Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 20 JUIN 2024

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/05800 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHLS5

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 02 Mars 2023 -Président du TC de PARIS 04 – RG n° 2023000003

APPELANTES

S.A.S. ITM ENTREPRISES, RCS de Paris sous le n°722 064 102, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

S.A.S. ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL, RCS de Paris sous le n°341 192 227, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Frédéric DUMONT, avocat au barreau de PARIS, toque : P221

INTIMÉE

S.A.S. MEDIC GOV, RCS de Paris sous le n°883 064 180, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représentée par M^e Marie-catherine VIGNES de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

Ayant pour avocat plaidant M^e Jérémie DAZZA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1912

PARTIES INTERVENANTES :

S.A.R.L. AJRS, RCS de Paris sous le n°510 227 432, prise en la personne de Me [M] [F], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la société MEDIC GOV désignée à cette fonction par jugement du TC de Bobigny en date du 5 mars 2024

[Adresse 6]

[Localité 4]

S.E.L.A.R.L.U. BALLY M. J. RCS de Bobigny sous le n°821 325 941, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège, ès-qualités de mandataire judiciaire de la société MEDIC GOV désignée à cette fonction par jugement du TC de Bobigny en date du 5 mars 2024

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par M^e Marie-catherine VIGNES de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

Ayant pour avocat plaidant M^e Jérémie DAZZA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1912

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Mai 2024, en audience publique, Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, ayant été entendue en son rapport dans les conditions prévues par l’article 804, 805 et 905 du code de procédure civile, devant la cour composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,

Michèle CHOPIN, Conseillère,

Laurent NAJEM, Conseiller,

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

EXPOSE DU LITIGE

La société ITM Entreprises est la holding de tête du Groupement des Mousquetaires exploitant des enseignes 'Intermarché', la société ITM Alimentaire international en est une filiale.

La société Medic Gov a été créée pendant la pandémie de Covid-19, elle a pour activité la distribution des produits de protection contre la Covid-19, notamment des masques chirurgicaux et FFP2 sous la marque 'Medic Gov'.

Exposant :

— avoir découvert en 2021que des masques portant sa marque ont été vendus par plusieurs supermarchés à l’enseigne 'Intermarché’alors que ceux-ci ne sont pas répertoriés dans la liste de ses clients, et soupçonner que la dirigeante de la société Smart Mall (spécialisée dans l’import-export et dans la commercialisation de produits de gros), avec laquelle elle avait envisagé un partenariat qui n’a pas abouti, d’avoir organisé un réseau parallèle de distribution de masques de la marque Medic Gov en les détournant depuis les entrepôts des opérateurs de transports de la société Medic Gov, notamment à [Localité 10] et au [Localité 9] ;

— n’avoir pas obtenu des sociétés ITM Entreprises et ITM Alimentaire international (les sociétés ITM) la communication des éléments permettant de justifier l’origine et les conditions d’emploi des masques litigieux qu’elles ont distribués,

par actes des 25 mai et 30 novembre 2022 la société Medic Gov a fait assigner en référé les sociétés ITM devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de les voir :

— condamner à lui transmettre l’ensemble des éléments permettant à la société Medic Gov de comprendre l’origine et l’emploi des masques de type FFP2 portant la marque Medic Gov que les société du groupe Intermarché ont reçus, soit :

— Les bons de commande, les contrats d’achats, les factures et les bons de livraison de tous masques de la marque Medic Gov que les sociétés du groupe Intermarché ont reçus,

— Les contrats, factures et bons d’enlèvement relatifs aux masques portant la marque Medic Gov que les sociétés du groupe Intermarché ont aliénés,

— L’extrait des comptes fournisseurs et clients des sociétés du groupe Intermarché relatifs aux masques portant la marque Medic Gov ;

— assortir la condamnation d’une astreinte de 1.000 euros par jour à la charge de la société ITM Entreprises courant à compter de la signification de l’ordonnance à venir jusqu’à la transmission de l’ensemble de ces éléments ;

A défaut,

— désigner tout huissier de justice de son choix, avec pour mission de se rendre au siège de la société ITM Entreprises ou en tous autres lieux utiles pour les besoin de sa mission, puis :

— s’y faire remettre :

— Les bons de commande, les contrats d’achats, les factures et les bons de livraison de tous masques de la marque Medic Gov que les sociétés du groupe Intermarché ont reçus,

— Les contrats, factures et bons d’enlèvement relatifs aux masques portant la marque Medic Gov que les sociétés du groupe Intermarché ont aliénés,

— L’extrait des comptes fournisseurs et clients des sociétés du groupe Intermarché relatifs aux masques portant la marque Medic Gov ;

— interroger toute personne,

— prendre copie de tous documents,

— du tout dresser un procès-verbal,

— autoriser le mandataire de justice à prendre toutes photographies ;

En tout état de cause,

— condamner les sociétés ITM à lui payer, chacune, une somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ordonnance contradictoire du 2 mars 2023, le tribunal de commerce de Paris a :

— ordonné la jonction de l’instance principale opposant la société ITM Entreprises à la société Medic Gov,

— condamné la société ITM Alimentaire international à transmettre l’ensemble des éléments à la société Medic Gov permettant à cette dernière de comprendre l’origine et l’emploi des masques de type FFP2 de la marque 'Medic Gov’ que les sociétés du groupe 'Intermarché’ ont reçus soit :

— Les bons de commande, les contrats d’achat, les factures et les bons de livraison de tous masques de la marque 'Medic Gov’ que les sociétés du groupe ' Intermarché ' ont reçus,

— Les contrats, factures et bons d’enlèvement relatif aux masques portant la marque 'Medic Gov’ que les sociétés du groupe 'Intermarché’ auraient aliénés,

— L’extrait des comptes fournisseurs et clients des sociétés du groupe 'Intermarché’ relatif aux masques portant la marque 'Medic Gov’ ;

— assorti la condamnation d’une astreinte de 500 euros par jour à la charge de la société ITM Alimentaire international courant à compter de la signification de l’ordonnance jusqu’à la transmission de l’ensemble de ces éléments limité à une durée de 90 jours,

— condamné la société ITM Alimentaire international à payer une somme de 5.000 euros à la société Medic Gov, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné en outre la société ITM Entreprises aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 87,01 euros dont 14,29 euros de TVA.

Par déclaration du 24 mars 2023, les sociétés ITM ont relevé appel de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 22 avril 2024, elles demandent à la cour, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, de:

infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a ordonné la jonction et constaté l’exécution provisoire de plein droit,

Et, statuant à nouveau et y ajoutant, compte tenu de la procédure de redressement judiciaire ouverte à l’égard des la société Medic Gov par jugement en date du 5 mars 2024 :

juger que la mesure d’instruction sollicitée ne l’était pas 'avant tout procès',

juger n’y avoir lieu à référé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile,

En tout état de cause,

débouter la société Medic Gov de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

fixer au passif de la société Medic Gov la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Medic Gov, assistée de la société AJRS, en la personne de Maître [M] [F], ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Medic Gov à payer aux sociétés Intermarché Alimentaire international et Intermarché Entreprises, chacune, la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Medic Gov, prise en la personne de la société AJRS, agissant par Maître [M] [F], ès qualités d’administrateur judiciaire, aux dépens de première instance et de l’appel.

Par ses dernières conclusions notifiées le 6 mai 2024 la société Medic Gov, représentée en appel par la société AJ Restructuring & AJRS SELARL prise en la personne de Maître [M] [F] ès qualités d’administrateur judiciaire, et par la société Bailly MJ ès qualités de mandataire judiciaire de la société Medic Gov, demande à la cour, au visa des articles 145 et 873 du code de procédure civile, 1104 du code civil, de :

confirmer l’ensemble des dispositions de l’ordonnance entreprise de M. le président du tribunal de commerce de Paris du 2 mars 2023,

Statuant à nouveau,

préciser que « l’extrait des comptes fournisseurs et clients des sociétés du groupe 'Intermarché’ relatif aux masques portant la marque 'Medic Gov’ » dont le premier juge a ordonné la production, s’entend des extraits du grand livre tel qu’audité et certifié par le commissaire aux comptes,

condamner les sociétés ITM Alimentaire international et ITM Entreprises à lui payer, chacune, la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais de procédure d’appel,

condamner les sociétés ITM Alimentaire international et ITM Entreprises aux entiers dépens d’appel.

Pour l’exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs conclusions susvisées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 mai 2024.

SUR CE, LA COUR

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’article 145 suppose l’existence d’un motif légitime, c’est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui. Elle doit être pertinente et utile.

Ainsi, si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.

En l’espèce, les sociétés ITM contestent la mesure d’instruction in futurum ordonnée en première instance au profit de la société Medic Gov au seul motif de l’existence au moment de l’introduction par cette dernière de son action en référé d’au moins deux instances l’opposant à la société Smart Mall et intéressant le litige.

Si elles ne contestent pas le motif légitime de la société Medic Gov à solliciter la mesure, la cour relèvera néanmoins que ce motif est bien caractérisé, ladite société justifiant d’éléments rendant crédibles l’action en responsabilité qu’elle projette d’engager à l’encontre des sociétés ITM en ce qu’elles sont susceptibles d’avoir participé au détournement de ses masques chirurgicaux par la société Smart Mall, la mesure ayant pour objet d’établir l’intensité de la faute des sociétés ITM et la consistance du préjudice de la société Medic Gov.

Les soupçons de la société Medic Gov d’une participation des sociétés ITM au détournement de ses masques chirurgicaux par la société Smart Mall sont en effet étayés par les éléments suivants :

— il est constant que les sociétés ITM ont commercialisé des masques de type FFP2 de la marque Medic Gov alors qu’elles n’ont pas conclu de contrat avec la société Medic Gov aux fins de distribuer ces masques,

— il est aussi constant que les sociétés ITM ont indiqué à la société Medic Gov avoir acheté ces masques à la société Smart Mall, laquelle ne les avait cependant pas achetés auprès de la société Medic Gov,

— pour justifier s’être régulièrement fournie en masques chirurgicaux de marque Medic Gov auprès de la société Smart Mall, les sociétés ITM se sont limitées à faire état d’une attestation du conseil de la société Smart Mall, ainsi rédigée : « Au regard des éléments en notre possession, de l’analyse des contrats en vigueur ainsi que des recherches effectuées parmi les marques, il en ressort que la société Smart Mall pouvait valablement distribuer, jusqu’à la fin du 1er semestre 2021, sur le territoire français les produits EPI sous le signe Medic Gov »,

— les sociétés ITM ont cependant refusé de communiquer à la société Medic Gov les éléments sur lesquels le conseil de la société Smart Mall s’est fondée pour affirmer que la société Smart Mall pouvait valablement distribuer les masques chirurgicaux de marque Medic Gov.

La société Medic Gov est ainsi fondée à soupçonner les sociétés ITM d’avoir sciemment participé au détournement de ses masques de marque Medic Gov, et les pièces dont elle sollicite la communication sont bien de nature à améliorer sa situation probatoire dans le cadre d’une action en responsabilité qui serait engagée à l’encontre des sociétés ITM, ce qui n’est d’ailleurs pas discuté par ces dernières, en ce qu’elles visent à déterminer et quantifier les achats de masques de marque Medic Gov que les sociétés ITM ont effectués auprès de la société Smart Mall.

S’agissant des actions en cours qui sont invoquées par les sociétés ITM, il convient d’abord de rappeler :

— que l’absence d’instance au fond constitue une condition de recevabilité de la demande de mesure d’instruction in futurum et doit s’apprécier à la date de la saisine du juge des requêtes ou du juge des référés ;

— que l’existence d’une instance pendante au fond ne constitue un obstacle au recours à l’article 145 du code de procédure civile qu’à la double condition que le demandeur à la mesure soit partie à cette instance et que la mesure d’instruction soit sollicitée en vue de cette instance ;

— que le rapport étroit entre l’objet du litige au fond et la mesure d’instruction ne suffit pas à faire obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile si les éléments de preuve susceptibles d’être appréhendés n’ont pas vocation à être utilisés dans l’instance déjà engagée.

En l’espèce, il est certain que les deux actions invoquées ont été engagées avant la saisine du juge des référés et qu’elles ont un rapport avec l’action pour les besoins de laquelle la mesure est sollicitée par la société Medic Gov contre les sociétés ITM, s’agissant,

— d’une action qui oppose la société Smart Mall à la société Medic Gov, la première réclamant à la seconde le paiement du prix de vente de masques et autres matériels sanitaires que la seconde refuse de lui payer, contestant la réalité des contrats de vente en exposant notamment être la cible d’opérations de concurrence déloyale manifestement organisées par la dirigeante de la société Smart Mall (cette action a été accueillie en première instance, un appel formé par la société Medic Gov est pendant) ;

— d’une action consistant en une demande formée par la société Smart Mall auprès de l’INPI en annulation de la marque Medic Gov, demande qui a été rejetée par l’INPI dont la décision a été confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 avril 2023.

Toutefois, l’action que la société Medic Gov projette d’engager à l’encontre des sociétés ITM a un objet distinct de ces deux précédentes actions, en ce qu’elle tend à établir la responsabilité éventuelle des sociétés ITM dans l’opération de concurrence déloyale dont la société Medic Gov accuse par ailleurs la société Smart Mall, et si les éléments qui seront appréhendés peuvent s’avérer utiles à la défense de la société Medic Gov dans le cadre de l’instance qui l’oppose à la société Smart Mall relativement au paiement des factures de cette dernière, ces éléments ne sont pas recherchés pour les besoins de cette instance mais pour ceux de l’action en germe ayant pour objet d’engager la responsabilité des sociétés ITM de manière distincte de la responsabilité de la société Smart Mall.

La demande de mesure d’instruction in futurum de la société Medic Gov est par conséquent recevable et bien fondée.

Il y a donc lieu à confirmation de l’ordonnance entreprise, la société Medic Gov étant en outre fondée à voir ajouter à cette ordonnance que « l’extrait des comptes fournisseurs et clients des sociétés du groupe Intermarché relatifs aux masques portant la marque Medic Gov », dont le premier juge a à bon droit ordonné la production, doit s’entendre des extraits du grand-livre tel qu’audité et certifié par le commissaire aux comptes, ce à quoi les société ITM n’opposent d’ailleurs aucune contestation et ce qui s’avère nécessaire à la preuve recherchée, M. [H], expert financier près la cour d’appel de Paris sollicité par la société Medic Gov pour examiner les pièces qui ont été transmises par les sociétés ITM en exécution de l’ordonnance déférée ayant indiqué, dans une attestation du 18 septembre 2023, que « pour permettre de vérifier que les achats sont représentatifs de la totalité des achats d’ITM Alimentaire international à Smart Mall, il conviendrait de pouvoir relier ces documents dénommés « fournisseurs » avec le grand-livre de la société, puis de pouvoir centraliser le grande-livre dans les comptes annuels de la société tels qu’ils sont audités et certifiés par les commissaires aux comptes dans le cadre de leur mission annuelle sur les comptes sociaux d’ITIM Alimentaire international. »

Le sort des dépens et frais d’instance a été justement réglé par le premier juge.

Perdant en appel, les sociétés ITM seront condamnées aux entiers dépens de la présente instance et à payer à la société Medic Gov, chacune, la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

Dit que « l’extrait des comptes fournisseurs et clients des sociétés du groupe 'Intermarché’ relatif aux masques portant la marque 'Medic Gov’ », dont il est ordonné la production, s’entend des extraits du grand-livre tel qu’audité et certifié par le commissaire aux comptes,

Condamne les sociétés ITM Entreprises et ITM Alimentaire international aux entiers dépens de la présente instance,

Les condamne chacune à payer à la société Medic Gov la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE