Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRÊT DU 20 DECEMBRE 2024

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/18260 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CKI4C

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 05 Novembre 2024 -Président du TC de PARIS – RG n° 2024065450

APPELANTS

G.I.E. [Localité 6] (GBN), agissant poursuites et diligences en la personne de son président élisant domicile audit siège.

[Adresse 9]

[Localité 4]

Société CAMEROUNAISE DE CONSTRUCTION DU [Localité 6] CAMEROUNAISE DE CONSTRUCTION DU [Localité 6] (CCN), agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal ou statutaire domicilé en cette qualité audit siège.

[Adresse 2]

[Adresse 8] [Localité 10] (CAMEROUN)

Représentés par M^e Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Ayant pour avocats plaidants M^e Clément FOUCHARD et M^e Pierre-Céols FISHER, de Reed Smith LLP, avocats au barreau de PARIS

INTIMÉES

Société NACHTIGAL HYDRO POWER COMPANY (NHPC), société anonyme de droit camerounais, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège.

[Adresse 1]

[Adresse 7] [Localité 10] (CAMEROUN)

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocats plaidants M^e Lucas DE FERRARI et Félix THILLAYE, de White & Case LLP, avocats au barreau de PARIS

S.A. LCL-LE CREDIT LYONNAIS, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège.

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Gachucha COURREGE de la SELARL M&C Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0159

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 novembre 2024, en audience publique, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Florence LAGEMI, Président, chargée du rapport, et Marie-Catherine GAFFINEL, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Florence LAGEMI, Président,

Marie-Catherine GAFFINEL, Conseiller

Patrick BIROLLEAU, Magistrat honoraire

Greffier, lors des débats : Jeanne BELCOUR

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Florence LAGEMI, Présidente de chambre et par Jeanne BELCOUR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

Le groupement d’intérêt économique de droit français, [Localité 6] (ci-après GBN) et la société de droit camerounais, Camerounaise de Construction du [Localité 6] (ci-après CCN) ont créé un groupement momentané d’entreprises pour le projet de construction d’un barrage hydroélectrique sur le fleuve Sanaga à Nachtigal au Cameroun.

Le 20 avril 2017, la société de droit camerounais, Nachtigal Hydro Power Company (ci-après NHPC) et l’Etat du Cameroun ont conclu un contrat de concession de production d’électricité par lequel NHPC s’est vue confier la conception, le financement, la construction, l’exploitation et la maintenance de l’aménagement hydroélectrique du [Localité 6].

Le 1er août 2018, un contrat a été conclu entre NHPC, désignée maître de l’ouvrage, et GBN et CCN, désignés l’entrepreneur, aux termes duquel celui-ci s’est vu confier la réalisation du lot génie civil du projet pour un montant de l’ordre de 400 millions d’euros TTC.

L’article 4.1.1 des conditions administratives et financières du marché (CAFM) stipule que l’entrepreneur sera responsable de la réalisation des études, de l’approvisionnement, de l’exécution et du bon achèvement des travaux dans les délais contractuels.

Le 12 novembre 2020, un accord a été conclu entre, notamment, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur, tenant compte de l’incidence de la pandémie de Covid-19 sur le planning et consacrant un décalage de 4,5 mois de la date de mise en service commerciale du projet, fixant celle-ci, dans un nouveau planning, au 2 mars 2024.

L’article 8.7 des CAFM prévoit l’application de pénalités de retard. L’article 8.7.1 indique notamment, que 'dans l’hypothèse où les dates effectives des jalons clés interviendraient postérieurement aux dates contractuelles des jalons clés, le maître de l’ouvrage consigne, sur un registre des retards, le nombre de jour de retard de réalisation de chaque jalon clé imputable à l’entrepreneur (et potentiellement à un autre entrepreneur ou au maître de l’ouvrage)' (…) et 'ne peut sauf à ce que le contrat en dispose autrement, exiger de l’entrepreneur le paiement effectif des pénalités de retard telles que définies à l’annexe 9, qu’après que le décompte des retards ait été effectué par le maître de l’ouvrage (…) et en tout état de cause, pour les pénalités afférentes à un sous-ensemble d’un groupe de production, après que la date contractuelle de réception d’un sous-ensemble de ce groupe de production soit survenue (pour les retards consignés sur le registre des retards jusqu’à cette date) ou après que la date contractuelle de mise en service commerciale soit survenue (pour les retards consignés sur le registre des retards à compter de la date contractuelle de réception)'.

L’annexe 9 du contrat fixe le plafond des pénalités de retard dues par l’entrepreneur en cas de retard par rapport aux dates contractuelles de réception d’un sous-ensemble, date contractuelle de mise en service commerciale et aux dates de remises des documents à 12,5 % du prix contractuel.

Par ailleurs, l’article 4.2.2 du contrat impose à l’entrepreneur de remettre au maître de l’ouvrage une garantie de bonne exécution, sous la forme d’une garantie bancaire à première demande, aux fins de garantir l’exécution des obligations mises à sa charge en vertu du contrat, en ce compris les pénalités de retard et de performance prévues à la clause 8.7. Le montant de cette garantie est de 15 % du prix contractuel de base.

C’est ainsi que le 23 janvier 2019, le Crédit Lyonnais a émis en faveur de NHPC, à la demande de GBN, agissant tant pour son compte que pour celui de CCN, une garantie autonome de bonne exécution NR 18CL1723, par laquelle il s’est engagé inconditionnellement et irrévocablement à payer au bénéficiaire à première demande de sa part, toute somme qu’il lui demandera dans la limite de 59.836.036 euros. Cette garantie, conclue pour une durée initiale jusqu’au 28 novembre 2023, a été prolongée jusqu’au 31 janvier 2025 suivant avenant du 11 avril 2024.

Les relations entre les parties se sont dégradées, GBN et CCN ayant formé plusieurs réclamations auprès de NHPC, notamment, une demande indemnitaire et une demande de prolongation de 711 jours afin de palier le retard subi à la suite de deux refus de cette dernière d’entreprendre des démarches permettant l’importation de ciment, portées devant un comité de résolution des litiges, et NHPC leur imputant des retards significatifs ayant décalé la mise en service des groupes de productions, justifiant le paiement de pénalités de retard ayant atteint le plafond contractuel de l’ordre de 50.000.000 euros.

C’est dans ce contexte que NHPC a, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 26 septembre 2024, adressée au Crédit Lyonnais, appelé la garantie pour la somme de 30.000.000 euros.

Par lettre du 30 septembre 2024, GBN et CCN ont fait défense au Crédit Lyonnais de procéder à un quelconque paiement au titre de cette garantie considérant que celle-ci avait été appelée de manière manifestement abusive et frauduleuse, pour résoudre des difficultés de trésorerie et, donc, pour des motifs étrangers au contrat de construction conclu entre les parties.

Par requête du 1er octobre 2024, GBN et CCN ont sollicité auprès du président du tribunal de commerce de Paris, l’autorisation d’assigner à heure indiquée NHPC et Le Crédit Lyonnais et la suspension par cette banque de la mise en oeuvre de la garantie autonome jusqu’à ce qu’il soit statué par le juge des référés sur la régularité de l’appel de la garantie et le risque de non-recouvrement des fonds.

Par ordonnance du même jour, le président du tribunal de commerce de Paris a, d’une part, autorisé les requérants à assigner en référé à heure indiquée pour l’audience du 28 novembre 2024 et, d’autre part, fait défense au Crédit Lyonnais d’effectuer un paiement au titre de la garantie jusqu’au prononcé de la décision à intervenir.

Par acte du 11 octobre 2024, GBN et CCN ont assigné devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, NHPC et Le Crédit Lyonnais pour l’audience susvisée.

Par courriel du 4 octobre 2024, le conseil de NHPC s’est adressé au président du tribunal de commerce de Paris, avec copie au conseil de GBN et CCN, afin que la date de l’audience soit avancée.

En dépit de l’incompréhension manifestée par le conseil de GBN et CCN par mail du 7 octobre suivant, quant au cadre procédural utilisé par NHPC pour obtenir une modification de l’ordonnance du 1er octobre 2024, une ordonnance rectificative a été rendue le 11 octobre 2024, au visa de l’article 462 du code de procédure civile, par le président du tribunal de commerce de Paris, lequel a fixé l’audience devant le juge des référés à la date du 25 octobre 2024, et laissé aux requérants un délai expirant le 18 octobre 2024 à 18 heures pour leur permettre d’assigner les parties défenderesses.

Par acte du 18 octobre 2024, GBN et CCN ont assigné le Crédit Lyonnais et NHPC devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins, notamment, que l’ordonnance du 11 octobre 2024 leur soit déclarée inopposable, que l’affaire opposant les parties soit jugée à l’audience initiale du 28 novembre 2024, que soit ordonnée la communication de la requête ayant donné lieu à l’ordonnance rectificative. Puis, par conclusions subséquentes, ils ont en outre demandé le sursis à statuer jusqu’à ce qu’il soit statué sur leur demande de renvoi pour cause de suspicion légitime et jusqu’à ce que le comité de résolution des litiges actuellement saisi rende sa décision sur la réclamation portant sur les 'contraintes d’exécution relatives au béton de type 4", subsidiairement, qu’il soit déclaré que l’appel à la garantie est manifestement abusif et frauduleux et que sa mise en oeuvre leur causera un dommage imminent, à titre encore plus subsidiaire, que soit ordonné le séquestre des sommes versées au titre de la garantie jusqu’à ce qu’il soit statué par les juges du fond sur la régularité de l’appel à la garantie.

Par ordonnance du 5 novembre 2024, le premier juge a :

dit qu’il n’y a lieu de juger irrecevables ou de rejeter l’intégralité des demandes de GBN et de CCN formées dans leur assignation du 18 octobre 2024 ;

débouté GBN et CCN de leur demande faite à NHPC de communiquer la requête n° 2024001452 ;

débouté GBN et CCN de leur demande de sursis à statuer jusqu’à ce qu’il ait été définitivement statué sur leur demande de renvoi pour cause de suspicion légitime ;

dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer dans l’attente de la décision du comité de résolution des litiges portant sur les réclamations relatives aux contraintes d’exécution relatives au béton de type 4 ;

débouté les demandeurs de leur demande tendant à leur déclarer inopposable l’ordonnance du 11 octobre 2024 ;

débouté les demandeurs de leur demande tendant à dire que l’ordonnance du 11 octobre 2024 et la procédure subséquente violent manifestement leur droit à un procès équitable ;

débouté les demandeurs de leur demande tendant à juger que l’affaire opposant les parties sur la régularité de l’appel de la garantie à première demande sera entendue à l’audience du 28 novembre 2024 à 15 heures conformément à l’ordonnance du 1er octobre 2024 ;

débouté GBN et CCN de leur demande tendant à juger manifestement abusif et frauduleux l’appel de la garantie autonome de bonne exécution émise le 23 janvier 2019 ;

débouté les demandeurs de leurs demandes tendant à juger que tout paiement effectué au titre de cette garantie autonome entraînera pour eux un dommage irréversible, à faire défense au Crédit lyonnais de procéder à un quelconque paiement au bénéfice de quelque intéressé que ce soit en vertu de la garantie ;

levé l’interdiction faite au Crédit Lyonnais de procéder au paiement de la garantie dans les ordonnances des 1er et 11 octobre 2024 ;

autorisé Le Crédit Lyonnais à procéder au paiement de la garantie à hauteur du montant appelé au profit de NHPC ;

débouté GBN et CCN de leur demande de séquestre ;

débouté GBN et CCN de leur demande tendant à être autorisés à assigner les parties à la présente instance dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

pris acte de ce que Le Crédit Lyonnais s’en remet à la justice ;

condamné solidairement GBN et CCN à payer à NHPC la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

débouté les parties de leurs autres demandes ;

condamné solidairement GBN et CCN aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 6 novembre 2024, GBN et CCN ont relevé appel de cette décision aux fins d’annulation ou d’infirmation de celle-ci en critiquant ses dispositions relatives au rejet de leurs demandes tendant :

à la communication de la requête n°2024001452,

au sursis à statuer,

à l’inopposabilité de l’ordonnance du 11 octobre 2024,

à faire reconnaître une violation de leur droit à un procès équitable,

au jugement de l’affaire à l’audience du 28 novembre 2024,

à s’opposer à la mise en oeuvre de la garantie autonome et à la levée de l’interdiction faite au Crédit Lyonnais de procéder à un paiement en vertu de celle-ci,

à la constitution d’un séquestre,

et à les autoriser à assigner les parties défenderesses,

ainsi que celles relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 7 novembre 2024, GBN et CCN ont été autorisés à assigner, à jour fixe, NHPC et Le Crédit Lyonnais pour l’audience du 14 novembre 2024. Il a par ailleurs été fait défense à la banque intimée de payer la somme appelée au titre de la garantie autonome dans l’attente de la fixation de l’affaire.

Par acte du 8 novembre 2024, les appelants ont assigné à jour fixe les parties intimées et demandent à la cour de :

A titre principal,

infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

rejeté leur demande de sursis à statuer jusqu’à ce qu’il ait été définitivement statué sur leur demande de renvoi pour cause de suspicion légitime ;

rejeté leur demande tendant à leur déclarer inopposable l’ordonnance du 11 octobre 2024 ;

rejeté leur demande tendant à faire juger que cette ordonnance et la procédure subséquente violent manifestement leur droit à un procès équitable ;

rejeté leur demande tendant à faire juger que l’appel à la garantie est manifestement abusif et frauduleux, que tout paiement effectué au titre de cette garantie entraînerait pour eux un dommage irréversible et à faire défense au Crédit de Lyonnais de procéder à un quelconque paiement en vertu de cette garantie ;

levé l’interdiction faite au Crédit Lyonnais de procéder au paiement de la garantie à hauteur du montant appelé au profit de NHPC ;

autorisé Le Crédit Lyonnais à procéder au paiement de la garantie à hauteur du montant appelé au profit de cette société ;

rejeté leur demande de séquestre ;

les a condamnés solidairement au paiement d’une indemnité procédurale de 15.000 euros et aux dépens ;

Statuant à nouveau,

renvoyer l’affaire en l’état de l’ordonnance du tribunal de commerce de Paris du 1er octobre 2024 devant le tribunal de commerce de Paris autrement composé ;

faire défense au Crédit Lyonnais de procéder à un quelconque paiement au titre de la garantie autonome de bonne exécution NR 18CL1723 jusqu’à la signification de la décision à intervenir à l’issue de l’audience susvisée ;

A titre subsidiaire,

juger manifestement abusif et frauduleux l’appel de la garantie autonome de bonne exécution NR 18CL1723 de 59.836.036 euros émise le 23 janvier 2019 ;

juger que tout paiement effectué au titre de cette garantie autonome de bonne exécution entraînera pour eux un dommage irréversible ;

en conséquence, faire défense au Crédit Lyonnais de procéder à un quelconque paiement au bénéfice de quelque intéressé que ce soit en vertu de cette garantie autonome ;

A titre infiniment subsidiaire,

ordonner le séquestre du montant à verser au titre de la garantie autonome de bonne exécution entre les mains du bâtonnier de barreau de Paris jusqu’à ce que les juges du fond aient définitivement statué sur le caractère manifestement abusif et frauduleux de l’appel de la garantie ;

leur ordonner d’assigner les parties à la présente instance dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

En tout état de cause,

rejeter l’intégralité des demandes de NHPC ;

la condamner aux entiers dépens de l’instance et à la somme de 40.000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 13 novembre 2024, NHPC demande à la cour de :

confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ;

débouter GBN et CCN de l’ensemble de leurs demandes ;

les condamner solidairement à lui payer la somme de 100.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions remises et notifiées le 13 novembre 2024, Le Crédit Lyonnais demande à la cour de lui donner acte de ce qu’il s’en remet à justice sur les demandes des parties et de condamner celle d’entre elles qui succombera aux entiers dépens.

Pour un exposé plus détaillé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie expressément à la décision déférée ainsi qu’aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Il sera rappelé à titre liminaire, que selon l’article 954, alinéa 2, du code de procédure civile, les prétentions des parties sont récapitulées sous forme de dispositif dans leurs écritures et que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif de celles-ci.

En application de ce texte, la cour ne peut donc statuer que sur les demandes indiquées au dispositif de l’assignation à jour fixe telles que précédemment rappelées, qui ne tendent qu’à l’infirmation de l’ordonnance entreprise.

Ainsi, en ayant limité, dans le dispositif, leurs prétentions à la seule infirmation de la décision entreprise, GBN et CCN n’ont pas tiré toutes les conséquences des moyens soulevés dans les motifs de l’assignation, tenant aux graves irrégularités entachant, selon eux, la procédure de première instance, résultant d’une violation du principe de la contradiction et de leur droit fondamental à un procès équitable et à un jugement impartial et tendant à l’annulation de l’ordonnance dont appel.

Il en résulte qu’en l’absence de demande d’annulation de cette décision formulée dans le dispositif de leurs écritures, la cour ne peut statuer sur ces moyens.

Les demandes, formées à titre principal, de renvoi de l’affaire 'en l’état de l’ordonnance du 1er octobre 2024 devant le tribunal de commerce de Paris autrement composé’ et de défense devant être faite au Crédit Lyonnais de procéder à un quelconque paiement au titre de la garantie bancaire à première demande consentie le 23 janvier 2019 'jusqu’à la signification de la décision à intervenir à l’issue de l’audience susvisée’ sont infondées et seront en conséquence rejetées dès lors que la cour est régulièrement saisie de l’appel d’une ordonnance de référé prononcée le 5 novembre 2024 sur lequel il lui appartient de statuer.

Sur la mise en oeuvre de la garantie de bonne exécution

Il est rappelé qu’en application des stipulations de la garantie litigieuse, celle-ci est soumise au droit français et que tout litige relatif à celle-ci relève de la compétence du tribunal de commerce de Paris.

Selon l’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut être accordé, en référé, une provision au créancier, ou ordonné l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En application de l’article 2321 du code civil, la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme, soit à première demande soit suivant des modalités convenues. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie.

En l’espèce, il est acquis que GBN et CCN ont fourni à NHPC une garantie à première demande de bonne exécution NR 18CL1723, souscrite à son bénéfice par Le Crédit Lyonnais le 23 janvier 2019.

Selon cette garantie, la banque s’est engagée 'inconditionnellement et irrévocablement à payer au bénéficiaire, à première demande de sa part, toute somme que le bénéficiaire lui demandera, conformément aux termes de la présente garantie, dans la limite d’un montant maximum égal à la somme de 59.836.036 euros (…)'. Il a encore été précisé que les engagements du garant étant 'indépendants et autonomes au sens de l’article 2321 du code civil', celui-ci 'ne peut bénéficier des exceptions de l’entrepreneur ; il ne peut également, pour retarder ou se soustraire à l’exécution inconditionnelle et immédiate de ses obligations, au titre de la présente garantie, se prévaloir d’une éventuelle nullité, résiliation, résolution, compensation ou autre exception résultant des relations existant entre l’entrepreneur et le bénéficiaire ou l’entrepreneur et le garant ou tout autre tiers (…)'.

Ainsi, au regard du caractère autonome de cette garantie, la banque ne peut se prévaloir des exceptions que GBN et CCN pourraient opposer à NHPC, bénéficiaire de la garantie, tirées du contrat de base. Il en résulte que le litige existant entre les parties contractantes sur les conditions d’exécution du contrat ne peut empêcher l’obligation de paiement du garant, seul l’appel manifestement abusif ou frauduleux de la garantie étant de nature à faire obstacle à l’exécution de cette obligation.

Pour contester l’obligation du Crédit Lyonnais au paiement du montant appelé, GBN et CCN font valoir que l’appel de la garantie est manifestement abusif et frauduleux puisqu’il est uniquement causé par des difficultés de trésorerie de NHPC, sans lien avec le contrat alors que la garantie a pour seule finalité de garantir sa bonne exécution.

Ils se fondent sur des lettres qu’ils qualifient de menace, que leur a adressées NHPC dans les semaines ayant précédé la mise en oeuvre de la garantie autonome dans lesquelles celle-ci leur a indiqué :

afin d’éviter 'd’être confrontés à l’appel d’une garantie bancaire', 'il pourrait être envisageable, dans un premier temps en tous cas, de convenir d’un paiement non intégral qui pourrait être limité au minimum des besoins de trésorerie les plus immédiats du maître de l’ouvrage (…) Les montants en cause dans cette hypothèse s’élèvent, à ce jour, à 3,5M€ et devraient être payés par l’entrepreneur promptement’ (lettre du 25 juin 2024),

ou encore 'le montant de pénalités qui vous est demandé, à savoir 3,5M €, est dû à NHPC au-delà de tout doute raisonnablement possible. En outre, il a été calculé au plus juste pour répondre à des besoins de trésorerie urgents du maître de l’ouvrage sans même, à ce stade, chercher à couvrir d’autres préjudices’ (lettre du 5 août 2024) ;

et, enfin, 'NHPC (…) vous a proposé, en toute bonne foi, de convenir d’un paiement non intégral limité au minimum des besoins de trésorerie les plus immédiats du maître de l’ouvrage. NHPC renouvelle une dernière fois sa proposition, sachant que les montants en cause dans cette hypothèse s’élèvent, à ce jour, à 30 millions d’euros et devront être payés par l’entrepreneur dans les 7 jours, faute de quoi NHPC se verra dans l’obligation de mettre en oeuvre la garantie de bonne exécution pour tout montant qu’elle estime lui être dû en une ou plusieurs fois, comme le contrat et la garantie le prévoient’ (lettre du 16 septembre 2024).

Mais, il ne peut être sérieusement déduit de ces lettres que l’appel à la garantie, qui sera effectif le 26 septembre 2024, a été motivé par les difficultés financières de la société intimée, alors que leur lecture démontre que la somme réclamée, dans un premier temps, à hauteur de 3.500.000 euros, pour la limiter aux seuls besoins de trésorerie de NHPC, puis, à hauteur de 30 millions d’euros, montant que cette dernière considère lui être dû, consistent en des pénalités de retard dont elle estime les appelants redevables en application du contrat ainsi qu’elle le leur a indiqué à plusieurs reprises.

L’envoi de ces lettres, qui ne sauraient s’analyser en des lettres de menace, ne caractérise pas la mauvaise foi de l’intimée et manifeste, en revanche, sa volonté première de ne pas recourir à la garantie de bonne exécution, et de restreindre, dans un premier temps, le montant des pénalités au paiement desquelles les appelants se sont opposés.

A cet égard, il est relevé que NHPC a reproché aux appelants d’importants retards justifiant, selon elle, en application de l’article 8.7.1 et de l’annexe 9 du contrat, le paiement de la somme de 28.700.000 euros en raison de 470 jours de retard pour chacun des deux premiers sous-ensembles CH et U1 (lettre précitée du 25 juin 2024).

Le registre des retards daté du 30 avril 2024 mentionne plusieurs centaines de jours de retard enregistrées dans la réalisation des travaux relatifs au lot génie civil, ainsi que l’a d’ailleurs relevé l’ordonnance sur requête aux fins de mesures urgentes, rendue le 5 octobre 2024 par l’arbitre d’urgence, désigné par la cour d’arbitrage de la chambre de commerce internationale, saisie par GBN et CCN, qui a rejeté leurs demandes aux fins, notamment, de faire injonction à NHPC de ne pas faire appel à la garantie litigieuse.

Par ailleurs, le recours au comité de résolution des litiges par GBN et CCN, quant à la réclamation portant sur les contraintes d’exécution relatives au béton de type 4, invoqué par ces derniers, ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de la garantie autonome, alors au surplus, que celui-ci n’a pas été saisi de la question des pénalités de retard ainsi qu’il résulte de son ordre de mission.

L’appel de la garantie, qui couvre les pénalités de retard, en application de l’article 4.2.2 des conditions administratives et financières du marché, n’apparaît donc pas décorrélé du contrat de base dès lors qu’il apparaît être en lien avec le manquement imputé aux appelants de ne pas avoir exécuté leurs obligations dans les délais contractuellement prévus et, par suite, avec l’exercice par le bénéficiaire de la garantie d’un droit conféré par ce contrat. Il en résulte que l’appel de la garantie de bonne exécution n’est ni manifestement abusif ni manifestement frauduleux.

S’il n’appartient pas à la cour de se prononcer sur la réalité des retards invoqués et contestés par les appelants, ni même d’apprécier la régularité des modalités de calcul et de paiement des pénalités que NHPC entend appliquer, les contestations émises par GBN et CCN sur ces pénalités, qui pourront faire l’objet d’une procédure au fond distincte, sont sans effet sur l’exécution par le garant de son engagement unilatéral dès lors qu’il n’est démontré ni abus manifeste ni fraude manifeste.

GBN et CCN soutiennent enfin que le paiement de la garantie leur occasionnera un dommage imminent et irréparable en raison du risque de non-restitution des fonds versés dans l’hypothèse où une décision judiciaire ou arbitrale ultérieure admettrait le caractère irrégulier de l’appel de la garantie, justifiant, selon eux, qu’il soit fait défense au Crédit Lyonnais de procéder au paiement.

Mais, la notion de préjudice irréparable, dont l’existence n’est, au demeurant, pas avérée, est sans incidence sur l’exécution de l’obligation de la banque, qui, en l’absence d’abus ou de fraude manifeste, seules conditions pouvant y faire obstacle en application de l’article 2321 du code civil, ne se heurte à aucune contestation sérieuse au sens de l’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile.

Au surplus, l’exécution par la banque de son engagement contractuel n’est pas en soi de nature à causer un dommage imminent, la cour rappelant qu’en fournissant la garantie de bonne exécution, garantie autonome à première demande, telle que prévue par le contrat de base, GBN et CCN n’ignoraient pas les conséquences de celle-ci et ne sont pas fondés, au regard des motifs qui précèdent, à s’opposer à sa mise en oeuvre.

Dans ces conditions, GBN et CCN seront déboutés de leurs demandes y compris de celle tendant à la constitution d’un séquestre, laquelle n’est pas davantage justifiée, et de celle tendant à les autoriser à assigner les parties intimées devant le juge du fond, une telle autorisation n’étant pas nécessaire pour leur permettre d’engager une procédure.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée de ces chefs.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le sort des dépens de première instance et l’application de l’article 700 du code de procédure civile ont été exactement appréciés par le premier juge.

Succombant en leurs prétentions, GBN et CCN sont condamnés in solidum aux dépens d’appel et à payer à NHPC, contrainte d’engager des frais irrépétibles pour assurer sa défense, la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Rejette la demande tendant au renvoi de l’affaire 'en l’état de l’ordonnance du 1er octobre 2024 devant le tribunal de commerce de Paris autrement composé’ ;

Confirme l’ordonnance entreprise en ses dispositions dont il a été relevé appel ;

Condamne in solidum le GIE [Localité 6] et la société Camerounaise de Construction du [Localité 6] aux dépens d’appel et à payer à la société Nachtigal Hydro Power Company la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT