COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 30 AVRIL 2025

ph

N° 2025/ 149

Rôle N° RG 21/14810 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIIA5

[M] [S]

[E] [I] épouse [S]

C/

[G] [J]

[O] [J]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Vanessa KAYAL

M^e Laure ATIAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire de DRAGUIGNAN en date du 02 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01276.

APPELANTS

Monsieur [M] [S]

demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Vanessa KAYAL, avocat au barreau de TOULON

Madame [E] [I] épouse [S]

demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Vanessa KAYAL, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Monsieur [G] [J]

demeurant [Adresse 4] USA

représenté par M^e Laure ATIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Grégory KERKERIAN de la SELARL SELARL GREGORY KERKERIAN ET ASSOCIE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Monsieur [O] [J]

demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Laure ATIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Grégory KERKERIAN de la SELARL SELARL GREGORY KERKERIAN ET ASSOCIE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Février 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Patricia HOARAU, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2025,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

[C] [U] veuve [J], M. [G] [J] et M. [O] [J] étaient propriétaires d’un terrain cadastré section A n° [Cadastre 2] sis [Adresse 7] à [Localité 8].

Ce terrain est contigu à la parcelle cadastrée section A n° [Cadastre 6] appartenant à M. [M] [S] et Mme [E] [I] épouse [S].

Par jugement du tribunal d’instance de Brignoles du 21 octobre 2003, il a été ordonné le bornage des deux parcelles avec celle d’un voisin, et par jugement du 23 mai 2006, le tribunal a homologué le rapport du 25 janvier 2005 du géomètre-expert désigné, M. [N] [B], lequel a procédé à la pose des bornes conformément à un plan mis à jour le 5 juillet 2007.

Soutenant que la construction des époux [S] empiète sur leur fonds, les consorts [J] ont, par exploit d’huissier délivré le 1er décembre 2014, fait assigner en référé M. et Mme [S] et par ordonnance du 11 février 2015, le président du tribunal de grande instance de Draguignan a désigné un expert aux fins de se faire remettre les pièces du dossier et notamment le rapport d’expertise de M. [B] dressé le 25 janvier 2005, rechercher si le mur litigieux nouvellement édifié par les époux [S] empiète sur le fonds des consorts [J], décrire les travaux pour faire cesser les empiétements et en chiffrer le coût, donner son avis sur les préjudices subis.

M. [K] [H] a déposé son rapport le 11 janvier 2016.

Selon exploit d’huissier du 21 juillet 2016, [C] [U] veuve [J], M. [G] [J] et M. [O] [J] ont fait assigner M. et Mme [S], devant le tribunal de grande instance de Draguignan aux fins d’obtenir la démolition des ouvrages litigieux et l’indemnisation de leur préjudice.

M. [G] [J] et M. [O] [J] sont intervenus volontairement en tant qu’héritiers de feue [C] [U] veuve [J].

Par jugement du 2 septembre 2021, le tribunal judiciaire de Draguignan a :

— rejeté les fins de non-recevoir soulevées par M. et Mme [S],

— condamné solidairement M. et Mme [S] à procéder conformément aux recommandations de l’expert judiciaire :

— à la démolition des deux murs en aggloméré de béton, présents sur la photographie 6 sous la dénomination « mur en agglos » totalisant une longueur d’environ 3,40 mètres,

— à la démolition d’un muret équipé de piquets métalliques et d’un grillage sur une longueur de 5,48 mètres, présent sur la photographie 12 sous la dénomination « muret + grillage »,

— à la réduction de l’emprise du terre-plein, présent sous cette dénomination sur la photographie 12, jusqu’à la ligne A-B, et à l’enlèvement d’une partie du ballast, la déconstruction et la reconstruction du mur de soutien Ouest en deçà de la limite de propriété, à la démolition partielle du mur de soutien Sud en aggloméré de béton pour en réduire la longueur, au rétablissement d’une évacuation gravitaire de l’eau pluviale s’écoulant entre le terre-plein et les constructions existantes sur le fonds [J],

— à la démolition du mur d’une longueur de 3 mètres et d’une hauteur de 80 centimètres situé au Sud du point B, présent sur la photographie 11 sous la dénomination « mur en agglos »,

— dit que faute pour eux de s’exécuter à l’issue d’un délai de deux mois suivant la signification du jugement, M. et Mme [S] seront solidairement condamnés à payer à MM. [J] une astreinte de 100 euros par jour de retard, et ce jusqu’à l’expiration d’un délai de six mois suivant la signification,

— débouté MM. [J] du surplus de leurs demandes de démolition et de leur demande de dommages et intérêts,

— débouté M. et Mme [S] de leur demande de dommages et intérêts,

— condamné M. et Mme [S] aux dépens de l’instance en ce compris les frais de l’expertise judiciaire ordonnée en référé le 11 février 2015 et accordé le droit de recouvrement direct prévu par l’article 699 du code de procédure civile à la SELARL Grégory Kerkevian & associés,

— condamné M. et Mme [S] à payer à MM. [J] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— rejeté le surplus des demandes.

Le tribunal a considéré :

Sur la recevabilité,

— qu’il n’est pas tenu de répondre sur l’exception d’incompétence du tribunal judiciaire, non reprise dans le dispositif des conclusions et non soulevée in limine litis devant le juge de la mise en état seul compétent en la matière,

— que les consorts [J] sollicitent, non une interprétation du jugement du tribunal d’instance de Brignoles, mais de supprimer des empiétements, le jugement de bornage constituant un élément de preuve, que les demandes ne se heurtent pas à l’autorité de chose jugée attachée à ce jugement de bornage,

— que les demandes sont fondées sur les articles 544 et 545, et que le caractère fondé ou non du moyen juridique soulevé est une question de fond, qui ne constitue pas un obstacle à la recevabilité de l’action.

Sur les demandes de démolition et de remise en état,

— qu’au vu de la limite séparative A-B issue du jugement d’homologation de bornage, le rapport d’expertise [H] a déterminé les empiétements,

— qu’en matière de protection du droit de propriété, il n’y a pas à démontrer un préjudice.

Sur la demande de dommages et intérêts,

— que l’atteinte au droit de propriété est caractérisée,

— que sur la faute, le rapport d’expertise est incertain quant à la date de construction du terre-plein et du mur de trois mètres dont les semelles de fondation empiètent sur le fonds [J], que s’il est certain que les deux murs en agglomérés et du muret avec grillages sur terre-plein sont le fait de M. [S] après l’expertise en bornage, les requérants ne démontrent pas que les époux [S] ont sciemment opéré ces constructions en méconnaissance du droit de propriété, alors que l’expert judiciaire [B] a effectué des modifications sur le plan ayant légitimement pu induire en erreur les époux [S] sur les limites de propriété.

Sur la demande reconventionnelle,

— que le stationnement durant deux jours d’un véhicule sur un terrain ne cause manifestement pas un préjudice de jouissance aux époux [S] alors que ledit véhicule a été enlevé immédiatement et que les photographies du constat d’huissier n’établissent pas qu’il a existé une gêne particulière à l’accès à la propriété des époux [S].

Par déclaration du 19 octobre 2021, M. et Mme [S] ont interjeté appel de ce jugement.

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 6 janvier 2025, M. et Mme [S] demandent à la cour de :

Vu le jugement du tribunal d’instance de Brignoles du 23 mai 2006,

Vu le plan de bornage du 5 juillet 2007 rendu par M. [B], expert judiciaire après jugement,

Vu le rapport d’expertise du 11 janvier 2016 de M. [H], expert judiciaire,

— réformer le jugement du 2 septembre 2021 en ce qu’il a :

— condamné solidairement M. et Mme [S] à procéder conformément aux recommandations de l’expert judiciaire :

— A la démolition des deux murs en aggloméré de béton, présents sur la photographie 6 sous la dénomination « mur en agglos » totalisant une longueur d’environ 3,40 mètres,

— A la démolition d’un muret équipé de piquets métalliques et d’un grillage sur une longueur de 5,48 mètres, présent sur la photographie 12 sous la dénomination « muret + grillage »,

— A la réduction de l’emprise du terre-plein, présent sous cette dénomination sur la photographie 12, jusqu’à la ligne A-B, et à l’enlèvement d’une partie du ballast, la déconstruction et la reconstruction du mur de soutien Ouest en deçà de la limite de propriété, à la démolition partielle du mur de soutien Sud en aggloméré de béton pour en réduire la longueur, au rétablissement d’une évacuation gravitaire de l’eau pluviale s’écoulant entre le terre-plein et les constructions existantes sur le fonds [J],

— A la démolition du mur d’une longueur de 3 mètres et d’une hauteur de 80 centimètres situé au Sud du point B, présent sur la photographie 11 sous la dénomination « mur en agglos »,

— dit que faute pour eux de s’exécuter à l’issue d’un délai de deux mois suivant la signification du jugement, M. et Mme [S] seront solidairement condamnés à payer à MM. [J] une astreinte de 100 euros par jour de retard, et ce jusqu’à l’expiration d’un délai de six mois suivant la signification,

— débouté M. et Mme [S] de leur demande de dommages et intérêts,

— condamné M. et Mme [S] aux dépens de l’instance en ce compris les frais de l’expertise judiciaire ordonnée en référé le 11 février 2015 et accordé le droit de recouvrement direct prévu par l’article 699 du code de procédure civile à la SELARL Grégory Kerkevian & associés,

— condamné M. et Mme [S] à payer à MM. [J] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté le surplus des demandes

En conséquence,

A titre principal,

— dire et juger que la limite de propriété entre les deux fonds [S] et [J] correspond à la deuxième hypothèse de M. [H], expert (A-Z-B : ligne rouge),

En conséquence,

— dire et juger que les empiètements constatés sont minimes,

— dire et juger qu’il n’y a pas lieu d’ordonner leur démolition,

A titre subsidiaire,

— dire et juger qu’ils devront procéder conformément aux recommandations de M. [H], expert judiciaire c’est à dire découper la partie de la semelle de fondation débordant de la ligne Z-B,

A titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger qu’ils devront procéder conformément aux recommandations de M. [H], expert judiciaire, pour se conformer à la ligne A-B, verte,

— dire et juger qu’il n’y a pas lieu de voir ordonner une astreinte,

En toutes hypothèses,

— débouter les consorts [J] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner les consorts [J] au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— partager les dépens.

M. et Mme [S] soutiennent en substance :

— que la construction des murs litigieux est ancienne et remonte à une période antérieure à 2006,

— que l’expert [H] a retenu deux hypothèses concernant la limite de propriété : ligne A-B ne comportant pas de point intermédiaire selon le plan du 31 août 2004 annexé au rapport de bornage [B] du 25 janvier 2005, et la ligne brisée A-Z et Z-B formant un léger coude rentrant vers le fonds [J] et résultant du plan de bornage [B] du 5 juillet 2007 établi après jugement,

— que si l’expert [H] retient des empiétements dans les deux cas, il note qu’ils ne sont pas perceptibles visuellement et ne créent pas de gêne visuelle ou de préjudice esthétique, ni de perte de jouissance significative de terrain,

— que c’est M. [B] qui a retenu une limite en trois points lorsqu’il l’a mise à jour le 5 juillet 2007,

— qu’ils n’ont réalisé certains travaux qu’après la mise en place des bornes par M. [B],

— il ne peut leur être reproché d’avoir suivi le tracé établi par M. [B],

— que les fondations des murs, sont situées sur un pierrier constitué de pierres sèches très anciennes,

— ils n’ont pas réalisé de semelle en béton, mais il s’agit de la roche existante,

— l’expert a constaté des résidus de coulées de ciment, mais pas une semelle cimentée,

— que l’expert [H] n’a pas pris en compte l’empiétement sur leur fonds par la semelle en béton par les consorts [J] lors de l’édification du mur de séparation d’une hauteur totale de 2 mètres, situé au Sud du point Z,

— que l’empiétement est minime,

— qu’ils sont de parfaite bonne foi, ayant respecté le tracé de M. [B],

— que la jurisprudence considère qu’il faut vérifier s’il n’existe pas une sanction proportionnée aux conséquences et aux intérêts et droits en présence, autre que la démolition (Civ. 3e, 7 juin 1990, n° 88-16.277 – Civ.3e, 10 novembre 2076, n° 15-25.113),

— que les consorts [J] sont toujours défaillants dans la démonstration d’une faute de leur part, dans les empiétements réalisés,

— que pour la première fois en cause d’appel les consorts [J] évoquent un écoulement par infiltration d’eau dans le garage, mais ce préjudice n’est pas démontré,

— qu’il est avancé un préjudice moral de pressions psychologiques incessantes, voire physiques sur feue [C] [J], alors que ce sont eux qui ont subi les procédures initiées par elle,

— que l’expert [H] préconise qu’il faut « découper la partie de la semelle de fondation débordant la ligne Z-B », mais cela est en contradiction totale avec ses propres constatations puisque l’expert indique bien en page 17 de son rapport que M. [S] a construit « son mur sur le support existant, rocher ou pierrier »,

— qu’ils ont contacté des professionnels pour les travaux et que tous refusent de « toucher » au pierrier, pour manque d’accessibilité et dangerosité,

— qu’il n’y a aucune urgence justifiant une astreinte.

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 17 janvier 2025, les consorts [J] demandent à la cour de :

Vu les articles 328 à 330 du code de procédure civile,

Vu le décès de [C] [J],

Vu les pièces versées aux débats,

— statuer ce que ce de droit sur la recevabilité de l’appel interjeté par M. et Mme [S],

— déclarer mal fondés M. et Mme [S] en leur appel du jugement rendu le 2 septembre 2021 par le tribunal de grande instance (sic) de Draguignan,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Draguignan le 2 septembre 2021 en ce qu’il a :

— déclaré recevables les interventions volontaires de [G] [J] et [O] [J],

— rejeté les fins de non-recevoir soulevées par M. et Mme [S],

— condamné solidairement M. et Mme [S] à procéder conformément aux recommandations de l’expert judiciaire :

— A la démolition des deux murs en aggloméré de béton, présents sur la photographie 6 sous la dénomination « mur en agglos » totalisant une longueur d’environ 3,40 mètres,

— A la démolition d’un muret équipé de piquets métalliques et d’un grillage sur une longueur de 5,48 mètres, présent sur la photographie 12 sous la dénomination « muret + grillage »,

— A la réduction de l’emprise du terre-plein, présent sous cette dénomination sur la photographie 12, jusqu’à la ligne A-B, et à l’enlèvement d’une partie du ballast, la déconstruction et la reconstruction du mur de soutien Ouest en deçà de la limite de propriété, à la démolition partielle du mur de soutien Sud en aggloméré de béton pour en réduire la longueur, au rétablissement d’une évacuation gravitaire de l’eau pluviale s’écoulant entre le terre-plein et les constructions existantes sur le fonds [J],

— A la démolition du mur d’une longueur de 3 mètres et d’une hauteur de 80 centimètres situé au Sud du point B, présent sur la photographie 11 sous la dénomination « mur en agglos »,

— dit que faute pour eux de s’exécuter à l’issue d’un délai de deux mois suivant la signification du jugement, M. et Mme [S] seront solidairement condamnés à payer à MM. [J] une astreinte de 100 euros par jour de retard, et ce jusqu’à l’expiration d’un délai de six mois suivant la signification,

— débouté M. et Mme [S] de leur demande de dommages et intérêts,

— condamné M. et Mme [S] aux dépens de l’instance en ce compris les frais de l’expertise judiciaire ordonnée en référé le 11 février 2015 et accordé le droit de recouvrement direct prévu par l’article 699 du code de procédure civile à la SELARL Grégory Kerkevian & associés,

— condamné M. et Mme [S] à payer à MM. [J] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclarer recevable et bien fondé leur appel incident,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle les a déboutés du surplus de leurs demandes de démolition et de leur demande de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau de ces seuls chefs :

— condamner solidairement M. et Mme [S] à procéder à la démolition du mur d’assise de l’ancienne clôture des consorts [S] contigu à leur garage à toit-terrasse,

— condamner solidairement M. et Mme [S] à leur verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en vertu des anciennes dispositions de l’article 1382 du code civil,

En tout état de cause,

— dire et juger recevable et bien fondée leur intervention volontaire en leur qualité d’héritiers de [C] [J] née [U] décédée le 29 novembre 2017,

En tout état de cause,

Vu les articles 544 et suivants du code civil,

Vu les dispositions de l’ancien article 1382 du code civil,

Vu le rapport d’expertise du 11 janvier 2016,

— débouter M. et Mme [S] de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner solidairement M. et Mme [S] à procéder aux travaux suivants :

— Démolition des deux murs en aggloméré de béton totalisant une longueur d’environ 3,40m,

— Démolition du muret équipé de piquets métalliques et d’un grillage sur une longueur de 5,48m,

— Réduction de l’emprise du terre-plein jusqu’à la ligne A-B, ce qui implique l’enlèvement d’une partie du ballast, la déconstruction et la reconstruction du mur de soutien Ouest en deçà de la limite de propriété, la démolition partielle du mur de soutien Sud en aggloméré de béton pour en réduire la longueur, le rétablissement d’une évacuation gravitaire de l’eau pluviale s’écoulant entre le terre-plein et les constructions existantes sur le fonds [J],

— Démolition du mur d’une longueur de 3m et d’une hauteur de 80cm situé au Sud du point B ainsi que la partie des fondations qui déborde à l’Ouest de la ligne A-B,

— Démolition du mur d’assise de l’ancienne clôture des consorts [S] contigu au garage à toit-terrasse des consorts [J],

Et ce, conformément aux recommandations de l’expert judiciaire,

— dire et juger que lesdits travaux devront être réalisés dans le mois de la signification du jugement à intervenir, sous une astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai,

— dire et juger que ladite astreinte courra pendant un délai de deux mois, passé lequel il sera dit de nouveau droit, à défaut d’exécution,

— condamner en outre sous cette même solidarité M. et Mme [S] à leur payer en tant qu’héritiers, 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, en vertu des anciennes dispositions de l’article 1382 du code civil,

— condamner M. et Mme [S] solidairement à leur verser chacun la somme de 3 000 euros au titre de leur préjudice moral à titre personnel,

— condamner M. et Mme [S] solidairement 5 000 euros (sic) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance en ce compris les frais d’expertise distraits au profit de la SELARL Grégory Kerkerian & associés, avocats aux offres de droits, selon l’article 699 du code de procédure civile.

Les consorts [J] répliquent :

Sur les démolitions,

— que dès lors qu’un empiètement a été constaté, ils sont fondés en leur action d’autant qu’il sera relevé que les époux [S] ne contestent pas qu’il y a un empiètement,

— qu’il conviendra de confirmer en tout point le jugement sur les démolitions et remises en état qui ont été ordonnées dans la mesure où le rapport de l’expert judiciaire caractérise d’une part l’existence des empiètements conformément à leur argumentation et d’autre part, mentionne expressément les préconisations nécessaires à garantir leurs droits par le biais des démolitions et remises en état,

— on ne peut revenir sur la limite clairement définie par la première hypothèse, telle qu’homologuée par le tribunal d’instance par jugement du 23 mai 2006,

— le tracé retenu par l’expert [B] postérieurement au jugement, ne saurait être retenu puisqu’il méconnaît les termes de la décision de bornage,

— que les époux [S] se contentent d’agir par voie d’affirmation sans justifier le bien-fondé de leur argumentation sur un prétendu empiétement de leur part et ne forment d’ailleurs pas de demande reconventionnelle à ce titre,

— que l’empiétement existe en plusieurs points,

— que la bonne foi des époux [S], non démontrée, est en tout état de cause inopérante,

— que leur demande n’est pas disproportionnée, au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’empiétement, même minime,

— que le mur d’assise de l’ancienne clôture des consorts [S] contigu à leur garage à toit-terrasse, empiète aussi et doit suivre le même sort,

Sur les dommages et intérêts,

— que l’existence de l’empiétement est constitutive d’une faute,

— que M. [S] a reconnu qu’il a procédé à l’édification des murets,

— que depuis plusieurs années ils subissent un préjudice du fait de l’existence de ces empiétements et perdent ainsi la jouissance paisible du droit qui s’attache à leur propriété,

— que leur préjudice est :

— financier : condamnations au titre de l’article 700 dans différentes procédures et nécessité de plaider,

— technique : non-respect du plan homologué, dégradations sur bâtiments, écoulement par infiltration d’eau dans le garage,

— moral : pressions psychologiques incessantes, voire physiques en bafouant la justice et le respect de la propriété privée, mauvaise foi des époux [S].

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 21 janvier 2025.

L’arrêt sera contradictoire puisque toutes les parties ont constitué avocat.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Selon l’article 542 du code de procédure civile, l’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il est admis au visa de ces deux articles, que lorsque les parties ne demandent dans le dispositif des conclusions, ni l’infirmation ni l’annulation des dispositions concernées du jugement, la cour d’appel ne peut que confirmer lesdites dispositions du jugement. Il en est de même, lorsque les parties demandent l’infirmation d’une disposition du jugement, sans formuler de prétention au titre de la disposition à infirmer ou sans développer de moyen au soutien de ladite prétention.

Le dispositif des conclusions des appelants comporte des demandes de « dire et juger », qui ne constituent pas toutes des prétentions, mais des moyens, si bien que la cour n’en est pas saisie.

Il est relevé que M. et Mme [S] ne forment en cause d’appel aucune demande sur les fins de non-recevoir et sollicitent l’infirmation du jugement en ce qu’il les a déboutés de leur demande de dommages et intérêts, sans formuler de prétention à ce titre, si bien que la cour n’en est pas saisie.

Sur les demandes de démolition et remise en état

Les consorts [J] réclament sur le fondement de l’article 545 du code civil, la démolition de tout ce qui dépasse la ligne A-B, sous astreinte, à savoir :

— la démolition des deux murs en aggloméré de béton totalisant une longueur d’environ 3,40m (confirmation),

— la démolition du muret équipé de piquets métalliques et d’un grillage sur une longueur de 5,48m (confirmation),

— la réduction de l’emprise du terre-plein jusqu’à la ligne A-B, ce qui implique l’enlèvement d’une partie du ballast, la déconstruction et la reconstruction du mur de soutien Ouest en deçà de la limite de propriété, la démolition partielle du mur de soutien Sud en aggloméré de béton pour en réduire la longueur, le rétablissement d’une évacuation gravitaire de l’eau pluviale s’écoulant entre le terre-plein et les constructions existantes sur le fonds [J] (confirmation),

— la démolition du mur d’une longueur de 3m et d’une hauteur de 80cm situé au Sud du point B ainsi que la partie des fondations qui déborde à l’Ouest de la ligne A-B (confirmation),

— la démolition du mur d’assise de l’ancienne clôture des consorts [S] contigu au garage à toit-terrasse des consorts [J] (appel incident).

Il est opposé que la limite de propriété correspond à la deuxième hypothèse de M. [H], expert (A-Z-B : ligne rouge), et que l’empiétement minime ne donne pas lieu à démolition, qui serait disproportionnée.

Aux termes de l’article 545 du code civil, nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité.

Il est constant qu’en matière d’empiétement, le principe de proportionnalité est sans application, quelle que soit l’importance de l’empiétement, au regard du caractère absolu du droit de propriété.

L’expert [H] dont la mission était de dire si le mur édifié par les époux [S] empiète sur le fonds [J], sur la base du rapport de bornage de M. [B] homologué par le tribunal d’instance de Brignoles par jugement du 23 mai 2006, a constaté une différence entre la limite du plan annexé au rapport d’expertise homologué par le tribunal et le plan mis à jour après bornage par le même expert M. [B], le 5 juillet 2007.

Il a en effet relevé, que le plan homologué définissait une limite AB sans point intermédiaire, alors que le plan mis à jour le 5 juillet 2007, fait apparaître un léger coude rentrant vers le fonds [J], qu’il a désigné par un point intermédiaire Z créant deux segments :

— un premier segment d’une longueur de 16,17 mètres par rapport au point A,

— un deuxième segment d’une longueur de 8,74 mètres par rapport au point B.

L’expert [H] a étudié chacun des cas, et dit que dans chacun d’eux, il y a des empiétements qu’il a décrits.

L’expert [H] est d’avis qu’il faut retenir la limite AB, sans point intermédiaire, qu’il qualifie d’étonnant, d’autant que les points ABCD sont parfaitement alignés, les points C et D concernant une parcelle contigüe aux parcelles [J] et [S], hors litige.

L’historique du litige entre les parties se présente ainsi :

— Feue [C] [U] a assigné M. et Mme [S] en bornage afin d’obtenir la démolition d’un mur obstruant la porte de sortie de son cabanon édifié en limite avec la propriété [W], qu’elle a également assigné ; à cette époque il était reproché à M. et Mme [S] d’avoir démoli une restanque en pierres sèches, déposé des remblais contre le cabanon, élevé un muret surélevé d’un grillage scellé dans du béton contre le verre dormant de son garage et fermé l’arrière du cabanon au moyen de parpaings.

— L’expert désigné aux fins de bornage, M. [B] a relevé des différences de niveaux entre les propriétés concernées et des murs de restanque existants. Après avoir relevé l’absence d’origine commune des propriétés concernées cadastrées A [Cadastre 2] ([J]), A [Cadastre 5] ([W]) et A [Cadastre 6] ([S]), il s’est référé au plan cadastral reporté sur son état des lieux ainsi que les éléments de possession définis par de vieux murs, de vieilles clôtures, pour proposer une limite définie par une ligne droite entre les points ABCD, limite sur laquelle les parties se sont entendues ce qui a été homologué par le juge du bornage. L’expert [B] a ensuite établi un plan mis à jour le 5 juillet 2007 intitulé « plan de bornage après jugement », retraçant la pose des bornes par rapport à la situation des lieux : sur ce plan sont matérialisées les marques de peinture qu’il a faites et leur distance par rapport à des points fixes, notamment la construction [J] au niveau du point Z déterminé par l’expert [H].

— Le juge des référés a été saisi par les consorts [J] en 2014 par référence à un procès-verbal de constat d’huissier de 2002, le rapport de l’expert de 2005, et un nouveau procès-verbal de constat d’huissier de 2011, faisant état de l’édification d’un nouveau mur qui empiéterait au niveau de la semelle. Il a ordonné une mesure d’expertise pour rechercher si le mur litigieux nouvellement édifié par les époux [S] empiète sur le fonds des consorts [J].

— L’expertise confiée à M. [H] a révélé un décalage entre le plan annexé au rapport d’expertise daté du 25 janvier 2005 et le plan mis à jour par l’expert [B] chargé de la pose des bornes postérieurement au jugement du 23 mai 2006, daté du 5 juillet 2007.

Il est relevé qu’aucune des parties n’a contesté la pose des bornes telle qu’elle est intervenue en 2007 et notamment pas les consorts [J], dont le seul reproche était initialement la critique d’un empiétement lié à l’édification d’un nouveau mur en 2011.

A cet égard, il est constaté que la pose des bornes est intervenue compte tenu de l’état des lieux existant au jour de l’expertise [B], sur lequel on observe les éléments suivants constatés par l’expert [H] reportés dans ses annexes 2 et 3 :

— « mur bâti sur le fonds [J] »,

— « l’ancien pierrier » sur le fonds [S],

— « le mur en pierre » perpendiculaire à la limite sur le fonds [S], à 14,43 mètres au Nord du point A : ici l’expert [H] a constaté deux murs successifs en agglomérés inachevés, d’une largeur de 15 centimètres, construits sur le fonds [J] selon la ligne AB, mais pas selon la ligne AZB,

— la matérialisation du « terre-plein » délimité au Sud par un mur en agglomérés et à l’Est par un mur en pierres sèches : ici l’expert [H] a constaté un muret d’une épaisseur de 15 centimètres avec piquets métalliques, lequel est construit presque en totalité sur le fonds [J] par référence à la limite AB, mais pas selon la ligne AZB ; l’expert n’a pas pu dater précisément la construction du terre-plein, mais a indiqué que sur les photographies prises par M. [B], sa hauteur semble être pratiquement la hauteur actuelle,

— le « mur en agglos et grillage » à cheval sur la droite AB : l’expert a relevé entre ce mur et la construction sur le fonds [J], un espace d’une largeur d’environ 56 centimètres, dans lequel le sol en nature de terre et pierres se situe en-dessous du fonds [S] (de 1 mètre à 25 centimètres du Sud au Nord) ; l’expert indique que dans cet espace, une semelle de fondation en béton déborde de 10 à 12 centimètres du pied du mur et donc sur le fonds [J] sur une longueur d’environ 3 mètres au Sud du point B, en précisant que cette semelle en béton est coulée sur un mur en pierres qui déborde lui-même sur le fonds [J] dont il ignore l’ancienneté ; par rapport à la droite AB, le tronçon de ce mur de 3 mètres correspondant à cette fondation empiète de 8 centimètres sur le fonds [J] à son extrémité Sud, mais pas au point B ; l’expert énonce que si la limite est la ligne brisée AZB, l’empiètement est de 10 à 12 centimètres sur le fonds [J] entre les points B et Z, de la semelle de fondation en béton.

Ce dernier point est étonnant et est révélateur d’une inversion des conclusions selon la limite considérée AB et AZB, dès lors que la limite AZB implique un coude vers la propriété [J] et par voie de conséquence, un empiétement moindre.

En considération de ces éléments, qui vont dans le sens d’une pose des bornes conforme à ce qui a été homologué par le tribunal, à savoir tenant compte à la fois du cadastre présentant une limite rectiligne et de la configuration des lieux, matérialisée sur le terrain par l’expert [B], avec un coude, il y a lieu de conclure qu’il n’est pas démontré d’empiètement au-delà de la ligne délimitée par les points AZB.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné M. et Mme [S] :

— à la démolition des deux murs en aggloméré de béton, présents sur la photographie 6 sous la dénomination « mur en agglos » totalisant une longueur d’environ 3,40 mètres,

— à la démolition d’un muret équipé de piquets métalliques et d’un grillage sur une longueur de 5,48 mètres, présent sur la photographie 12 sous la dénomination « muret + grillage »,

— à la réduction de l’emprise du terre-plein, présent sous cette dénomination sur la photographie 12, jusqu’à la ligne A-B, et à l’enlèvement d’une partie du ballast, la déconstruction et la reconstruction du mur de soutien Ouest en deçà de la limite de propriété, à la démolition partielle du mur de soutien Sud en aggloméré de béton pour en réduire la longueur, au rétablissement d’une évacuation gravitaire de l’eau pluviale s’écoulant entre le terre-plein et les constructions existantes sur le fonds [J],

— à la démolition du mur d’une longueur de 3 mètres et d’une hauteur de 80 centimètres situé au Sud du point B, présent sur la photographie 11 sous la dénomination « mur en agglos ».

Les consorts [J] échouant à rapporter la preuve d’un empiètement, seront également déboutés de leur appel incident tendant à la démolition du mur d’assise de l’ancienne clôture des consorts [S] contigu à leur garage à toit-terrasse, étant observé qu’ils font référence sur ce point à leurs pièces n° 1 et 2 qui sont constituées par les procès-verbaux de constat d’huissier de 2002 et 2011, qui ont par hypothèse, été examinés par l’expert [H], lequel n’a pas relevé d’empiètement à ce titre, ce qui conduit à la confirmation du jugement sur ce point.

La préconisation de l’expert [H] pour le cas où la limite retenue est la ligne brisée AZB, consiste en la découpe de la partie de la semelle de fondation débordant de la ligne ZB, ce que M. et Mme [S] considèrent être contradictoire avec la constatation selon laquelle le mur a été construit sur un support existant, rocher ou pierrier.

Il est vrai que l’expert [H] a confirmé que le mur a été construit sur un mur en pierres et qu’il ignore l’ancienneté de ce mur de soutien, étant relevé que ce mur était représenté sur le plan de M. [B]. Il ressort des constatations de l’expert [H] que M. et Mme [S] ont déplacé ce mur qui était implanté pour moitié sur le fonds [J]. Sur les photographies jointes au rapport [H], on relève le décalage du nouveau mur vers le fonds [S], par rapport au point B.

Pour autant, M. et Mme [S] qui se prévalent de la limite séparative AZB, ont reconnu dans ce cas, un empiétement minime, tel que mis en évidence par l’expert [H]. Ils ne versent aux débats aucune pièce de nature à démontrer, comme ils l’allèguent, que la suppression de l’empiétement de la semelle de fondation, est impossible techniquement.

Il convient donc d’ordonner la découpe de la partie de la semelle de fondation du mur en agglos et grillage, débordant de la ligne ZB telle que figurée sur l’annexe 3 du rapport d’expertise de M. [K] [H] du 11 janvier 2016.

En application de l’article L. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution, tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision.

Afin d’y contraindre M. et Mme [S], il y a lieu de fixer une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard, à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision et pour une durée de six mois.

Selon les dispositions de l’article 1310 du code civil, la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas, la jurisprudence admettant la solidarité entre les coresponsables d’un même dommage, en qualifiant la condamnation d’in solidum.

En l’espèce, chacun des époux [S] est responsable de l’édification du mur dont la semelle de la fondation est en dépassement de la limite, justifiant une condamnation in solidum de leur part, à mettre fin à l’empiétement, sous astreinte.

Sur les demandes de dommages et intérêts

A titre incident, les consorts [J] sollicitent la somme de 10 000 en tant qu’héritiers de feue [C] [U] veuve [J], sur le fondement de l’article 1382 ancien du code civil et 3 000 euros chacun au titre de leur préjudice moral personnel.

Aux termes de l’article 1382 ancien du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause préjudice à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Il appartient à celui qui s’en prévaut de faire la preuve de cette faute, de son préjudice et du lien de causalité entre les deux.

L’empiétement sur la propriété d’autrui caractérise un dépassement fautif des limites de propriété. Cependant, l’expert judiciaire a indiqué que quelle que soit l’hypothèse envisagée, les murs et ouvrages contestés, ne sont pas perceptibles visuellement de la propriété [J] et ne créent pas de gêne visuelle ou de préjudice esthétique, ni de perte de jouissance significative de terrain et de la situation de ceux-ci à l’arrière de remises et annexes de la propriété [J].

Les consorts [J] allèguent un trouble de jouissance compte tenu de l’empiétement subi durant plusieurs années depuis 2002, compte tenu du caractère absolu et inviolable du droit de propriété, en mettant en avant les condamnations prononcées contre eux au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la nécessité de plaider, des dégradations de bâtiments et des écoulements par infiltration d’eaux dans le garage, des pressions psychologiques et physiques.

Sur le préjudice, ils ne versent aux débats qu’une plainte déposée par feue [C] [U] veuve [J] contre M. [S] le 10 août 2008, pour violences suivies d’incapacité supérieure à huit jours, dans laquelle celle-ci relatait que M. [S] était en train de continuer l’édification d’un mur en parpaings commencé un mois avant sur la limite de propriété, qu’elle a cassé volontairement deux parpaings avec un marteau et que M. [S] lui a crié dessus, l’a attrapée par le bras gauche en le tordant, l’a poussée dans le fossé et l’a encore frappée à plusieurs reprises.

Or, une telle pièce n’est pas de nature à caractériser le préjudice de jouissance allégué, ni un préjudice moral dès lors que les consorts [J] reconnaissent dans leurs écritures que n’ayant pas pu apporter la preuve des violences physiques de M. [S], feue [C] [U] veuve [J] a été condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Ils se réfèrent également au jugement du 12 novembre 2013, qui a condamné feue [C] [U] veuve [J] à verser à M. et Mme [S], chacun la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du trouble de jouissance et moral et 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en rejetant la demande reconventionnelle de feue [C] [U] veuve [J] en dommages et intérêts au titre de la plainte pénale de 2008, classée sans suite.

Il doit donc être conclu que les consorts [J] ne démontrent ni l’existence d’un préjudice de jouissance, ni d’un préjudice moral, en lien avec l’empiétement de la semelle de fondation du mur en agglos et grillage.

Ils seront donc déboutés de leur demande de dommages et intérêts et le jugement appelé sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige, il convient d’infirmer le jugement sur les dépens et les frais irrépétibles.

Au regard de la solution du litige, il convient de faire masse des dépens de première instance et d’appel qui comprendront le coût de l’expertise judiciaire de M. [K] [H] et de les partager à hauteur de moitié entre les parties appelantes et intimées, avec éventuelle distraction au profit du conseil des consorts [J] qui la réclame.

De ce fait, les demandes au titre des frais irrépétibles seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné solidairement M. [M] [S] et Mme [E] [I] épouse [S] :

— à la démolition des deux murs en aggloméré de béton, présents sur la photographie 6 sous la dénomination « mur en agglos » totalisant une longueur d’environ 3,40 mètres,

— à la démolition d’un muret équipé de piquets métalliques et d’un grillage sur une longueur de 5,48 mètres, présent sur la photographie 12 sous la dénomination « muret + grillage »,

— à la réduction de l’emprise du terre-plein, présent sous cette dénomination sur la photographie 12, jusqu’à la ligne A-B, et à l’enlèvement d’une partie du ballast, la déconstruction et la reconstruction du mur de soutien Ouest en deçà de la limite de propriété, à la démolition partielle du mur de soutien Sud en aggloméré de béton pour en réduire la longueur, au rétablissement d’une évacuation gravitaire de l’eau pluviale s’écoulant entre le terre-plein et les constructions existantes sur le fonds [J],

— à la démolition du mur d’une longueur de 3 mètres et d’une hauteur de 80 centimètres situé au Sud du point B, présent sur la photographie 11 sous la dénomination « mur en agglos »,

— à une astreinte à défaut de s’y soumettre,

— aux dépens et au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le confirme sur le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne in solidum M. [M] [S] et Mme [E] [I] épouse [S] à la découpe de la partie de la semelle de fondation du mur en agglos et grillage, débordant de la ligne ZB telle que figurée sur l’annexe 3 du rapport d’expertise de M. [K] [H] du 11 janvier 2016, sous astreinte provisoire de 100 euros (cent euros) par jour de retard, à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision et pour une durée de six mois ;

Fait masse des dépens de première instance et d’appel qui comprendront le coût de l’expertise judiciaire de M. [K] [H] et les partage par moitié entre M. [M] [S] et Mme [E] [I] épouse [S] d’une part et M. [G] [J] et M. [O] [J] d’autre part, avec éventuelle distraction au profit de la SELARL Grégory Kerkerian & associés ;

Rejette les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,