réflexion (du 11 juillet 2016 au 31 août 2016), mais vous n’avez pas donné suite, de manière positive, à ces courriers. A défaut de repositionnement interne ou externe intervenue dans ce cadre, je vous notifie votre licenciement pour motif économique par refus de modification de votre contrat de travail transféré à la MGEN, en qualité de ingénieur production niveau 2.

En application du Plan de Sauvegarde de l’Emploi et conformément à l’information donnée aux salariés, vous pouvez accéder à un Congé de reclassement d’une durée de douze mois (quinze mois pour les salariés de 50 ans ou plus OU présentant un handicap reconnu par la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées), au cours duquel des actions de formations et des prestations du Relais Mobilité Emploi animé par le Cabinet ALTEDIA vous seront proposées (voir fiche annexe présentant le dispositif du Congé de reclassement).

Vous disposez d’un délai de 8 jours calendaires à compter de la première présentation de cette lettre pour accepter cette mesure (par coupon réponse figurant en annexe).

A défaut de réponse dans ce délai, vous serez présumé refuser ce dispositif.

Votre préavis, d’une durée de 2 mois, dont je vous dispense d’exécution, débutera à la date de présentation de cette lettre recommandée à votre domicile, conformément à l’article L. 1234-3 du Code du Travail.

Si vous adhérez au Congé de reclassement, ce congé débutera à l’expiration du délai de réflexion de 8 jours et se déroulera pendant votre préavis. Le terme de votre préavis correspondra au terme du Congé de reclassement.

Vous pourrez prendre contact avec la Section départementale MGEN des Hauts de Seine afin que vous soient remis votre solde de tout compte, votre certificat de travail ainsi que votre attestation Pôle Emploi.

Durant l’année qui suivra la fin du préavis, vous bénéficierez d’une priorité de réembauchage à MGEN, à condition de nous avoir informés dans l’année suivant la fin du préavis de votre souhait de faire valoir cette priorité.

Celle-ci concerne les postes compatibles avec votre qualification et également ceux qui correspondraient à une nouvelle qualification acquise après le licenciement (sous réserve cependant que vous nous la fassiez connaître).

Vous disposez d’un délai de douze mois à compter de la notification de la présente lettre pour contester la régularité ou la validité de ce licenciement.

Je vous prie d’agréer, l’expression de mes sentiments distingués.'

Pour infirmation du jugement entrepris, la MGEN, en premier lieu, reproche aux premiers juges d’avoir retenu l’argument de M. [M] selon lequel son licenciement lui aurait été notifié pour refus d’une modification de son contrat proposée en novembre 2015 à un moment où la mutuelle n’était pas son employeur pour en tirer la conclusion que l’élément matériel du licenciement de la salariée faisait défaut alors que la lettre de novembre 2015 n’a fait qu’indiquer aux salariés transférés ce que serait leur contrat après le 1er janvier 2016 s’ils en acceptaient la modification, dans un but de transparence et d’information en amont destinée à leur permettre de se déterminer le moment venu en toute connaissance de cause et qu’en conséquence, seul le courrier du 13 janvier 2016 doit être pris en considération sur le plan juridique.

En deuxième lieu, après avoir rappelé que, d’une manière générale, une réorganisation tendant à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise consiste à adapter l’organisation du travail au volume d’activité et de production, à aligner les conditions de travail sur celles pratiquées par la concurrence, à harmoniser les conditions d’emploi et de rémunération en présence de disparités qui engendrent des surcoûts, à améliorer la qualité des produits, à abandonner la production de ceux qui ne sont plus rentables ou à en relancer de nouveaux afin d’assurer la pérennité de l’entreprise, à réduire les coûts de production afin que celle-ci reste concurrentielle, à délocaliser l’activité afin de réduire les prix, elle fait valoir que l’intégration de 290 salariés de la MGET à l’UES MGEN nécessitait une réorganisation liée aux modalités de fonctionnement de l’UES MGEN et une harmonisation des conditions d’emploi et de rémunération en présence de disparités qui engendraient, non seulement des surcoûts, mais également des inégalités de traitement préjudiciables à la cohésion du personnel et à la réussite de cette fusion-absorption, étant précisé que les deux Mutuelles, aux cultures et au dimensionnement différents (l’une nationale, l’autre au fonctionnement de type régional) fonctionnaient de manière très différente avec des intitulés d’emplois également différents alors que les emplois de la MGET ne correspondaient pas aux besoins, en termes d’activité et d’exploitation, de la MGEN.

Elle invoque, en troisième lieu, la légitimité du licenciement en ce que le motif de la modification proposée, à savoir l’adaptation des fonctions des ex-salariés MGET au schéma d’organisation de la MGEN, constituait bien un moyen de procéder à une réorganisation dans l’intérêt de l’entreprise, car destinée à la sauvegarde de l’action poursuivie et au maintien de son efficacité qui sont autant d’arguments admis habituellement par les tribunaux en matière d’activité non lucrative. Elle précise que la pérennité d’une structure mutualiste et la sauvegarde de sa compétitivité ne sont pas à apprécier selon les critères habituels applicables aux sociétés commerciales et que maintenir aux ex-salariés MGET des emplois ne correspondant pas à son activité était impossible, non seulement en termes d’organisation, mais également de sauvegarde de compétitivité car ces emplois non modifiés auraient lourdement pesé sur son fonctionnement.

Elle fait valoir, en quatrième lieu, que la lettre de licenciement est suffisamment motivée en ce qu’à sa lecture, nul ne pouvait douter qu’il s’agissait d’une réorganisation dans l’intérêt de l’entreprise, puisqu’étaient visées expressément les modalités de fonctionnement et d’organisation de l’UES et ses besoins en termes d’activité d’exploitation alors que, par ailleurs, les motifs économiques de cette réorganisation étaient expressément visés dans le courrier, tels qu’ils avaient d’ailleurs été présentés au Comité Central d’Entreprise de l’UES MGEN et du Comité d’Établissement de la MGEN dans ses séances des 15 et 19 avril 2016. Elle rappelle, au surplus, que, selon la jurisprudence, la seule mention d’une 'réorganisation’ peut constituer l’énoncé d’une cause économique même si l’employeur ne se prévaut pas de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, qu’en cas de contestation, le juge doit rechercher si la réorganisation invoquée était ou non justifiée et qu’ainsi, lorsque l’employeur ne s’est pas borné à alléguer une cause économique mais a précisé un motif fixant les limites du litige, il appartient au juge d’apprécier à la lumière notamment des éléments fournis au représentant du personnel, le caractère réel et sérieux de ce motif, ce que s’est abstenu de faire le conseil de prud’hommes.

Elle soutient, en cinquième et dernier lieu, avoir respecté son obligation loyale et sérieuse de reclassement en ce qu’elle a adressé à M. [M] le PSE, par courrier du 12 mai 2016, lui a de nouveau notifié sept propositions de postes de reclassement en qualité de spécialiste prestations services réseau avec maintien de son ancienne rémunération, accompagnées de la fiche de postes correspondante par courrier du 11 juillet 2016 comportant, en annexe, le Plan de Sauvegarde de l’Emploi et la liste des postes disponibles, un coupon-réponse et la fiche de congé de reclassement, mais que la salariée qui avait déjà refusé la modification de son contrat de travail, pourtant nécessaire à l’adaptation de son emploi au fonctionnement de l’entreprise MGEN n’a pas voulu s’inscrire dans une démarche de maintien de l’emploi ni de reclassement.

Sur l’appel incident, elle réplique que les 168 000 euros sollicités à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui correspondent à plus de 36 mois de salaire ne sont en rien justifiés pour ce salarié qui a bénéficié d’un congé de reclassement de 15 mois, bénéficiant d’une formation longue de reconversion dans le cadre d’un projet personnel de photographe indépendant à l’issue duquel il a reçu son indemnité de licenciement conventionnelle d’un montant de 53 717 euros et qui ne verse aux débats aucun document sur cette formation, ni aucun document justifiant d’une quelconque recherche d’emploi (candidature, rendez-vous ').

Pour confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [M] invoque, en premier lieu, le défaut de motivation de la lettre de licenciement dont l’énoncé ne permet pas de comprendre en quoi la fusion-absorption aurait eu pour conséquence une modification de contrat de travail et ne donne aucun détail sur les nécessités invoquées de s’adapter aux activités et exploitation de la MGEN, privant ainsi la juridiction prud’homale de la possibilité d’apprécier la portée et la nature de l’élément causal du licenciement.

Il plaide, en second lieu, l’absence de motif économique du licenciement dès lors que la réorganisation ne peut constituer à elle seule un tel motif de licenciement, que l’accord collectif déterminant les modalités du plan de sauvegarde de l’emploi ne faisait à aucun moment état de l’existence d’un motif économique, que l’absence totale de motif économique a d’ailleurs été confirmée par l’inspecteur du travail dans sa décision du 1er décembre 2016 relative au licenciement de salariés protégés et que, selon son rapport sur la solvabilité et la situation financière de l’année 2016, année du licenciement litigieux et dans son communiqué de presse du 11 juillet 2017 portant sur les résultats 2016 et les perspectives 2017, la MGEN indique qu’elle était dans une excellente santé financière, 'solide et en pleine croissance', selon ses propres termes.

Il fait valoir, en troisième lieu, que la MGEN lui a notifié son licenciement pour le refus d’une modification de contrat proposée au moment où elle n’était pas son employeur privant le licenciement de son élément matériel et que, si par extraordinaire la cour reconnaissait l’existence d’un lien juridique entre la MGEN et lui-même avant même le transfert de son contrat de travail, il conviendrait de reconnaître la violation de l’article L. 1224-1 du Code du travail puisque l’employeur qui propose une modification du contrat de travail au moment du transfert contourne l’article L. 1224-1 du Code du travail dont l’objet est précisément le transfert du contrat en l’état au repreneur.

Il soutient, en quatrième et dernier lieu, que la MGEN a manqué à son obligation de recherche loyale et sérieuse de reclassement en ce qu’elle s’est bornée à lui transmettre une liste impersonnelle et imprécise de postes de reclassement identique à celle diffusée à tous les autres salariés alors que la MGEN emploie plus de 9 200 salariés et qu’elle s’abstient de fournir son registre d’entrées et sorties du personnel.

À l’appui de son appel incident sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [M] fait valoir que la procédure de licenciement a débuté quand il avait 61 ans, qu’il a été contraint de quitter son emploi alors même qu’il souhaitait continuer à travailler encore plusieurs années, que la MGEN technologie a cotisé au minimum retraite pour l’année 2017 ayant eu pour effet que la retraite complémentaire Agirc et Arcco était de zéro euro en 2017, ce qui constitue un préjudice supplémentaire pour sa future retraite et, enfin, qu’en avril 2018, il ne bénéficiait toujours pas d’une indemnisation de la part de Pôle Emploi, celle-ci n’ayant débuté qu’en juillet 2018 pour une somme nette de l’ordre de 2 200 euros en lieu et place de son salaire d’un montant brut moyen de 4 680,61 euros.

Cela étant, M. [M] ne peut utilement prétendre que la phrase 'A défaut de repositionnement interne ou externe intervenue dans ce cadre, je vous notifie votre licenciement pour motif économique par refus de modification de votre contrat de travail transféré à la MGEN, en qualité de ingénieur production se rapporte uniquement à son refus de modification de son contrat de travail présentée par la MGEN en novembre 2015 alors qu’il était encore salarié de la MGET dès lors que le poste de ingénieur production, certes, lui a bien été présenté le 19 novembre 2015 antérieurement au transfert de son contrat de travail au profit de la MGEN mais lui a également été proposé postérieurement, d’abord par lettre du 13 janvier 2016, puis dans le cadre de sept offres de reclassement par lettre du 11 juillet 2016.

Par ailleurs, il convient de rappeler que la lettre de licenciement qui fait mention du refus d’une modification du contrat de travail consécutive à une réorganisation de l’entreprise, dont il appartient au juge de vérifier qu’elle était destinée à sauvegarder sa compétitivité, est suffisamment motivée et répond ainsi à l’exigence de l’article L.1233-16 du code du travail.

Tel est le cas de la lettre du 19 septembre 2016 en ce qu’elle explique que la fusion-absorption a pour but de garantir la protection des adhérents, des salariés et des militants de la MGET qui, dans un contexte concurrentiel en pleine mutation, est confrontée à l’érosion du nombre de ses adhérents et aux risques liés aux renouvellements des référencements et dont la pérennité économique est menacée et que l’intégration des salariés de la MGET au sein de la MGEN par suite de la fusion-absorption entraîne des modifications du contrat de travail des salariés intégrés pour tenir compte des modalités de fonctionnement et d’organisation de l’EUES MGEN et de ses besoins en terme d’activités et d’exploitation.

Le motif économique énoncé dans la lettre de licenciement entre dans l’une des hypothèses de l’article L.1233-3 du code du travail, à savoir une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, cette notion devant être appréciée, en l’espèce, au regard de la mission d’intérêt général en matière de protection de la santé et de garantie de l’accès aux soins du plus grand nombre confiée aux mutuelles de santé. La réalité du motif énoncé est attestée par les documents versés par la MGEN notamment, le projet de fusion entre la MGET et la MGEN présenté au comité central d’entreprise le 5 juin 2015 qui détaille les situations économiques respectives des deux mutuelles, explique les objectifs poursuivis par la fusion-absorption et décrit les conséquences prévisibles de l’opération tant en ce qui concerne le bénéfice économique de celle-ci pour la continuité de la prise en charge des adhérents issus de la MGET qu’en ce qui concerne les emplois, au moyen d’éléments chiffrés non remis en cause au cours des différentes consultations des institutions représentatives du personnel.

Toutefois, il doit être rappelé que l’élaboration et la validation d’un plan de sauvegarde de l’emploi ne dispensent pas l’employeur de son obligation individuelle de reclassement qui lui impose de présenter à chaque salarié concerné des offres écrites, précises, concrètes et personnalisées après avoir recherché s’il existe des possibilités de reclassement, prévues ou non dans le plan social, et de proposer au salarié dont le licenciement est envisagé des emplois disponibles de même catégorie, à défaut des emplois de catégorie inférieure. L’employeur ne peut ainsi se limiter aux seuls postes identifiés dans le PSE ou se contenter de la diffusion de listes d’emplois impersonnelles.

En l’espèce, la MGEN a présenté à M. [M] unun seul poste de reclassement de ingénieur production, dont seule change la localisation géographique.

Elle n’explique pas les motifs pour lesquels elle n’a présenté au salarié aucun des autres postes, notamment de cadre, figurant également dans la liste de la quarantaine d’emplois disponibles au reclassement intégrée dans l’accord collectif du 19 avril 2016, et ne démontre pas que ces postes n’étaient pas accessibles au salarié, y compris au moyen d’une action d’adaptation ou de formation.

Mais surtout, la MGEN ne justifie d’aucune démarche particulière qui caractériserait une recherche loyale et sérieuse de reclassement mais s’est contentée de reformuler plusieurs fois auprès de M. [M] l’offre de novembre 2015 que le salarié avait formellement refusée. Or, si le refus du salarié du poste offert, ne dispense pas l’employeur de lui proposer de nouveau ce poste dans le cadre de son obligation de reclassement, la persistance du refus du salarié ne pouvant se présumer, il ne saurait pour autant permettre à l’employeur de se limiter à ce seul poste pour se prévaloir, par la suite, du refus de reclassement du salarié à l’appui d’un licenciement pour motif économique.

Enfin, la MGEN n’établit pas que sur l’ensemble de ses emplois, dont elle ne conteste pas le nombre avancé par le salarié de 9 200, elle ne disposait pas d’autres postes libres susceptibles d’être proposés à M. [M] au reclassement.

En conséquence, faute pour la MGEN de rapporter la preuve qui lui incombe qu’elle a respecté son obligation de reclassement, le licenciement de M. [M] doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point par substitution de motifs.

En application de l’article L1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’ancienneté (29 ans), de l’âge (62 ans) et de la rémunération (4 680,61 euros) du salarié à la date de la rupture et compte-tenu également du montant de l’indemnisation servie à M. [M] par Pôle Emploi en attendant l’ouverture de ses droits à la retraite amputés de cotisations supplémentaires que l’intéressé aurait pu acquitter s’il avait eu la possibilité de continuer de travailler, le jugement entrepris sera également confirmé sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre, par application de l’article L.1235-4 du code du travail, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la MGEN sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [M], du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de un mois d’indemnités de chômage.

Sur les frais non compris dans les dépens

Selon l’article 700 du code de procédure civile, la partie perdante doit être condamnée à verser à l’autre partie une certaine somme au titre des frais que celle-ci a exposés qui ne sont pas compris dans les dépens.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la MGEN à verser une certaine somme à M. [M] sur le fondement de ce texte.

En vertu des mêmes dispositions, la MGEN sera condamnée à verser à M. [M] la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par l’intimée à hauteur d’appel qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE la Mutuelle générale de l’éducation nationale dite MGEN à verser à M. [U] [M] la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

CONDAMNE la Mutuelle générale de l’éducation nationale dite MGEN aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT